PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- Torcuato estuvo prestando servicios para Ericsson España, S.A desde el 22.06.1989 al 31.03.2019, como técnico auxiliar, siragie sourcing specialist (hecho no controvertido)
SEGUNDO.-En fecha 31.03.2019 ambas partes acordaron la extinción del contrato de trabajo del actor, pactándose en la cláusula tercera (secreto profesional, confidencialidad y pacto de no concurrencia) en el aparatado 3.2 lo siguiente:
pacto de no competencia post contractual
De conformidad con el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , las Partes suscriben mediante el presente un pacto de no competencia que surtirá efectos a partir de la Fecha de Efectos, ya que reconocen que la empresa tiene un efectivo interés comercial e industrial en dicho pacto.
El pacto supone que una vez extinguida la relación laboral y durante el plazo establecido en la presente cláusula, aquél no podrá trabajar ni directa ni indirectamente, ya por cuenta propia, ya por cuenta ajena, o a través de terceros, en favor de las siguientes compañías (incluyendo empresas matrices o filiales y que se enumeran conforme a la denominación por las que se las conoce en el mercado, sin hacer referencia expresa al nombre concreto de la entidad legal): Huawei, Nokia, ZTE, Amdocs, Netcracker, Arca y Zener.
El Empleado se compromete asimismo, como parte del presente pacto de no competencia post contractual, a abstenerse a contratar a miembro alguno de la plantilla de personal del Grupo Ericsson. Igualmente, el Empleado se compromete a no participar en actividad alguna dirigida a que algún empleado del Grupo Ericsson abandone dicho Grupo, independientemente de la tercera empresa de que se trate. En cualquier caso, el Empleado se compromete a solicitar autorización de Ericsson (human.resources.spain@ericsson.com) a la mayor brevedad si estuviera en una situación como la recién descrita, con el fin de que Ericsson evalúe la situación y, de buena fe, las Partes puedan llegar a un consenso razonable.
El presente pacto de no competencia tendrá una duración de 1 año a contar a partir de la fecha de efectos.
Conforme se prevé en la cláusula 2.1 superior, del importe total de las anualidades, un importe equivalente a 0,75 anualidades se destinará a compensar el compromiso de no competencia postcontractual.
Así, una vez comprobadas las circunstancias que dan derecho a este concepto, el empleado podría percibir la parte de las anualidades destinada a remunerar el compromiso, que se concreta en 36.769,32 euros brutos (treinta y seis mil setecientos sesenta y nueve euros con treinta y dos céntimos) en concepto de "pago por pacto de no competencia post contractual", que recibirá el tratamiento fiscal que corresponda en cada caso, en función de la opción que haya escogido el Empleado de abono de las anualidades: (i) en un solo pago en el plazo de los siguientes dos meses al momento en el que resulte debido, o (ii) fraccionado en el número de años pendientes conforme al calendario de abonos estipulado.
A estos efectos, el Empleado deberá enviar un correo electrónico a la dirección de mail acuerdovoluntario.ericsson@atisa.es en los treinta (30) días naturales siguientes a que se cumpla el primer aniversario desde la Fecha de Efectos con su certificado de vida laboral actualizado emitido por la Tesorería general de la Seguridad Social o cualquier elemento de prueba análogo, inclusive de organismos no oficiales de desempleo no españoles. Si Atisa no recibe el certificado de vida laboral o elemento de prueba análogo en el plazo estipulado, las partes convienen en que Ericsson quedará liberada del pago de la compensación por no competencia post-contractual.
Una vez la Empresa haya podido verificar el cumplimiento por parte del Empleado del compromiso de no competencia post-contractual, procederá, en su caso, al abono de la compensación correspondiente en los términos establecidos".
En la cláusula undécima se pactó como datos de contacto del trabajador:
"domicilio. C/ DIRECCION000, NUM000 28042 Madrid.
Email: DIRECCION001
Teléfono: NUM001"
(f. 53 a 59)
TERCERO.- Ericsson España, S.A suscribió con Nationale Nederlanden póliza colectiva externalizando el compromiso de pago de compensación por el pacto de no competencia postcontractual, resultando asegurado el actor (f.112 a 118) se da por reproducido el certificado individual de seguro del actor (f. 60 a 64)
CUARTO.-El actor comunicó a RRHH Ericsson el 18.03.2019 que tras extinguir su relación laboral iba a trabajar con Ezentis, contestándole RRHH que no había problema (f. 65)
QUINTO.- El 28.05.2020 Carlos Daniel, de Ericsson, remitió mail al correo del actor ( DIRECCION001) comunicándole:
"Te contacto en relación con el IDEMA que se firmó en marzo de 2019 y que nos vincula. La cláusula 2.1 regula los pagos en concepto de no-competencia postcontractual. Y allí se dice que es el exempleado el que asume la obligación de enviar a ATISA un certificado de vida laboral en plazo de 30 días una vez cumplido el primer aniversario del DEIMA. Esa misma cláusula establece que si ATISA no recibe el certificado de vida laboral en dicho plazo, se estipula que Ericsson quedará liberada del pago de la compensación pro no competencia post-contractual.
A la vista de que ATISA no ha recibido ningún documento por tu parte, simplemente por asegurarnos, quería preguntarte si la COVID-19 te ha impactado de alguna manera de modo que te haya impedido cumplir con este compromiso que se adquirió en el DEIMA (p.ej ¿has estado ingresado por COVID19?".
El actor no contestó al mail
(f. 103)
SEXTO.-El Sr. Carlos Daniel volvió a reenviar el correo al actor a la misma dirección de email el 15.06.2020. No consta respuesta (f. 103)
SÉPTIMO.-El Sr. Carlos Daniel envió SMS al móvil NUM001 el 15.06.2020 a las 8:36 horas con el siguiente contenido: "Hola Torcuato. Soy Carlos Daniel (Ericsson). Espero que vaya todo ok. Te he enviado un par de emails a tu Gmail. Si puedes échale un vistazo, pf dime.Has" (f. 105)
OCTAVO.-Por mail de 26.06.2020 del Sr. Carlos Daniel al mail DIRECCION001 se comunicó al actor:
"buenos días Antonio. Hace unos días envié un SMS al móvil que dejaste de contacto en el acuerdo DEIMA y no he recibido respuesta. A esta cadena de correos electrónicos tampoco. A la vista de lo cual y de que no has remitido la vida laboral (o documento análogo) en el plazo que se había previsto en el acuerdo DEIMA suscrito, no se abonará la cantidad relacionada con el non-compete" (f. 107)
NOVENO.-Por mail de 17.07.2020 el Sr. Torcuato remitió a Carlos Daniel informe de vida laboral y que no le habían abonado en junio el non-competence. El 20.07.2020 contestó el Sr. Carlos Daniel indicándole que ya le habían advertido de las consecuencias de no remitir la vida laboral. El 24.07.2020 el actor solicitó al Sr. Carlos Daniel que solucionara el tema del pago, contestándole éste el 27.07.2020 que debían estar al contrato firmado. El actor volvió a insistir el 28.07.2020, dando por zanjado el tema el Sr. Carlos Daniel por mail de 30.07.2020 (f. 109 a 110)
DÉCIMO.-El actor cobró el pacto en abril y mayo de 2020. Durante el mes de mayo de 2020 el Sr. Carlos Daniel mantuvo conversaciones por mail con AON (sobre la gestión del seguro concertado con Nationale Nederlanden a efectos de rescatar las rentas relativas al seguro del actor. El 26.06.2020 el Sr. Carlos Daniel comunicó a AON:
"Buenos días Emilia. FYI en relación con este caso de Torcuato. Lamentablemente, este señor no me contesta ni al correo ni al móvil, con lo que me temo que no me queda más remedio que no abonar la parte del no-compete". AON contestó ese mismo día indicando que había solicitado a Nationale el valor de rescate por incumplimiento del pacto de no competencia (f. 124 a 133)
UNDÉCIMO.-Ericsson remitió a Nationale un documento de 29.06.2020 indicando que el Sr. Torcuato había incumplido la cláusula 3.2 del DEIMA y que no procedía la compensación del pacto de no competencia (f. 191)
DUODÉCIMO.-Ericsson ha recibido de la aseguradora la cantidad de 679,66 euros en concepto de rescate (f. 135)
DECIMOTERCERO.-En el mes de abril de 2020 dos trabajadores de Ericsson sí enviaron informe de vida laboral a los efectos del pacto de no competencia (f. 125)
DECIMOCUARTO.-El 10.03.2020 hubo una reunión telemática entre Ericsson y Ezentis a la que asistió el actor. Por Ericsson había personal de compras y operaciones, no de RRHH (f. 66 a 68, testifical Justino)
DECIMOQUINTO.-El actor ha percibido por el pacto 340,46 euros en abril y 340,465 euros en mayo de 2020 (hecho no controvertido)
DECIMOSEXTO.-Se presentó papeleta de conciliación el 2.12.2020, certificando el 21.01.2021 el SMAC la imposibilidad de celebrar el acto (f. 21)"
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Desestimo la demanda interpuesta por Torcuato contra Ericsson España, S.A y Nationale Nederlanden Compañía de Seguros y Reaseguros, SAE, absolviendo a los demandados de la pretensión ejercitada."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D. Torcuato, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/06/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la reclamación de cantidad del demandante, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.
SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa:
1.- En el primer motivo la adición de un hecho con el siguiente contenido:
" Según Informe de Vida Laboral de 17 de julio de 2020 el demandante causó alta en Seguridad Social en Excellence Field Factory el 1-4-19, continuando en alta en la fecha del Informe.
Consta en los folios 73 a 77 de autos y se tiene por reproducido"
La adición debe prosperar al desprenderse directamente del documento que cita.
2.- En el segundo motivo la revisión del hecho probado cuarto proponiendo la siguiente redacción:
"El actor comunicó a RRHH Ericsson el 18-3-19 que tras extinguir su relación laboral iba a trabajar con Excellence Field Factory, S.L., empresa perteneciente al grupo Ezentis, contestándole RRHH que no había problema.
Consta en el folio 65 de autos y se tiene por reproducido."
La revisión debe prosperar al desprenderse de la documental que cita.
TERCERO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción del artículo 21.2 del ET, en relación con el artículo 20.2 de la misma ley. En síntesis, expone que pretende el cobro de 36.088,00€ más el interés legal, de acuerdo con el pacto de extinción de contrato y la póliza colectiva suscrita por Ericsson con NATIONALE-NEDERLANDEN, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. Continúa indicando que en el año siguiente a su cese en Ericsson no trabajó para las empresas de la competencia señaladas en el apartado 3.2 del acuerdo de extinción y el trabajo para la empresa en la que prestó servicios fue aceptada por Ericsson; que el importe correspondiente al pacto de no competencia le fue abonado en los meses de abril y mayo de 2020 y que después que la empresa le solicitase en varias fechas el informe de vida laboral, lo envió el 17/07/2020; que ese incumplimiento formal, consistente en no remitir el informe de vida laboral en los 30 días siguientes al año de extinción de la relación, se ha considerado causa suficiente para que Ericsson quede liberada de la obligación, que entiende no es correcto porque en el certificado individual de seguro el plazo de presentación del informe de vida laboral son los 30 días siguientes al segundo aniversario y en el documento de cese se establece un año, y sin esperar al transcurso de los dos años, Ericsson solicito el rescate el 26/06/2020. Expone que el 30/04/2020, con 78 días de retraso, acreditó que cumplía el pacto de no competencia y ello supone que ha salvaguardado el interés comercial o industrial de Ericsson, sin que se haya acreditado daño alguno a dicho interés por el retraso en la comunicación del informe de vida laboral; que la cláusula es abusiva y la empresa tenía constancia que el trabajador, desde su salida de la empresa y hasta la fecha de hoy, está trabajando en Excellence Field Factory S.L. (Ezentis), empresa que no está incluida en la lista de empresas a las que afecta el pacto de no competencia y la demora en la entrega de la vida laboral no puede suponer la extinción de la indemnización extintiva.
Para la resolución del motivo debemos tener en cuenta los siguientes hechos esenciales:
1.- Desde el 22/06/1989 a 31/03/2019, el demandante prestó servicios para Ericsson España, S.A., como técnico auxiliar, siragie sourcing specialist).
2.- En fecha 31/03/2019 ambas partes acordaron la extinción del contrato de trabajo, pactándose en la cláusula tercera (secreto profesional, confidencialidad y pacto de no concurrencia) en el aparatado 3.2 lo siguiente:
"pacto de no competencia post contractual
De conformidad con el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , las Partes suscriben mediante el presente un pacto de no competencia que surtirá efectos a partir de la Fecha de Efectos, ya que reconocen que la empresa tiene un efectivo interés comercial e industrial en dicho pacto.
El pacto supone que una vez extinguida la relación laboral y durante el plazo establecido en la presente cláusula, aquél no podrá trabajar ni directa ni indirectamente, ya por cuenta propia, ya por cuenta ajena, o a través de terceros, en favor de las siguientes compañías (incluyendo empresas matrices o filiales y que se enumeran conforme a la denominación por las que se las conoce en el mercado, sin hacer referencia expresa al nombre concreto de la entidad legal): Huawei, Nokia, ZTE, Amdocs, Netcracker, Arca y Zener.
El Empleado se compromete asimismo, como parte del presente pacto de no competencia post contractual, a abstenerse a contratar a miembro alguno de la plantilla de personal del Grupo Ericsson. Igualmente, el Empleado se compromete a no participar en actividad alguna dirigida a que algún empleado del Grupo Ericsson abandone dicho Grupo, independientemente de la tercera empresa de que se trate. En cualquier caso, el Empleado se compromete a solicitar autorización de Ericsson (human.resources.spain@ericsson.com) a la mayor brevedad si estuviera en una situación como la recién descrita, con el fin de que Ericsson evalúe la situación y, de buena fe, las Partes puedan llegar a un consenso razonable.
El presente pacto de no competencia tendrá una duración de 1 año a contar a partir de la fecha de efectos.
Conforme se prevé en la cláusula 2.1 superior, del importe total de las anualidades, un importe equivalente a 0,75 anualidades se destinará a compensar el compromiso de no competencia postcontractual.
Así, una vez comprobadas las circunstancias que dan derecho a este concepto, el empleado podría percibir la parte de las anualidades destinada a remunerar el compromiso, que se concreta en 36.769,32 euros brutos (treinta y seis mil setecientos sesenta y nueve euros con treinta y dos céntimos) en concepto de "pago por pacto de no competencia post contractual", que recibirá el tratamiento fiscal que corresponda en cada caso, en función de la opción que haya escogido el Empleado de abono de las anualidades: (i) en un solo pago en el plazo de los siguientes dos meses al momento en el que resulte debido, o (ii) fraccionado en el número de años pendientes conforme al calendario de abonos estipulado.
A estos efectos, el Empleado deberá enviar un correo electrónico a la dirección de mail acuerdovoluntario.ericsson@atisa.es en los treinta (30) días naturales siguientes a que se cumpla el primer aniversario desde la Fecha de Efectos con su certificado de vida laboral actualizado emitido por la Tesorería general de la Seguridad Social o cualquier elemento de prueba análogo, inclusive de organismos no oficiales de desempleo no españoles. Si Atisa no recibe el certificado de vida laboral o elemento de prueba análogo en el plazo estipulado, las partes convienen en que Ericsson quedará liberada del pago de la compensación por no competencia post-contractual.
Una vez la Empresa haya podido verificar el cumplimiento por parte del Empleado del compromiso de no competencia post-contractual, procederá, en su caso, al abono de la compensación correspondiente en los términos establecidos".
En la cláusula undécima se pactó como datos de contacto del trabajador:
"domicilio. DIRECCION000, NUM000 28042 Madrid.
Email: DIRECCION001
Teléfono: NUM001"
3.- Ericsson España, S.A suscribió con Nationale Nederlanden póliza colectiva externalizando el compromiso de pago de compensación por el pacto de no competencia postcontractual, resultando asegurado el actor.
4.- El 18/03/019, el actor comunicó a RRHH Ericsson que tras extinguir su relación laboral iba a trabajar con Ezentis, contestándole RRHH que no había problema.
5.- El 28/05/2020 Carlos Daniel, de Ericsson, remitió mail al correo del actor DIRECCION001) comunicándole:
"Te contacto en relación con el IDEMA que se firmó en marzo de 2019 y que nos vincula. La cláusula 2.1 regula los pagos en concepto de no-competencia postcontractual. Y allí se dice que es el exempleado el que asume la obligación de enviar a ATISA un certificado de vida laboral en plazo de 30 días una vez cumplido el primer aniversario del DEIMA. Esa misma cláusula establece que si ATISA no recibe el certificado de vida laboral en dicho plazo, se estipula que Ericsson quedará liberada del pago de la compensación por no competencia post-contractual.
A la vista de que ATISA no ha recibido ningún documento por tu parte, simplemente por asegurarnos, quería preguntarte si la COVID-19 te ha impactado de alguna manera de modo que te haya impedido cumplir con este compromiso que se adquirió en el DEIMA (p.ej ¿has estado ingresado por COVID19?".
El actor no contestó al mail.
El 15/06/2020, el Sr. Carlos Daniel volvió a reenviar el correo al actor a la misma dirección de email. No consta respuesta.
El 15/06/2020, a las 8:36 horas, el Sr. Carlos Daniel envió SMS al móvil NUM001 con el siguiente contenido:
"Hola Torcuato. Soy Carlos Daniel (Ericsson).
Espero que vaya todo ok. Te he enviado un par de emails a tu Gmail. Si puedes échale un vistazo, pf dime.Has"
Por mail de 26.06.2020 del Sr. Carlos Daniel al mail DIRECCION001 se comunicó al actor:
"buenos días Torcuato. Hace unos días envié un SMS al móvil que dejaste de contacto en el acuerdo DEIMA y no he recibido respuesta. A esta cadena de correos electrónicos tampoco. A la vista de lo cual y de que no has remitido la vida laboral (o documento análogo) en el plazo que se había previsto en el acuerdo DEIMA suscrito, no se abonará la cantidad relacionada con el non-compete".
Por mail de 17/07/2020 el Sr. Torcuato remitió a Carlos Daniel informe de vida laboral y que no le habían abonado en junio el non-competence.
El 20/07/2020 contestó el Sr. Carlos Daniel indicándole que ya le habían advertido de las consecuencias de no remitir la vida laboral. El 24/07/2020 el actor solicitó al Sr. Carlos Daniel que solucionara el tema del pago, contestándole éste el 27/07/2020 que debían estar al contrato firmado. El actor volvió a insistir el 28/07/2020, dando por zanjado el tema el Sr. Carlos Daniel por mail de 30/07/2020.
6.- El actor cobró el pacto en abril y mayo de 2020. Durante el mes de mayo de 2020 el Sr. Carlos Daniel mantuvo conversaciones por mail con AON (sobre la gestión del seguro concertado con Nationale Nederlanden a efectos de rescatar las rentas relativas al seguro del actor. El 26/06/2020 el Sr. Carlos Daniel comunicó a AON:
"Buenos días Emilia. FYI en relación con este caso de Torcuato.
Lamentablemente, este señor no me contesta ni al correo ni al móvil, con lo que me temo que no me queda más remedio que no abonar la parte del no-compete".
AON contestó ese mismo día indicando que había solicitado a Nationale el valor de rescate por incumplimiento del pacto de no competencia.
7.- Ericsson remitió a Nationale un documento de 29/06/2020 indicando que el Sr. Torcuato había incumplido la cláusula 3.2 del DEIMA y que no procedía la compensación del pacto de no competencia.
Ericsson ha recibido de la aseguradora la cantidad de 679,66 euros en concepto de rescate.
8.- En el mes de abril de 2020 dos trabajadores de Ericsson sí enviaron informe de vida laboral a los efectos del pacto de no competencia.
9.- El 10/03/2020 hubo una reunión telemática entre Ericsson y Ezentis a la que asistió el actor. Por Ericsson había personal de compras y operaciones, no de RRHH.
10.-El actor ha percibido por el pacto 340,46 euros en abril y 340,465 euros en mayo de 2020.
La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión en base a la siguiente fundamentación:
"(...)se pactó expresamente como requisito formal para comprobar que se cumplían las condiciones de abono y poder percibir la cantidad pactada que (...) debía enviar " un correo electrónico a la dirección de mailacuerdovoluntario.ericsson@atisa.es en los treinta (30) días naturales siguientes a que secumpla el primer aniversario desde la Fecha de Efectos con su certificado de vida laboralactualizado emitido por la Tesorería general de la Seguridad Social o cualquier elemento deprueba análogo, inclusive de organismos no oficiales de desempleo no españoles".
La consecuencia del no envío era la siguiente: " Si Atisa no recibe el certificado de vida laboral o elemento de prueba análogo en el plazo estipulado, las partes convienen en que Ericsson quedará liberada del pago de la compensación por no competencia postcontractual".
A la vista del tenor literal del acuerdo ( art. 1281 CC) no queda más que concluir que el Sr. Torcuato se había obligado a aportar a ATISA un certificado de vida laboral durante el mes de abril de 2020, y que si no lo hacía, Ericsson quedaba liberada del pago de la compensación por no competencia post contractual. Según el propio tenor del pacto el certificado de vida laboral se podía sustituir por otro medio de prueba análogo, y ese medio de prueba debía ser también documental puesto que la obligación era la de enviar por mail el "certificado o elemento de prueba análogo". Y de esta manera se indica que puede ser un documento de organismos no oficiales de desempleo no españoles.
No es cierto que la obligación de enviar el certificado fuese en los 30 días siguientes a los dos años del fin de la relación laboral porque en el acuerdo de extinción de marzo de 2019 figura claramente que era en el año siguiente. En apoyo de su interpretación el actor se refiere al certificado individual de seguro (...) de 12.03.2019. Sin embargo ese documento solo está firmado por Nationale, no por el actor, y él es el asegurado. Se establece en el mismo que el derecho de rescate es a favor del tomador (Ericsson), no del trabajador, y se regula como articular ese derecho de rescate del tomador, pero que en ningún caso vincula al actor porque ni lo ha firmado ni establece ninguna obligación para él.
A él lo que le vincula es su acuerdo con la empresa de marzo de 2019.
Además, que el Sr. Torcuato sabía que debía aportar el certificado en los 30 días siguientes al año de la extinción resulta claro de los correos que el trabajador intercambió con el Sr. Carlos Daniel en julio de 2020.
(...).- La cláusula no es abusiva ni es contraria a la buena fe, y no puede ser nula, porque el actor era el que contraía una simple obligación formal que podía cumplir perfectamente. Además, Ericsson actuó siempre de buena fe y por ello utilizó los medios de contacto que el Sr. Torcuato había dado en el documento de extinción para ponerse en contacto con él, y le recordó la obligación de presentar el certificado de vida laboral en varias ocasiones:
1.- El 28.05.2020 Carlos Daniel, de Ericsson, remitió mail al correo del actor ( DIRECCION001) comunicándole:
"Te contacto en relación con el IDEMA que se firmó en marzo de 2019 y que nos allí se dice que es el exempleado el que asume la obligación de enviar a ATISA un certificado de vida laboral en plazo de 30 días una vez cumplido el primer aniversario del DEIMA. Esa misma cláusula establece que si ATISA no recibe el certificado de vida laboral en dicho plazo, se estipula que Ericsson quedará liberada del pago de la compensación pro no competencia post-contractual.
A la vista de que ATISA no ha recibido ningún documento por tu parte, simplemente por asegurarnos, quería preguntarte si la COVID-19 te ha impactado de alguna manera de modo que te haya impedido cumplir con este compromiso que se adquirió en el DEIMA (p.ej ¿has estado ingresado por COVID19?".
El actor no contestó al mail
2.- El Sr. Carlos Daniel volvió a reenviar el correo al actor a la misma dirección de email el 15.06.2020. No consta respuesta
3.- El Sr. Carlos Daniel envió SMS al móvil NUM001 el 15.06.2020 a las 8:36 horas con el siguiente contenido: "Hola Torcuato. Soy Carlos Daniel (Ericsson). Espero que vaya todo ok. Te he enviado un par de emails a tu Gmail. Si puedes échale un vistazo, pf dime.Has". No consta respuesta.
4.- Por mail de 26.06.2020 del Sr. Carlos Daniel al mail DIRECCION001 se comunicó al actor:
"buenos días Torcuato. Hace unos días envié un SMS al móvil que dejaste de contacto en el acuerdo DEIMA y no he recibido respuesta. A esta cadena de correos electrónicos tampoco. A la vista de lo cual y de que no has remitido la vida laboral (o documento análogo) en el plazo que se había previsto en el acuerdo DEIMA suscrito, no se abonará la cantidad relacionada con el non-compete". No consta respuesta.
El demandante no contestó al mail ni al móvil que él mismo dio como contacto, y por ello se procedió a no abonar el pacto, decisión comunicada por el Sr. Carlos Daniel a AON el 26.06.2020. No se ha probado que el Sr. Torcuato no pudiese utilizar ese correo ni ese móvil, ni que por culpa de la COVID-19 estuviese en una situación de fuerza mayor que le impidiese aportar el certificado. Además, no es cierto que no se pudiese sacar el informe de vida laboral durante la pandemia, habiéndolo aportado en abril otros dos trabajadores como se ha acreditado. Y en todo caso el demandante podía haber presentado otro documento acreditando su vida laboral.
El cumplimiento del requisito formal no se puede sustituir por la comunicación que el Sr. Torcuato hizo al Sr. Carlos Daniel el 18.03.2019 de que iba a trabajar para Azentis, porque lo que se pactó en el acuerdo de extinción era aportar una vida laboral actualizada a fecha de un año después de la extinción. Tampoco se puede sustituir por la reunión que el actor tuvo trabajando para Azentis el 10.03.2020 con Ericsson, porque en esa reunión no había nadie de RRHH de Ericsson, y además, eso no excluye que ante o después del 10.03.2020 pudiese trabajar para otra empresa de la competencia.
El Sr. Torcuato sabía perfectamente que debía cumplir su obligación de aportar el documento en los 30 días siguientes al año de la extinción, y esto se corrobora con sus correos de julio de 2020. Si no lo hizo fue por su falta de diligencia, sólo a él imputable, no pudiendo asumir Ericsson las consecuencias de ello."
El pacto de no competencia postcontractual ha de satisfacer un efectivo interés industrial o comercial de la empresa y el trabajador ha de recibir una compensación económica adecuada ( artículo 21.2 del ET). El incumplimiento del mismo da lugar a consecuencias distintas, según sea debido al trabajador o a la empresa.
El pacto de no competencia post contractual se estableció en base al artículo 21.2 del ET, ya que las partes "reconocen que la empresa tiene un efectivo interés comercial e industrial en dicho pacto." En virtud del mismo el trabajador se comprometió a abstenerse de contratar a miembro alguno de la plantilla de personal del Grupo Ericsson; a no participar en actividad alguna dirigida a que algún empleado del Grupo Ericsson abandone el Grupo, independientemente de la tercera empresa de que se trate, comprometiéndose el trabajador a solicitar autorización de Ericsson a la mayor brevedad si estuviera en una situación como la descrita, con el fin que Ericsson evalúe la situación descrita y las partes puedan llegar a un consenso razonable.
El pacto tenía una duración de un año y a compensar el compromiso de no competencia post contractual se destinaba 0,75 anualidades, de las 4,91 anualidades pactadas como compensación en el Documento de Extinción Individual de Mutuo Acuerdo del Contrato de Trabajo (DEIMA), concretándose el importe en 36.769,32€ en concepto de "pago por pacto de no competencia post contractual", comprometiéndose el demandante, y "una vez comprobadas las circunstancias que dan derecho a este concepto, el empleado podría percibir la parte de las Anualidades destinada a remunerar el compromiso (...)" y " A estos efectos, el empleado deberá enviar un correo electrónico a la dirección de email (...) en los treinta (30) días naturales siguientes a que se cumpla el primer aniversario desde la Fecha de Efectos con su certificado de vida laboral actualizado emitido por (...). Si Atisa no recibe el certificado de vida laboral o elemento de prueba análogo en el plazo estipulado, las Partes convienen en que Ericsson quedará liberada del pago de la compensación por no competencia post-contractual.
Una vez la Empresa haya podido verificar el cumplimiento por parte del empleado del compromiso de no competencia post-contractual, procederá, en su caso, el abono de la compensación correspondiente en los términos establecidos."
En el presente caso, no estamos ante un incumplimiento del pacto de no competencia por parte del trabajador sino ante el cese de la compensación económica por parte de la empresa porque el trabajador no ha aportado el documento de vida laboral, en el plazo establecido, con posterioridad a la extinción del contrato de trabajo, que tuvo lugar el 31/03/2019.
La jurisprudencia unificadora en STS de 30/11/2009, recurso nº 4161/2008, argumenta:
" a) la prevención contenida en el art. 1.303 CC , contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia;
b) el ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores : "si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados") consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00 - y 25/09/06 - rec. 4815/99Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 25/09/2006 (rec. 4815/1999 )Se consagra el principio de la nulidad parcial.-);
c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual "si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente ...hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones";
d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC ;
e) el art. 1.303 CC añade a las previsiones sobre la recíproca devolución de prestaciones la frase final "salvo lo que se dispone en los artículos siguientes"; y el art. 1.306 del propio Código establece que cuando la nulidad derive de causa "torpe" (ilícita: SSTS -Sala Primera- 17/10/87 , 24/03/95 y 24/10/06Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 24/10/2006 (rec. 2624/1999 )Efectos de la Nulidad.), si la culpa está de parte de ambos contratantes "ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido", y si la culpa estuviese de parte de un solo contratante, "no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido", en tanto que el otro -extraño a la causa ilícita- "podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido"; a lo que cabe añadir que, de acuerdo con el art. 1.275 CC , "es ilícita la causa cuando se opone a las leyes"; y que para el art. 1.274 CC , "en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio para la otra parte".
3. Al margen pues de la corrección o no de la cláusula que penaliza con la restitución doble, cuestión está planteada en el recurso empresarial pero sobre la que no nos ha sido posible pronunciarnos por faltar el requisito de la contradicción respecto a dicho recurso, procede también, sin duda, desestimar el del trabajador porque, como se deduce de todo lo razonado, la cláusula que sólo sanciona con la devolución de lo percibido en compensación del pacto de no concurrencia no es más que la proporcionada consecuencia del incumplimiento del pacto por el trabajador, establecida expresamente en el propio acuerdo. Y como quiera que ésta ha sido, precisamente, la solución adoptada por la sentencia recurrida en razón a que la desproporción no alcanza a la obligación de reintegro de la exacta cantidad obtenida por el empleado, la conclusión que se impone, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 9.1 del ET cuando establece la validez de lo que no resulte nulo, y por nuestra resumida doctrina, tal como propone igualmente el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, no es sino la ya referida desestimación del recurso del trabajador y la consecuente confirmación de la resolución impugnada, (...)".
La percepción de la compensación económica no puede estar condiciona a consideraciones distintas al cumplimiento de la obligación del demandante de no trabajar ni directa ni indirectamente, por cuenta propia o ajena o a través de terceros en favor de compañías, y además, a abstenerse de contratar a contratar personal de Ericsson o realizar gestiones para que algún empleado abandone el grupo Ercisson, debiendo solicitar autorización para que se evalúe la situación. La introducción de la cláusula que el demandante aporte vida laboral en el plazo de 30 días a la finalización del primer aniversario y que de no efectuar la empresa queda liberada del abono del pacto es abusiva y nula por ello, pues libera al empresario de la satisfacción de la cláusula pero no al trabajador de su obligación, cuando no se acredita vulneración del pacto en que está interesada la empresa. No pueden introducirse en el pacto cláusulas que puedan alterar la finalidad y obligaciones del mismo. Lo expuesto lleva a estimar el motivo y el recurso.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Torcuato contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid, autos nº 1420/2020, seguidos a instancia de Torcuato contra ERICSSON ESPAÑA, S.A. y NATIONALE-NEDERLANDEN VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E., en reclamación de CANTIDAD, revocamos la misma y condenamos a ERICSSON ESPAÑA, S.A. a que abone al demandante la cantidad de 36.088,00 € más el interés legal.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-056722 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en el Paseo del General Martínez Campos, 35 - 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.
3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.
4. En el campo " OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000056722 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S).
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.