Sentencia Social 220/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 813/2022 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda condena a la entidad demandada a abonar a las actoras las cantidades en su fallo consignadas; se alzan en suplicación ambos litigantes.

Destinan las actoras sus cuatro primeros motivos de recurso, construidos al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia. En primer lugar, ofrecen una redacción alternativa para el ordinal quinto para que en adelante rece como sigue: " Desde el 1 de julio de 2016 DOÑA Francisca ostentaba la categoría formal de "Técnico de Promoción Turística de España y Portugal, dentro del Departamento de Promoción Turística, Área de Turismo, reconociéndole por tal motivo desde la fecha la categoría de Técnico B ".

Como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).

C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial el motivo se rechaza pues efectivamente el documento que se cita como soporte de la pretensión revisora que nos ocupa indica en la actora hasta el momento de su rúbrica venía ostentando la categoría de "administrativo"; hecho precisamente declarado en el ordinal que se combate, con lo que en ningún error grave o manifiesto ha incurrido la juzgadora al tiempo de valorarlo.

SEGUNDO: Solicitan las actoras a continuación que se incluya un novedoso hecho probado sexto bis que rece como sigue: "Que con anterioridad a la prestación de servicios de doña Fidela como personal laboral indefinido, desde el 22 de septiembre del 2006 a 19 de julio del 2010 y desde el 14 de diciembre del 2012 a 8 de mayo del 2013 prestó servicios en Madrid Visitors Convention Bureau SA".

El motivo fracasa por resultar el texto que se propone intrascendente para la variación del sentido del fallo que se persigue, pues no incluye el relato que se trata de elevar a verdad procesal cuál era la categoría ni la funciones desempeñadas por la actora durante dicho espacio.

TERCERO: También como novedoso ordinal interesan se incluya que: "" El proceso de clasificación se ha basado fundamentalmente en la estructura de la empresa y en las responsabilidades asociadas a cada puesto".

Por no deducirse de manera unívoca los hechos que se relatan de los documentos que se citan como infringidos, el motivo decae.

CUARTO: En último lugar solicitan las trabajadoras incluir el siguiente hecho probado octavo: " Que las actoras vienen desempeñando en el Departamento de Citymarketing y Relaciones Institucionales en el Área de Turismo de Ayuntamiento Madrid, entre otras, las siguientes tareas:

- Relaciones institucionales con el Ayuntamiento de Madrid, la CAM y el Ministerio en materia de Turismo.

- Interlocución con sector turístico, privado y público.

- Coordinación entre Madrid Destino y las distintas Áreas y Juntas de Distrito del Ayuntamiento implicadas en los proyectos, eventos, patrocinios y actividades.

- Expertis y apoyo a la producción en eventos del Ayuntamiento donde sea necesaria la presencia del área de Turismo.

- Coordinación, control y gestión de los programas, patrocinios y más de 20 eventos del departamento de Citymarketing, destacando entre otros por su complejidad técnica y de producción (Gastrofestival, Mira Madrid, Save the Date, Agenda institucional de FITUR, Madrid Welcome Student Day, Madrid Fusion, Mad Cool, Saborea España,...).

- Colaboración técnica en el seguimiento y gestión de los contratos de cesión de espacios, tanto para eventos internos como para cesiones a terceros a través de acuerdos y convenios.

- Interlocución con las empresas contratadas y con los proveedores que realizan trabajos, prestan servicios o suministros al departamento necesarias para el desarrollo de los eventos propios de Turismo.

- Coordinación de los equipos, internos y externos a la empresa, que dan soporte a los eventos y programas del departamento y en eventos de terceros en los que participa el área de Turismo o el Ayuntamiento.

- Organizar, coordinar, gestionar y elaborar conclusiones de las mesas sectoriales con los más altos representantes de cada uno de los segmentos derivados del Plan Estratégico de Turismo.

- Establecer las necesidades generales de los proyectos asignados y planificar su desarrollo.

- Negociación de proveedores.

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- Preparación, elaboración y diseño de los informes relacionados con la actividad del departamento, los eventos propios, eventos de terceros, patrocinios, acuerdos, y convenios.

- Definición de necesidades, requerimientos técnicos y elaboración de los contratos, convenios y acuerdos, en colaboración con la dirección y el departamento jurídico. Valoración de ofertas y redacción de informes de adjudicación.

- Control y seguimiento de la contratación: solicitud de presupuestos, revisión de los informes e importes de los presupuestos, comprobación de la ejecución y supervisión del cumplimiento de los trabajos y plazos.

- Coordinar las actividades y optimizar las gestiones jurídicas y administrativas de las actividades, proyectos y eventos derivados de la actividad del departamento.

- Control y revisión de expedientes de la contratación artística o mercantil, patrocinios, convenios y acuerdos del departamento.

- Elaboración, seguimiento y control de documentación necesaria y procedimientos de gestión entre Madrid Destino y el departamento.

- Nexo de unión entre el departamento y los departamentos transversales de la empresa.

- Implementación de mecanismos de control de procedimientos administrativos y organizativos entre programas y servicios transversales (RECO, Navision, Contratación Electrónica, etc.)

- Actualización de la base de datos institucional para uso de toda el área de turismo

- Apoyo a la dirección en la organización y coordinación interna del departamento.

- Tareas de colaboración y soporte requeridas por la dirección del departamento.

- Apoyo en general a todas las actividades realizadas en el departamento."

Por no ser el documento sobre el que soportan su pretensión idóneo para el éxito del fin revisor pretendido el motivo se desestima, pues una certificación expedida por la empleadora no deja de ser prueba documental testificada en los términos expuestos por la doctrina unificada (por todas, STS de 24-01-2020 (rec. 3962/2016)).

QUINTO: Al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador de instancia destinan los recurrentes sus restantes motivos de recurso.

Las actoras denuncian como infringidos los artículos 4.2 letra b), 22 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante Estatuto de los Trabajadores), en relación con los artículos 35.1 de la Constitución Española, y los artículos 95 y 96 del Convenio Colectivo de la empresa Madrid Destino, Cultura, Turismo y Negocio, S. A. publicado en el BOCM en fecha 27 de julio de 2019. Comienzan las actoras razonando que no ejercitan una acción de clasificación profesional, en las que se discute si determinadas funciones dan lugar a un grupo profesional superior y a unas diferencias salariales, sino que la acción es de encuadramiento, esto es, si en base a lo dispuesto en los artículos convencionalmente pactados, en este caso los artículos 95 y 96, la empresa encuadró correctamente a las trabajadoras en los grupos y niveles salariales que actualmente ostentan. Añaden que la definición de la experiencia solo la podemos entender desde la publicación del convenio para una progresión en el mismo.

Por su parte la entidad demandada denuncia la infracción de los artículos 95 y 96 del Convenio Colectivo de Madrid Destino Cultura, Turismo y Negocio, S.A. Sostiene la demandada que las funciones que realizan de forma habitual y reiterada las actoras, como Técnicos en el área de City Marketing y Relaciones Públicas, se corresponden con las de un puesto de trabajo adscrito al Grupo Profesional D/Técnico 3 y no como viene a recoger la sentencia recurrida -sin fundamentación alguna- al Grupo Profesional C/Técnico 2. Por todo ello, esta parte sostiene que, constando de forma correcta el encuadramiento, no procede condena en cantidad alguna a Madrid Destino.

Establecida así la censura jurídica que nos ocupa, ha de partir la Sala del relato de hechos probados del que se desprende el siguiente estado de cosas: las demandantes vienen prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de MADRID DESTINO CULTURA TURISMO Y NEGOCIO S.A. con arreglo a las siguientes condiciones profesionales: DOÑA Francisca: antigüedad de 15 de octubre de 2008, grupo D, técnico 3, nivel salarial 10. DOÑA Fidela: antigüedad de 16 de mayo de 2017, grupo D, técnico 3, nivel salarial 10 (hecho probado primero).

DOÑA Fidela es licenciada en Ciencias Políticas y Sociología. DOÑA Francisca es licenciada en Psicología (hecho probado cuarto).

Con anterioridad al 1 de julio de 2016 DOÑA Francisca ostentaba la categoría profesional de Administrativa (hecho probado quinto).

El 7 de noviembre de 2019 DOÑA Fidela interpuso demanda frente a MADRID DESTINO CULTURA TURISMO Y NEGOCIO S.A. en la que reclamaba el reconocimiento de una relación indefinida. La demanda obra a los folios 286 y siguientes, que se dan por reproducidos. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, que el 22 de enero de 2020 dictó sentencia. Las funciones que las demandantes han venido desarrollando son las que se indican en el hecho probado 3º de esa resolución, con la única matización consistente en que las funciones de negociación que en esa resolución se indican no incluyen la fijación de precios (hecho probado sexto).

La demandada se rige en sus relaciones laborales por el convenio colectivo de empresa publicado en el BOCM de 27 de julio de 2019 (hecho probado segundo).

Establecido lo anterior ha de añadir la Sala que el artículo 96 del convenio colectivo de aplicación define el Grupo C en el que pretenden encuadrarse las actoras del siguiente modo: "Formación-Experiencia requerida: Titulación universitaria (Diplomatura, Licenciatura, Grado, Grado más Máster) y experiencia profesional en puesto con funciones similares de al menos 7 años o formación profesional de grado superior y experiencia de al menos 12 años.

Puestos que requieren mayor complejidad técnica en determinadas ramas, ámbitos o materias profesionales. Actúan bajo instrucciones y supervisión de su responsable inmediato y se pueden responsabilizar de definir y/o supervisar el trabajo de otros trabajadores/as.

Se establecen dos niveles para este grupo:

o Nivel 8: Técnico/a 1

o Nivel 9: Técnico/a 2

Estos dos niveles vendrán definidos por la concurrencia en mayor o menor grado de las siguientes condiciones:

a) Nivel de responsabilidad y exigencia de conocimientos más especializados de una rama o materia profesional, que sean imprescindibles para el correcto desempeño de sus tareas.

b) Dependencia y/o coordinación de trabajadores/as que actúen bajo su supervisión.

c) Mayor impacto o repercusión de sus decisiones en los resultados de la empresa".

Señala a su vez el artículo 95 en sus dos primeros apartados que "El sistema de clasificación profesional de Madrid Destino se estructura en grupos y niveles profesionales.

2. De acuerdo con el artículo 22.2 del Estatuto de los Trabajadores, se entiende por grupo profesional el que agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador/a".

SEXTO: Establecido lo anterior, y acudiendo a los criterios de interpretación de convenios a los que nos hemos referido más arriba, resultaría que los preceptos trascritos se refieren al proceso de encuadramiento inicial de las personas trabajadoras y no, como se sostiene por quienes recuren, a situaciones de promoción profesional o ascenso, pues tal realidad viene disciplinada en el artículo 89 de la norma pactada; el cual, y bajo la rúbrica "Provisión de puestos, acceso y promoción", dispone que "Los procesos de selección de personal necesarios para dar cobertura a las necesidades que surjan en Madrid Destino se realizarán de conformidad con el procedimiento de selección establecido en Madrid Destino y acordado entre la empresa y el Comité de Empresa. Se garantiza los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, y se potenciará la promoción interna del personal que presta sus servicios en la empresa, con ausencia de toda discriminación.

2. El procedimiento de selección será aplicable a todos los procesos de selección cualquiera que sea su duración, grupo profesional y destino, excepto para los puestos de director/a y gerente (1 y 2), cuyo sistema de acceso será la libre designación entre la plantilla de la empresa. Las personas nombradas para estos puestos no tendrán derecho a consolidar el grupo profesional/nivel, y retribuciones correspondientes a los mismos. A su cese, recuperarán el grupo profesional / nivel y retribuciones consolidadas antes de los nombramientos. Asimismo, mientras ocupen el puesto de libre designación, no tendrán derecho a percibir ninguno de los complementos establecidos en el presente Convenio, salvo el complemento de responsabilidad en la edificación".

Aclarado este particular, interesan las actoras que tras la publicación del nuevo convenio colectivo de empresa (publicado en el BOCAM de 27 de julio de 2019) la entidad empleadora proceda a encuadrarlas en el Grupo C, Técnico 1, o subsidiariamente Técnico 2; pues a su juicio reúnen todos los requisitos de formación y experiencia profesional para él exigidos. No comparte, sin embargo, la Sala tal conclusión, pues como hemos anticipado el artículo 96 exige para los trabajadores incluidos en el Grupo C, en relación con las condiciones de formación y experiencia, y de manera acumulativa, lo siguiente:

- Titulación universitaria (Diplomatura, Licenciatura, Grado, Grado más Máster) y

- Experiencia profesional en puesto con funciones similares de al menos 7 años o formación profesional de grado superior y experiencia de al menos 12 años.

En relación con el contenido funcional de los dos niveles que integran el grupo, diferencia la norma en atención a tres parámetros, a saber:

a) Nivel de responsabilidad y exigencia de conocimientos más especializados de una rama o materia profesional, que sean imprescindibles para el correcto desempeño de sus tareas.

b) Dependencia y/o coordinación de trabajadores/as que actúen bajo su supervisión y

c) Mayor impacto o repercusión de sus decisiones en los resultados de la empresa.

Del marco convencional trascrito, puesto en relación con las verdades procesales que se declaran como probadas, resultaría que esta Sección de Sala ha de compartir las conclusiones alcanzadas por el juzgador en el cuarto de sus fundamentos de derecho, relativas a que "en la demanda se indica que las demandantes desarrollan sus funciones sin supervisión directa en el desarrollo de su actividad. Sin embargo, lo que se desprende de la declaración de la testigo es que ella supervisa las tareas, sin perjuicio de que, ciertamente, cabe entender que las demandantes cuentan con cierta autonomía, como se desprende de esa declaración. También consta entre las funciones detalladas en la demanda la relativa a la negociación de proveedores. Sin embargo, de la declaración de la testigo que se ha mencionado se desprende que las demandantes no pueden, por ejemplo, ofrecer más dinero, lo que forzosamente obliga a matizar el contenido real de esas funciones de negociación, que no parece que puedan presentarse, sin más, como la llevanza de forma autónoma de la negociación con proveedores.

Por otro lado, la descripción que se hace en la demanda en relación con esa tarea no es completamente coincidente con la que se hace en sus documentos 12 y 13, suscritos por esa testigo y responsable de las demandantes, y tampoco con los hechos probados de la previa sentencia del Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid relativa a DOÑA Fidela, dictada dentro del periodo al que se refieren las diferencias reclamadas en este proceso, en la que se hace una descripción distinta de sus funciones, que coincide con la que se hizo por esa actora en la demanda que dio origen al procedimiento del que conoció ese Juzgado.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada, considerando ese procedimiento previo (en el que una de las demandantes detalló el contenido de sus funciones, que fue recogido en la sentencia), la falta de constancia de que las funciones de las demandantes se hayan modificado desde entonces, así como que de las manifestaciones de la testigo que se ha indicado resulta que las funciones de las demandantes son las mismas (lo cual es compatible con el hecho de que se hallen a un mismo nivel en el organigrama empresarial), cabe considerar acreditado que las funciones que las demandantes vienen realizando son las que se detallan en el hecho probado 3º de esa resolución".

Y en cuanto al requisito de la experiencia, se afirma en el fundamento de derecho quinto que " si bien se ha probado que las demandantes tienen titulación universitaria de licenciatura, no se acredita que cuenten también con la experiencia previa en puestos similares de 7 años que el convenio colectivo exige para el grupo C. En el caso de DOÑA Fidela de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 36 resulta que desarrolla las funciones que en esa resolución se indican solo desde 2017, sin que conste que con anterioridad contase con experiencia en puestos similares. En el caso de DOÑA Francisca, su antigüedad en la empresa es muy superior, pero de la documental resulta que antes de 2016 desarrollaba funciones administrativas".

En definitiva, no reuniendo las actoras las exigencias previstas en el convenio para poder acceder a un Grupo profesional distinto de aquél en que fueron encuadradas por la entidad demandada, el recurso de aquéllas ha de fracasar.

Y en cuanto a lo sostenido por la entidad demandada, relativo a que no ha resultado acreditado que las actoras hayan asumido las superiores funciones que determinarían el abono de las cantidades a que se refiere el fallo de la sentencia; resultaría que como el Grupo D del pacto precisa de "supervisión y seguimiento de su superior para asegurar la correcta ejecución del trabajo. Tienen responsabilidad sobre decisiones operativas y pueden coordinar el trabajo de otros trabajadores/as", no precisando la norma que para el desempeño de las funciones que integran el Grupo C la atención y supervisión de subordinados, en la medida que el artículo 96 utiliza el tiempo verbal condicional, que no imperativo (al habrá de "se pueden responsabilizar" que no de "se habrán de responsabilizar").

Es por ello, por lo que procede desestimar también el recurso formalizado por MADRID DESTINO CULTURA Y NEGOCIO SA, pues gozando las actoras en el desempeño de las funciones asumidas desde julio de 2016 (tales como las de negociación sin fijación de precios o las listadas en el hecho probado tercero de la sentencia dictadas pro e Juzgado de lo Social 36 a que se refiriere el hecho probado tercero, (folio 309) entre las cabe señalar: gestión, coordinación y ejecución de eventos y proyectos. Comunicación y coordinación con las asociaciones, redes, instituciones, etc... Gestión de contenidos. Gestión de eventos. Gestión y mantenimiento de bases de datos institucionales y plataforma al efecto, interlocución institucional con la alcaldía y administración del Ayuntamiento. Coordinación, seguimiento y control de la facturación de las acciones del Departamento, así como de la tramitación administrativa derivada de la actividad, elaboración de memorias. Diseño, desarrollo e implementación de acciones promocionales en colaboración con el sector turístico y partners estratégicos. Negociación de acuerdos de colaboración y elaboración de memorias justificativas para la contratación de servicios, acuerdos de colaboración, patrocinio, fichas de programación y presupuestos) de un moderado grado de independencia y responsabilidad, cabe considerar como acertada la conclusión alcanzada por el juzgador de incluir las mismas dentro del Grupo C del artículo 96 del convenio, y no en las propias en el Grupo D para las que fueron contratadas. Esta realidad es la que determina la procedencia del pronunciamiento de condena contenido en el fallo, al quedar probado el desempeño de funciones de superior categoría. Y no cuestionando quien recurre la decisión judicial relativa a la inclusión de las funciones realizadas descritas dentro de las que se corresponderían con el nivel 9 del Grupo C (atendiendo precisamente a la naturaleza y alcance de aquéllas), el recurso ha de ser desestimado al no apreciar la concurrencia de la infracción normativa denunciada.

SÉPTIMO: Dispone el artículo 235.1 de la LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,