Sentencia Social 234/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 21/2024 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 23 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 26 de septiembre de 2023, en el procedimiento 475/2023, sobre nulidad de modificación sustancial de condiciones de trabajo y abono de indemnización, en el que son parte D. Florencio, como demandante, y Unicaja Banco S.A., como demandada, con intervención del Ministerio Fiscal que no compareció estando citado, estimando " íntegramente la demanda interpuesta por don Florencio frente a la demandada, Unicaja Banco, S.A. y, en consecuencia, se declara la nulidad de la decisión empresarial adoptada en fecha de efectos de 17 de abril de 2023, por vulneración de derecho fundamental, debiendo reponerse al demandante en los percibidos salariales que se venían abonando con anterioridad"; condenando a la empresa demandada al abono de la indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derecho fundamental por importe de 1.912.50€, e imponiendo a la demandada el pago de las costas, incluyendo los honorarios de abogado, con límite de 600€.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por el demandante solicitando que se " modifique la relación de hechos probados en los términos interesados, confirmando, en todo caso, el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la modificación llevada a cabo por la empresa, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a las consecuencias legales inherentes a tal declaración, así como a declarar la indemnización por daños y perjuicios morales y cuantificarla en 30 000 euros".

Para sostener su petición se alegaron los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Añadir un nuevo hecho probado undécimo bis con el siguiente contenido:

" El demandante, junto con otros dos trabajadores, ha iniciado en otras dos ocasiones procedimientos de reclamación de cantidad -Autos 628/2018 (Juzgados de lo Social N.º 40 de Madrid) y Autos 73/2020 (Juzgados de lo Social N.º 2 de Madrid)- en relación con la denegación de retribución variable, pretensión que fue estimada en favor de los trabajadores para los ejercicios 2016, 2017, 2018 y 2019".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de normas sustantivas o de la jurisprudencia consistente en:

a. "Infracción de las normas sustantivas y de la Jurisprudencia relativa a la vulneración de Derechos Fundamentales y la cuantificación de la indemnización. Ello en base a los artículos 14, 18 y 35 constitucionales, así como los derechos reconocidos en el Real Decreto Legislativo 2/2015 y en el resto del ordenamiento jurídico".

Contra la sentencia se formula también Recurso de Suplicación por la demandada solicitando que se "revoque el fallo de la Sentencia de Instancia y dicte otra, en su lugar, en cuyo fallo se desestime íntegramente la demanda promovida por la parte actora.".

Para sostener su petición se alegaron los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Modificar el hecho probado cuarto que quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita el añadido:

" El demandante percibe un salario mensual por importe de 6342,19 euros brutos mensuales con un complemento funcional por importe de 2579,36 euros ".

b. Modificar el hecho probado décimo octavo que quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita el añadido:

" Siguen al anterior los correos electrónicos de 11 de mayo, siendo que en el obrante al documento 36 el demandante hace referencia expresa al correo remitido por su Abogado, reenviado a la empresa, en el que se expresa por parte del Abogado la necesidad de contar con la confirmación del demandante al efecto de presentar la demanda, que se confeccionaría a lo largo del fin de semana.

- El día 8 de mayo el actor comunica mediante correo electrónico a la empresa que " Eloy me ha informado esta mañana que está en vías de solución el recorte sufrido en mi salario y aplicado en la nómina del mes de abril y que al parecer, quedará solucionado esta semana.

- El actor envía a la empresa el día 11 de mayo a las 13:14 horas el siguiente correo: "Buenos días, Al hilo de los últimos mensajes enviados y sin contestación, reenvío correo de mi abogado recibido hace un momento y que pese a estar solucionado según me habían informado, seguimos sin recibir contestación por escrito".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de normas sustantivas o de la jurisprudencia consistente en:

a. Infracción por "vulneración de los artículos 14, 18 y 35 de la CE y la jurisprudencia que desarrolla la indemnización por daños y perjuicios".

Ambos recursos proponen la revisión de hechos probados; para su resolución se irán abordando las propuestas por el ordinal cuya revisión se pide, sea de una u otra parte.

En el recurso de suplicación del trabajador se introduce, como cuestión preliminar pero fuera de los Motivos del Recurso de Suplicación, lo que se denomina " Previo", pero no se pide ninguna consecuencia procesal ni material respecto de ello, razón por la que no tendrá respuesta específica en la sentencia.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23- 1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015; 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

Además, la valoración de la prueba le corresponde al órgano de instancia pues como se ha reiterado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia ( SSTS 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; 6 de noviembre de 2020, recurso 7/2019, 25 de enero de 2021, recurso 125/202020 de julio de 2022, recurso 85/2021; 6 de octubre de 2022, recurso 29/2021; y ) " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En definitiva, las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las leyes y a las reglas de la sana critica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

No obstante, la previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados ( TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

A. La empresa solicita la modificación del hechoprobado cuarto.

En la sentencia, este hecho identifica la retribución básica y se señala la existencia de un complemento voluntario con un importe concreto. La empresa pide que se recoja en la sentencia que el complemento es funcional y no voluntario.

Ambas expresiones son compatibles, aunque también pueden referir un mensaje diferente en cuanto se contraponga uno a otro. Lo cierto es que en la sentencia no se ha reflejado controversia sobre el elemento retributivo y la elección del calificativo del complemento es, cuando menos, elección del Juzgado que lo ha especificado. Por eso, como las nóminas (documentos de folios 171 a 175 del procedimiento) lo que reflejan es un complemento funcional, a falta de otra explicación de la sentencia, debe aceptarse la modificación, de modo que el hecho probado cuarto quedará con el siguiente contenido:

" El demandante percibe un salario mensual por importe de 6342,19 euros brutos mensuales con un complemento funcional por importe de 2579,36 euros ".

B. El trabajador solicita que se añada un hecho probado nuevo inmediatamente posterior al undécimo de la sentencia, ordinal undécimo bis.

La pretensión es que se afirme que el trabajador, junto con otros dos trabajadores, presentaron demandas que dieron lugar a procedimientos de reclamación de cantidad en relación con la denegación de retribución variable para los ejercicios 2016, 2017, 2018 y 2019, que fueron estimadas. Se sustenta en los documentos 22 y 23, folios 61 a 100 del procedimiento y se justifica en que " sirve como precedente fundamental del caso que aquí nos ocupa, pues la vulneración de derechos fundamentales se retrotrae hasta dichos procesos, lo que muestra una actitud contraria al principio de garantía de indemnidad".

Sean o no finalmente trascendentes, pudiendo tener consideración a efectos de vulneración de derechos fundamentales, aunque la sentencia los desechó porque consideró que eran realidades anteriores que no tenían relación acreditada ni se daba una explicación sobre su relación con la decisión actual ni la trascendencia respecto de la decisión impugnada, y siendo cierto su contenido, debemos aceptar la propuesta añadiendo así un hecho probado nuevo, ordinal undécimo bis, con el siguiente contenido:

" El demandante, junto con otros dos trabajadores, ha iniciado en otras dos ocasiones procedimientos de reclamación de cantidad -Autos 628/2018 (Juzgados de lo Social N.º 40 de Madrid) y Autos 73/2020 (Juzgados de lo Social N.º 2 de Madrid)- en relación con la denegación de retribución variable, pretensión que fue estimada en favor de los trabajadores para los ejercicios 2016, 2017, 2018 y 2019".

C. La empresa pide también que se modifique el hecho probadodécimooctavo.

Este hecho refleja en el relato sucesivo de comunicaciones entre las partes, tras la primera en la que el trabajador le pide explicación a la empresa sobre la reducción de la retribución, otras comunicaciones. De una de ellas se deja cuenta en el hecho probado décimo sexto, el correo de 8 de mayo, pero solo se refleja parte de su contenido y la recurrente pide que se añada otro particular expreso de su contenido, lo que, una vez comprobada la veracidad del mismo, resulta procedente. Del otro, el de 11 de mayo, se hace referencia en el propio hecho probado décimo octavo e, igualmente, el interesado quiere que se recoja parte de su contenido no reflejado expresamente en el hecho probado, lo cual, una vez comprobado que está en el documento de referencia, debe admitirse. Consiguientemente, el hecho probado quedará con el siguiente contenido:

" Siguen al anterior los correos electrónicos de 11 de mayo, siendo que en el obrante al documento 36 el demandante hace referencia expresa al correo remitido por su Abogado, reenviado a la empresa, en el que se expresa por parte del Abogado la necesidad de contar con la confirmación del demandante al efecto de presentar la demanda, que se confeccionaría a lo largo del fin de semana.

- El día 8 de mayo el actor comunica mediante correo electrónico a la empresa que " Eloy me ha informado esta mañana que está en vías de solución el recorte sufrido en mi salario y aplicado en la nómina del mes de abril y que al parecer, quedará solucionado esta semana.

- El actor envía a la empresa el día 11 de mayo a las 13:14 horas el siguiente correo: "Buenos días, Al hilo de los últimos mensajes enviados y sin contestación, reenvío correo de mi abogado recibido hace un momento y que pese a estar solucionado según me habían informado, seguimos sin recibir contestación por escrito".

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El litigio se desarrolla en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo en el que la demanda solicita que se declare la nulidad o, subsidiariamente, el carácter injustificado de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, declarando la obligación de la empresa a respetar las condiciones laborales y salariales mantenidas hasta la fecha; interesando también la condena de la empresa demandada al abono de la cantidad de 30.000 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

El acontecimiento que pone en marcha el proceso es la comunicación realizada por la empresa al trabajador el día 14 de abril de 2023, por correo electrónico en la que se le pone en su conocimiento que, por razones organizativas y productivas, a partir del 17 de abril de 2023 pasara a prestar sus servicios, asignado al centro 88 12 planificación estratégica non core manteniendo su actual Centro físico, en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 de la actual convenio colectivo de cajas de ahorros. El trabajador no muestra oposición con el cambio hasta el día 28 de abril de 2023 cuando comprueba en el recibo de nómina que se ha suprimido el complemento salarial por importe de 2.579,36 € que venía percibiendo con anterioridad, así como, acompasado a la reducción de la retribución, la reducción de la aportación al plan de pensiones. Tras varias comunicaciones entre las partes, el día 16 de mayo de 2023 el trabajador interpuso la demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones, comunicándoselo a la empresa ese mismo día. También ese mismo día la empresa remitió al trabajador a las 15:21 horas un correo electrónico en el que se le decía que su retribución tenía conceptos funcionales que dependían del puesto de trabajo y que se le mantendría el complemento mientras permaneciera en el nuevo puesto de trabajo en el que realizaba las mismas funciones y tareas que venía realizando en el anterior puesto de trabajo: centro 8940 Promociones y Suelos, sin que ello supusiese consolidación de los complementos de carácter funcional que, hasta el momento, vinieras percibiendo, ni la generación de derechos adquiridos o condiciones más beneficiosas. Tras ello, en la primera nómina, la del mes de mayo de 2023, se abonó al trabajador, en concepto de atrasos por el complemento funcional la cantidad de 1203,70€, y la de 72,22€ en concepto de plan de pensiones, siéndole abonada la retribución completa desde entonces mensualmente.

La sentencia, habiéndose recompuesto la retribución que es lo único discutido por el demandante, responde a la alegación de pérdida sobrevenida de objeto litigioso afirmando que, en la medida en que la pretensión de la parte demandante se basa en la lesión de un derecho fundamental, que en el supuesto de haberse producido se habría consumado, justifica la continuación del procedimiento porque si hubiese tenido lugar la vulneración del derecho fundamental al modificar las condiciones laborales se podría tener derecho a una indemnización. Por eso continua el desarrollo de la resolución judicial que, tras referirse a la demanda y a la posición demandante en cuanto presenta carencia de hechos que especifiquen e identifiquen con claridad cuáles son los elementos que constituyen los presupuestos de hecho constitutivos de la vulneración de derechos fundamentales, concluye que " no cabe apreciar la tesis principal esgrimida por el demandante al invocar la vulneración del derecho fundamental", esto es, la nulidad de la modificación sustancial como derivada de los hechos anteriores a la demanda -aunque cuando dice demanda se refiere realmente, por lo que dice después, a los hechos acontecidos con la comunicación del trabajador de 28 de abril solicitando a la empresa explicación sobre la reducción de los importes de la nómina- lo que conlleva la desestimación de la pretensión indemnizatoria que se concatena a toda declaración positiva de tutela de derechos fundamentales por hechos anteriores a esa comunicación.

Pero tras desechar que los hechos anteriores puedan sustentar una declaración de vulneración de derechos fundamentales, añade en el siguiente desarrollo argumental que " los hechos acontecidos con posterioridad a la demanda sí permiten inferir la existencia de un enlace preciso y directo entre la actuación procesal del demandante y la decisión empresarial, que, de este modo, se retrotrae a la fecha de la decisión empresarial" y dice que " se advierte una evidente proximidad temporal entre la interposición de la demanda, y la reposición del salario al actor". La verdad es que no se comprende muy bien el alcance de esa manifestación porque a continuación no se hace sino describir de forma entrelazada y con continuidad las diversas comunicaciones realizadas entre las partes, pero no se concluye con afirmación expresa de qué es lo que significa todo eso en el entorno jurídico de la impugnación de una modificación de condiciones de trabajo; ni se dice si hay vulneración de derechos fundamentales, ni si no la hay pero la modificación existe como sustancial, y si la hay cual es la calificación: nulidad, injustificada o justificada. La continuación de la sentencia se refiere a la determinación de la indemnización de daños y perjuicios en una sede de referencias que nos trasladan a supuestos litigiosos de tutela de derechos fundamentales, lo que nos indicaría que lo que ha acordado respecto a la modificación sustancial es la nulidad por vulneración de un derecho fundamental que no se ha identificado en su concreción; esta conclusión a la que llegamos se confirma cuando en el Fallo determina que "estima íntegramente la demanda interpuesta.... y, en consecuencia, se declara la nulidad de la decisión empresarial adoptada en fecha de efectos de 17 de abril de 2023, por vulneración de derecho fundamental, debiendo reponerse al demandante en los percibidos salariales que se venían abonando con anterioridad.

Frente a esta sentencia que declara la nulidad de la decisión empresarial de 17 de abril, ambas partes plantean en sede de infracción de normas sustantivas contradicción con los artículos 14, 18 y 35 de la CE en relación con la indemnización por daños y perjuicios. El trabajador reitera la petición de 30.000 euros de indemnización incidiendo en las mismas razones originales que asienta en los hechos cuarto y quinto de su demanda donde se realizan varias afirmaciones de hecho y a las específicamente referidas por la sentencia sobre la no inclusión en un ERTE y en el Plan de Vinculación GIA; pero además afirma que en la sentencia hay " manifestaciones que parecen fuera del contexto del resto del procedimiento, de la demanda y de la propia Sentencia. En estas, vierte toda una relación de afirmaciones que atentan contra el honor de este letrado, referida a la imprecisión gramatical y a la falta de consignación de hechos de la demanda". Si con ellas se refiere a la argumentación que hace la sentencia sobre la " indefinición en varios de sus pasajes", " referencia de forma genérica e imprecisa" y " redacción poco expresiva" de lo que se refiere a la justificación alegatoria sobre los hechos que en la demanda se dedican a constatar indicios de vulneración de derechos fundamentales, hemos de decir que en la formulación tales afirmaciones son correctas y se expresan con previa afirmación de que se hacen solo a meros efectos y " estricta clave jurídica" y " siempre con el debido respeto y consideración hacia el profesional que firmar la demanda", lo que se confirma con la realidad argumental cuando desecha aquellas alegaciones que no tienen suficiente claridad, concreción y justificación sustrayendo " del debate jurídico y del conocimiento del órgano judicial un aspecto crucial que resulta decisivo para realizar una valoración lógico temporal", lo cual es coherente -sea o no acertado y sea o no aceptado por el interesado- con la exigencia legal de la construcción alegatoria del litigio por el demandante que trasciende en la determinación de hechos ( artículo 80 y 85 LRJS) , la admisión y práctica de la prueba ( artículo 90 y 96 LRJS) , su valoración, y la resolución consecuente a ella ( artículo 97 LRJS) , y es trascendente, como veremos, en la resolución definitiva del litigio. Por lo demás, decir que la demanda no tiene contenido concreto en determinados aspectos no es más ni menos trasgresor que decir en la interposición de un recurso de suplicación que el Juzgado ha errado en la declaración de hechos probados o se ha equivocado al aplicar o analizar una norma y la jurisprudencia, o decir, como hace el recurrente en el presente caso, " Más allá de la revisión de hechos probados, no podemos sino llamar la atención sobre la peculiar argumentación jurídica que, pese a estimar la demanda, carece de todo iter lógico que permita establecer una causa- efecto y una proporcionalidad en la indemnización que establecer"; no son más que manifestaciones que tienen que ver con la labor de cada uno en la construcción del litigio, con la percepción que unos y otros tienen sobre aquellos aspectos que pueden afectar a la resolución en la apreciación de la resultancia fáctica y jurídica, y con la solución de la controversia dentro del Derecho.

Tras todo lo expresado lo que tenemos es un procedimiento en el que se impugna una decisión de la empresa que le cambia de adscripción en el puesto de trabajo, aspecto de la decisión que se aceptó por el trabajador sin reproche y que, además, dio lugar en una mensualidad al descuento de parte de la retribución. En ese procedimiento se ha declarado la concurrencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que se califica como nula por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la vertiente de la indemnidad, esto es, en términos jurídico normativos, se declara nula conforme a lo previsto en el artículo 138.7 LRJS donde se establece que será nula la decisión adoptada cuando se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108.

La sentencia impone una indemnización tras advertir que la jurisprudencia impone una responsabilidad cuasiobjetiva al respecto, tras establecer con base en esa jurisprudencia que la apreciación de daños morales puede derivar de la consideración del impacto psíquico que la decisión de la empresa pueda tener en el trabajador, que la cuantificación de los daños es algo que corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria, y con base en ello, llevándolo al caso concreto, tiene en cuenta que el trabajador que dice haber sufrido daños morales invocando haber seguido tratamiento psicológico, no ha efectuado una petición individualizada de los gastos de asistencia psicológica, ni en modo alguno realiza el más mínimo esfuerzo de fijación de las bases o parámetros con arreglo a los cuáles pueda fijarse el importe de la indemnización, razones por las que termina fijando la indemnización en la cantidad de 1.912,50 euros que obtiene de sumar (en aproximación del resultado decimal a números enteros) a la cantidad que se le descontó en la nómina del mes de mayo de 2023 por el complemento funcional (1203,70 euros), y en concepto de plan de pensiones (la de 72,22 euros), aplicándole un incremento del 50% atendiendo a las circunstancias, especialmente, la más que notable carga moral que representa tener que acudir al procedimiento, así como haberse visto el demandante envuelto en un lamentable peregrinaje judicial que, de un modo u otro, ha de merecer corrección.

Frente a ello la empresa dice infringidos los artículos 14, 18 y 35 de la CE y afirma que "en modo alguno procede una indemnización por daños y perjuicios por cuanto no ha existido vulneración de derechos fundamentales y sin que se cumplan los requisitos exigidos por la jurisprudencia"; pero las alegaciones se refieren solamente a la procedencia de la indemnización, cuando ésta deriva directamente de la vulneración del derecho fundamental y sobre él no se realiza ninguna aportación contradictoria distinta de la negación y de considerar que lo que hubo en el descuento fue un error y no una voluntad trasgresora de derechos, sin identificar la norma infringida, el modo como tiene lugar la infracción y las razones por las que no hay una modificación sustancial y, además, no se vulnera derecho fundamental al que se refiere con la sola mención de los artículos de la Constitución. Solo se realizan argumentaciones sobre el importe de la indemnización diciendo que no cabe la aplicación automática de la indemnización por daños y perjuicio, cuando no se indica en la demanda cuáles son los hechos concretos y el daño moral padecido y los criterios para alcanzar esa abultada cuantía, que la justificación de la cuantía de la indemnización es inexistente toda vez que se trata de una declaración absolutamente genérica.

En sentido contrario respecto al importe de la indemnización, con los mismos preceptos de la Constitución como sustento, pide que se aumente la indemnización hasta el importe inicialmente reclamado, basándose en la sentencia que se dictó respecto de una modificación anterior, a tenor del reiterado incumplimiento y, especialmente, ante la reincidencia por parte de la empresa; luego se remite a los criterios de la LISOS, y de acuerdo con el propio criterio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Lo que dice la norma, artículo 179.3 LRJS, es que la demanda deberá expresar con claridad la cuantía de la indemnización pretendida con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador; y esto es así porque la declaración judicial, artículo 183, debe determinar la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados; y se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Como ha dicho la sentencia del TS de 5 de febrero de 2013 recurso 89/12, refiriéndose a la sentencia del TC 247/06, "lo que el TC afirma es que la cuantificación del daño o perjuicio derivado de la conducta infractora del derecho fundamental en cuestión se puede y debe basar en las propias características (gravedad, reiteración y otras circunstancias concurrentes) de dicha conducta infractora, que ha sido objeto de prueba en el proceso. Y, a partir de ahí, el propio FJ 7 añade que esos daños pueden ser tanto "económicos perfectamente cuantificables como daños morales..., de más difícil cuantificación pero cuya realidad (en el caso) no puede negarse", concretando que, entre esos daños morales, la demandante de amparo "sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole".

Lo que realmente se está plasmando en la norma y está en la jurisprudencia es la doctrina común, clásica, sobre la indemnización de daños y perjuicios; aquella que identificaba daños emergentes, lucro cesante y daños morales (desde la emblemática sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de diciembre de 1912) en la que se ha plasmado siempre la fácil identificación de los daños materiales y la dificultad para materializar los daños morales, tanto en la fase descriptiva alegatoria como en la fase probatoria del proceso judicial. Los daños materiales directos, o el lucro cesante son de localización sencilla y cuantificación fácil a partir de parámetros de medida palpables, por eso se exige que existan "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios"; los daños morales, por su naturaleza, no son susceptibles de esa materialización, pero también pueden relacionarse con circunstancias y consecuencias vitales concurrentes que permitan llevar a una cuantificación que necesariamente, porque no tienen un valor material fijo, habrán de ser resultado de la lógica, la racionalidad, la equidad y la prudencia; y siendo conscientes de esa dificultad cuantitativa, se ha llegado a admitir -habitualmente se acude directamente a esta solución olvidando que todo daño, incluso el moral tiene que tener una base lógica cuantitativa que no es coincidente con la que da el derecho sancionador público- que cuando la cuantificación resulta de difícil identificación se pueda acudir para cuantificar la indemnización debida al montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión establecida por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ( TS 15 de febrero de 2012, recurso 67/2011; 5 de febrero de 2013 recurso 89/12; y TC sentencia 247/06, de 24 de julio). Debe recordarse también que es doctrina del Tribunal Supremo, confirmada por el Tribunal Constitucional, que, en principio, la cuantificación de los daños es algo que corresponde al órgano judicial que decide sobre su cuantificación.

A la hora de valorar los hechos concurrentes la sentencia ha desechado cualquiera de los anteriores al 28 de abril tanto los que se alegan y no están en el relato de probados porque no se han acreditado como el ERTE y el Plan de Vinculación GIA porque sobre ellos no se han dado explicaciones de en qué consiste la actuación torcida y, consecuentemente, tampoco existen. Lo único que aparece es la condena anterior por vulneración de derechos fundamentales a raíz de una modificación sustancial que ya satisfizo los posibles daños morales causados hasta entonces al trabajador; y tales aseveraciones son ciertas y evidentes porque no hay ni hechos ni constatación de atentados que no sean los de los hechos posteriores al 28 de abril, que son los que ha tenido en cuenta el Juzgado, sin que el interesado haya suplido esa carencia de hechos y explicaciones.

Si hemos de valorar como únicas conductas de infracción la de un cambio formal de puesto de trabajo que no tiene consecuencias reales finales, aunque en principio, sobre los derechos retributivos del trabajador supuso una reducción de un complemento en el que resulta aparente una posible discrepancia sobre su naturaleza, si en la siguiente nómina se abonó esa diferencia recomponiéndose en su integridad la retribución que se reconoce al menos mientras esté en el puesto en el que se encuentra en la actualidad, lo único que resulta trascendente es la necesidad de haber tenido que pedir explicaciones a la empresa y efectuar la reclamación judicial de esa retribución que no era necesaria porque se le reconoció expresamente el mismo 16 de mayo y se le abonó en los meses sucesivos. También se ha aludido al tratamiento medicamentoso constatado con información de 12 de septiembre de 2023 sobre lo que la sentencia ha destacado que pese a su alegación de tratamiento no ha efectuado una petición individualizada de los gastos de asistencia psicológica, ni, como se ha dicho de los demás hechos, se ha realizado el más mínimo esfuerzo de fijación de las bases o parámetros con arreglo a los cuáles pueda fijarse el importe de la indemnización. Aunque se haya declarado la vulneración del derecho fundamental, no hay evidencia de un efecto trasgresor elevado ni puede obtenerse de los acontecimientos que se han probado como concurrentes; en esa dirección, cuando el Juzgado establece una indemnización de casi 2.000 euros no puede considerarse indebidamente reducida en términos de lógica y relación consecuencial, y en esa tesitura, siendo el órgano judicial el que tiene la facultad de decidir el importe procedente, debemos confirmar su decisión que supone la desestimación de las pretensiones de ambas partes sobre el importe de la indemnización.

En definitiva, se desestiman ambos recursos de suplicación y se confirma la sentencia impugnada.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Desestimándose el recurso de suplicación del trabajador, pero siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita, no procede imposición de costas. Desestimándose el recurso de suplicación de la empresa y no siendo beneficiaria de justicia gratuita, debe imponerse a éste las costas generadas por su recurso a la parte demandante que, en lo que se refiere a los honorarios de la asistencia Letrada, teniendo en cuenta el tenor de la discusión y el innecesario perjuicio generado con el sometimiento al recurso, y a tenor de la complejidad jurídica de éste y la actividad desarrollada por aquél, se consideran satisfechos con la cantidad de 700 euros más el IVA correspondiente.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación