Sentencia Social 392/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 108/2023 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- La Sra. Margarita solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 6 de abril de 2022, que se declarase la nulidad del despido objetivo sufrido por parte de la UTE Levante Centro S.A. y Centro de Asistencia al Mayor S.A (UTE, en lo sucesivo), Levante Centro S.A. (Levante en adelante) y Centro de Asistencia al Mayor S.A. (Centro de Asistencia, en lo sucesivo), con efectos del anterior 28 de febrero, o la improcedencia con carácter subsidiario, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

De la pretensión de nulidad desistió en el acto del juicio.

La sentencia del siguiente 11 de octubre y del Juzgado de referencia, estimó esa solicitud. Indicaba, básicamente, que era improcedente y tras rechazar que la carta a tal efecto entregada pudiera causarle indefensión. Así, el primero de sus argumentos tomaba como referencia que a la hora de ofertarle la indemnización que pudiere corresponderle, la empleadora había incurrido en un error inexcusable ya que no había tenido en cuenta la fecha en la realmente había comenzado a prestar servicios y el criterio de la unidad esencial del vínculo. Siendo el segundo que no concurrían las causas productivas y organizativas alegadas por su falta de razonabilidad y viendo que los datos ofertados con esa finalidad eran insuficientes, sería el caso de no facilitar los de los tres trimestres restantes del año al efectuarlo solo del inicial, o el de la correspondencia entre el número de profesores y alumnos visto que mantenía un número similar cuando se cerró el centro de trabajo, la inexistencia de pérdidas respecto al mismo; por lo cual concluía que el cierre operado y en cualquier caso, obedecía a la mera conveniencia empresarial.

SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Tiene como objetivo modificar el cuarto hecho probado. Cita a tal fin el documento incorporado a los folios 168 a 175, ambos inclusive. El texto que propugnan es el siguiente:

"El total de niños matriculados en la guardería en la que prestaba servicios la actora en 2018 ascendió a 94 alumnos.

El total de niños matriculados en la guardería en la que prestaba servicios la actora en 2019 fue de 80 alumnos.

El total de niños matriculados en la guardería en la que prestaba servicios la actora en 2020 y 2021 fue de 50 alumnos.

El número de niños matriculados en la guardería en la que prestaba servicios la actora en enero de 2022 asciende a 25."

La irrelevancia de la modificación que articula es total y de ahí su rechazo.

Resaltemos, asimismo, que la referencia a otra sentencia anterior a los fines que ahora nos ocupan no puede considerarse extraña a la relación de hechos probados. Incluso se precisa que no es firme y para que no haya dudas. Simplemente es un efecto más de lo previsto en el art. 97.2, de la LRJS y a la hora de especificar el origen de sus conclusiones. Se produce una coincidencia que no hay porqué ocultar cuando sea verdadera expresión de esa confluencia y tras el análisis de la prueba practicada. Pero es que aquí concurre otro dato aún más significativo, cual es que la actual Juzgadora es la misma que elaboró la resolución que la precedió en el mes de septiembre de 2022. Era pues esperable que se pronunciara en términos similares y salvo prueba en contrario de las recurrentes que no ha tenido lugar.

A lo anterior añadiremos dos cuestiones. La primera es que el texto de la anterior resolución incurría en un error al mencionar en su último párrafo el año al que eran imputables los 25 alumnos, decía 2021, cuando era el 2022 en realidad; y ese dato aparece ya corregido en el redactado ahora puesto en cuestión; siendo el resto de años y alumnos coincidentes. Corrección que por demás ya efectúa nuestra reciente sentencia de 16-3-23, rec. 4/2023, sobre la que luego volveremos, y que viene a ratificar la primigenia.

TERCERO.- Con idéntico amparo procesal que el que antecede el ahora afectado es el último apartado del sexto ordinal del relato fáctico y en aras a su modificación. Mencionan a esos efectos los documentos incluidos en los folios 200 y 201, 181 a 184, 185 a 188 y 189 a 192, ambos incluidos. La redacción que promueven es la que a continuación desglosamos:

"La facturación/ventas en el Centro de trabajo de la actora ascendieron en el trimestre de 2022 (enero y febrero 2022, mes en el cual se produjo el cierre del Centro) a 14.876,82 euros, suponiendo una disminución considerable de ingresos derivados de matriculaciones en comparación con el primer trimestre de los ejercicios anteriores (2020 y 2021)"

Lo asumimos de manera parcial.

Efectivamente la facturación del año 2022, se ciñe a los meses de enero y febrero. Luego la fecha puede concretarse y frente a lo desglosado en el redactado a modificar.

No aceptamos, por el contrario, el que sería novedoso y último inciso. Supone introducir valoraciones jurídicas. Olvida de esa manera que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), por ejemplo la sentencia de 6-11- 2020, rec. 7/2019, estima que no caben en el relato fáctico. Siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica

CUARTO.-Los tres últimos motivos de Suplicación los sustentan en el apartado c), del art. 193; de nuevo de la LRJS.

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe la jurisprudencia referida a la "unidad esencial del vínculo" y en consonancia a lo establecido por el TS, en la resolución de 13-3-2019.

Defiende que no es factible retrotraer la contratación inicial de la actora al 5 de marzo de 2015, al no existir la continuidad contractual que entiende que es necesaria a tal efecto. Distingue dos bloques contractuales. Sobre el primero, que abarcaría desde la fecha antedicha y hasta el 1 de julio de 2016, reseña que hay 33 días de interrupción. Mientras que en el segundo en el que estarían los contratos de interinidad suscritos a continuación, serían 53 los días en que se habría reproducido tal interrupción. Igualmente destaca que fueron variadas las modalidades contractuales a las que se acogió y que se respetaron los requisitos legalmente establecidos para su celebración. Asimismo y sobre los contratos de interinidad recuerda que una vez cumplida la causa para su celebración, se dieron por finalizados y sin derecho a indemnización, tampoco, sigue diciendo, se tienen en cuenta para el límite máximo de contratación temporal; visto lo cual, concluye, no pueden computarse.

Dicha tesis es inasumible y a la par carece de cualquier fundamento por lo que no se comprende su reiteración en el trámite en curso.

Así, fiel compendio de la jurisprudencia del TS sobre la denominada "unidad esencial del vínculo", es la resolución de 21-9-2017, rec. 2764/2015, que con asunción de anteriores sentencias procede a recordarlas en un amplio análisis sobre la materia. Igualmente, aparece reflejada y ampliamente trascrita en la resolución de instancia -fundamento de derecho cuarto-. Por lo cual no se entiende que discrepando la empleadora de esa tesis judicial, no proceda a combatirla directamente.

Efectuada esta precisión, constatamos y de acuerdo al primer hecho probado, que la Sra. Margarita viene prestando servicios para la recurrente desde el 5 de marzo de 2015. Suscribió diversos contratos de trabajo calificados de temporales - hasta 7-, y preferentemente de interinidad, hasta el 26 de abril de 2017, fecha a partir de la cual se la consideró como indefinida. Siempre desarrolló su actividad en el mismo centro de trabajo y con idénticas funciones como educadora infantil.

Dicho esto, resaltemos para aplicar la teoría de referencia no es requisito imprescindible que los contratos temporales se hayan suscrito en fraude de ley - art. 15.3, del Estatuto de los Trabajadores (ET)-. En consecuencia, no lo es que la actora no suscite un específico debate sobre este último punto como dice la Juzgadora; aunque realmente ese dato no se ajuste a la realidad visto el primer apartado de la demanda origen de las presentes actuaciones. También carece de relevancia el amparo normativo de cada uno de ellos, pues sea cual sea el rasgo común es la actividad profesional de la trabajadora y en los términos desglosados en el párrafo que antecede.

Tampoco lo es que entre los diversos contratos suscritos puedan existir interrupciones temporales siempre que no sean relevantes. Recordemos que dicha jurisprudencia no opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo. Fruto de esa falta de apriorismo temporal, son diversas sentencias de esa misma Sala que han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconocible como tal, es decir, unitaria -por ejemplo, las de 8-11-16, rec. 310/2015, 7-6-2017, rec. 113/2015, 7-6-2017, rec. 1400/2016, 21-9-2017, rec 2764/2015-; o incluso más de seis meses -2-12-2020, rec. 970/2018-.

Volviendo al caso que nos ocupa, existe una primera interrupción de 32 días -1 de agosto a 1 de septiembre de 2015-; o sea bastante inferior a los parámetros de referencia; con la particularidad que dicha interrupción coincide con el mes de agosto de 2015 y la actividad desarrollada es una escuela infantil, por lo cual muy presumiblemente coincidió con su cierre estival. Tanpoco la segunda de 60 días -2 de julio hasta 30 de agosto de 2016-, por lo dicho, incluida la referencia al periodo vacacional y aunque aquí pueda ser superior.

Por tanto, ratificamos que el 5 de marzo de 2015, es la fecha que ha de computarse como la del inicio de la prestación de servicios.

QUINTO.- El siguiente motivo de Suplicación lo aprovechan para denunciar que la resolución de instancia vulnera los nums. 1.c) y 4, del art. 53, del ET; al igual que la jurisprudencia sobre el error excusable o no excusable a la hora del abono de la indemnización, contenida en las sentencias de 22-6-2015, 31-5-2018 y 6-7-2022.

Defienden que calcularon correctamente la indemnización abonada y conforme al dato de antigüedad que figuraba en la nómina; que tal dato la trabajadora nunca lo había puesto en cuestión con anterioridad, luego era pacífico para ambas partes; que con anterioridad a la demanda de despido nunca le imputó una conducta fraudulenta en la contratación; que no puede aplicársele el principio de la unidad esencial del vínculo; por tanto, que su conducta no pueda considerarse maliciosa ni constitutiva de mala fe y, en consecuencia, de existir algún error en el cálculo de la indemnización, sería excusable y no determinante de la improcedencia del despido.

No lo asumimos. Resaltemos lo que sigue:

Aun cuando no sea un dato decisivo por sí mismo, la diferencia en la indemnización que definitivamente le corresponde es de importancia. Así frente a los 3.707,28 €, en su momento entregados, ahora la resolución de instancia le reconoció 5.024,22 € adicionales, suponen un total pues de 8.731,50 €. O sea un 135,52% más.

Siempre ha prestado servicios para la misma empresa y en idéntico centro de trabajo. Por tanto, no estamos en presencia de supuestos tales como de cesión, sucesión, incluso de periodos previos en los que la actividad hubiera tenido como referencia una ETT y en los que la empresa que procede al despido objetivo, pusiera entregar una indemnización inferior por un teórico desconocimiento de la situación contractual anterior.

La empleadora no posee justificación alguna para haber cometido el pretendido error. Pudo y debió emplear una diligencia normal para evitarlo. A tal efecto, es el momento de volver a lo expuesto en el fundamento de derecho que antecede.

No puede esgrimirse como exonerante de su responsabilidad la ahora aplicación de la unidad esencial del vínculo a la relación contractual que le unía con la Sra. Margarita y sin perjuicio de que la siga negando inequívocamente aunque, reiteramos, con mínimo fundamento. Tesis jurisprudencial que además no puede calificarse de novedosa. No le ha podido sorprender su aplicabilidad al momento del despido; recordemos y de nuevo con cita de la sentencia del TS, de 21-9-2017, allí se resaltaba y entre las primeras que la acogieron, la de 8-3-2007, rec. 175/2004. Es decir, con bastante anterioridad a que fuera contratada; así como, igualmente, a cuando se le reconoce expresamente la fijeza en abril de 2017. La recurrente era la que contrataba y descontrataba en los espacios temporales de referencia y según tenía por conveniencia. Luego también debe pechar con todas sus consecuencias.

Visto lo cual y solo por este motivo, el despido efectuado ha de considerarse improcedente de acuerdo al el art. 122.3, de la LRJS, puesto en relación con el art. 53.1.b), del ET.

Por tanto y es una segunda consecuencia, lo que expondremos en nuestro siguiente fundamento de derecho, únicamente se configura a mayor abundamiento y aunque también por sí solo llevara a la misma conclusión jurídica. Tal como veremos.

SEXTO.- Finalmente, sostienen que la sentencia recurrida infringe el art. 52.c), del ET; al igual que la jurisprudencia dictada en ese sentido, concretamente las resoluciones de 21-7-2003, 28-2-2018, y 13-5-2019.

Afirman que el despido objetivo litigioso tiene que declararse ajustado a derecho. Reiteran que las causas invocadas para justificar la extinción contractual de la Sra. Margarita, son de carácter productivo, especialmente esta, y organizativo, y sin perjuicio de su incidencia económica. Por tanto, continúan, el ámbito de apreciación de tales causas ha de limitarse al centro de trabajo donde se produjeron. Y con independencia de la situación económica de la empresa en su conjunto, siguen diciendo. Destacan que los ingresos han disminuido el 74,18% desde el año 2020 y a causa del continuo descenso de los alumnos matriculados, en este caso el 74,47%, desde el año 2018. Asimismo refieren que cuando presenta los datos solo del primer trimestre de cada año es para favorecer una comparación más adecuada de la situación de las matriculaciones. También es posible, continúan indicando, realizar una confrontación de las ventas producidas de acuerdo a los Libros Mayores aportados. Manifiestan que teniendo en cuenta los gastos generados por las cuatro educadoras infantiles, unidos a los ordinarios, no se generaban prácticamente beneficios Por tanto a su juicio resulta plausible y razonable su actuación en términos empresariales al ser un modelo de negocio deficitario. Criterios que a su juicio coincide con la jurisprudencia del TS, al igual que con el de esta misma Sala en las resoluciones de 13-7-2004, 9-9-2004 y 21-9-2004.

No es aceptable y de acuerdo a lo que a continuación explicamos:

Coincidimos con la recurrente en que tratándose de causas organizativas y productivas de las contempladas en el art. 51.1, del ET, el elemento referencial ha de ser el centro de trabajo donde la actora desarrollaba su actividad, o sea la Escuela Infantil "Puerta de Hierro". Por demás, tampoco existe debate al respecto. Baste mencionar el primer párrafo, del séptimo fundamento de derecho de instancia; aunque en su posterior devenir argumental se incida en determinadas cuestiones económicas que pudieran inducir a confusión.

Precisado lo anterior, es el momento de recordar que la Sala ya ha establecido un criterio sobre este despido en la resolución de 16-3-23 y que invocamos en nuestro segundo fundamento de derecho. Afecta a una compañera de trabajo y en idéntica situación extintiva. En ese mismo orden de cosas, no vemos razones poderosas para apartarnos de las razones entonces desglosadas. De ahí que igualmente concluyamos en que:

-Sobre el dato de la proporcionalidad exigible a un despido objetivo de esta naturaleza, se indica que:

"...Partiendo de que no existen datos objetivos que permitan asegurar que "la previsión es a la baja en el número de alumnos para el futuro" cuando el total de niños matriculados al año en el 2020 y en el 2021 fue superior al indicado por la empresa en el primer trimestre (lo que parece evidenciar una tendencia al alza superados los primeros meses), lo cierto es que la propia conducta de la recurrente evidencia que ante una realidad, cual es la reducción en el número de alumnos matriculados, siendo 26 alumnos en el primer trimestre de 2021 se amortizaron dos puestos de trabajo, manteniéndose el puesto de la actora porque debía ser necesario para la atención a los menores, siendo muy cercana la citada cifra a la que existía cuando se procede a su despido (25 alumnos), compartiéndose el criterio de la Juzgadora a quo en el sentido de que hubiera sido conveniente que la empresa hubiera acreditado la ratio alumno - educador existente en el centro y que varía en función de la edad de los alumnos que haya en cada aula, con la real repercusión de esa disminución de matrículas en el número de aulas...".

-A su vez respecto a los datos económicos pero siempre desde el punto de vista de su incidencia productiva/organizativa. La argumentación se concreta en que:

"...La bajada en el número de alumnos matriculados -que no se niega- lleva consigo necesariamente una reducción de los ingresos que se obtienen por la empresa que regenta la escuela infantil. Sin embargo, las cifras que se han aportado no son comparables puesto que en el año 2022 faltaría un mes más -el de marzo- para poder equiparar en todos los años contrastados los ingresos obtenidos. En el desarrollo del recurso (...) se recogen los datos económicos de las ventas efectuadas -a a criterio de la parte recurrente- en los meses de enero y febrero de los años 2020, 2021 y 2022, importes que no pueden ser tenidos en cuenta por esta Sección de Sala que debe resolver la suplicación con sujeción al relato fáctico contenido en las sentencia de instancia o en su caso, a las modificaciones que se hayan acogido -como así ha sucedido en este supuesto- de articularse algún motivo de suplicación por la vía del apartado b) del art. 193 de la LRJS .

Por lo que este criterio tampoco es válido para ratificar la realidad y entidad de los motivos ó objetivos esgrimidos por las recurrentes para justificar la extinción de la relación contractual laboral que mantenían con la demandante..."

A modo de colofón, se esgrime que:

"...Por último, figura en la carta de despido fechada el 11 de febrero de 2022 la intención de la empleadora "de proceder al cese de la actividad de la Escuela Infantil y al cierre de su centro de trabajo", lo que se llevó a efecto el 28 de febrero de 2022.

Esta decisión pertenece a lo que la citada sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social de 18 de septiembre de 2018 denomina "idoneidad y oportunidad en las decisiones adoptadas en términos de gestión empresarial" sobre la que nada cabe decir por este Tribunal, salvo que la decisión en su día adoptada de prescindir de Doña... como educadora infantil no era proporcionada, con base en lo ya expuesto...".

SÉPTIMO.- El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios de la Letrada de la parte actora y que debemos cifrar en 600 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Asimismo, la parte recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,