Sentencia Social 1029/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 369/2023 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO. -En primer lugar, y con carácter previo la Sala ha de resolver sobre la admisión del documento aportado por la parte actora con el escrito presentado el 18 de julio de 2023, consistente en la sentencia dictada por esta misma Sala en fecha 14 de julio de 2023 en el recurso de suplicación nº 380/2023, en un procedimiento idéntico al presente si bien en relación con otra trabajadora de la misma empresa.

El documento aportado no puede ser admitido pues no se encuentra en ninguno de los supuestos del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues no produce no produce vinculación con efecto de cosa juzgada sobre el presente proceso al faltar la identidad de partes, ni consta la firmeza de la sentencia, y únicamente puede ser tomado en consideración a efectos meramente ilustrativos.

SEGUNDO.- Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando errónea interpretación del art 50.1 b y c del Estatuto de los Trabajadores, sobre la resolución del contrato a instancias del trabajador, basada en falta de abono del salario y otros incumplimientos empresariales, así como de la Jurisprudencia y doctrina sobre la materia, citando concretamente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10-06-2009 (Recurso nº 2461/2008).

La letrada de la parte demandada ha impugnado el recurso por los motivos que expone en el escrito presentado.

Alega la recurrente que se insta la resolución del contrato de trabajo por el incumplimiento en el pago de salario -paga extra verano- 2022 (con amparo en el apartado b) del art. 50.1 del ET), así como el incumplimiento del pago delegado de la prestación de incapacidad temporal y complemento de incapacidad temporal a cargo de la empresa en el periodo junio a noviembre de 2022, obligaciones fueron abonadas por la empresa el 5 de enero de 2023; y por ello se acredita que la responsabilidad de la empresa en la falta de pago del salario es persistente, prolongada y continuada en el tiempo, y de suficiente gravedad en relación con la obligación de pago puntual del salario ex artículos 4.2.f) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores; y añade que se acredita la responsabilidad de la empresa en la falta de abono de las prestaciones por IT, tanto las derivadas de la obligación del pago delegado, como las del complemento de la prestación que garantiza el Convenio Colectivo (art. 52 del Convenio estatal de acción en intervención social, hecho probado 16º de la sentencia); y probado que esos incumplimientos ya existían al tiempo de interponer la demanda, el pago posterior no enerva la acción ya ejercitada, como bien pone de relieve la STS de 19-12-2019 en el Recurso 2915/2017; indica por último, que respecto de la otra causa exculpatoria de la empresa que el Juzgador esgrime para no estimar la demanda (que la demandada es una entidad sin ánimo de lucro, que se financia esencialmente con subvenciones públicas), no legitima ni valida los incumplimientos de las obligaciones de la empresa que han sido acreditadas a través de la prueba documental y se traslada al relato de hechos de la sentencia que se recurre; y que el hecho de que las trabajadoras conocieran la situación de la empresa, no significa que la situación fuera aceptada tácita o expresamente por las mismas.

La cuestión que se plantea en el presente procedimiento es si procede la resolución del contrato a instancias de la trabajadora demandante, por incumplimientos de la empresa consistentes en el impago de la paga extraordinaria del mes de junio 2022 y del complemento de incapacidad desde el mes de junio de 2022 hasta el mes de diciembre de 2022, habiendo sido satisfechos todos estos conceptos el día 5 de enero de 2023 una vez que ya había sido interpuesta la demanda.

Del relato fáctico de la sentencia que se mantiene incólume resulta lo siguiente:

-Que la actora presta servicios para la Federación nacional de Asociaciones de Mujeres Separadas y divorciadas desde el 07-11-2011, percibiendo un salario bruto mensual con inclusión de prorrateo de pagas extras, de 1.334,40 euros.

-Que la Federación es una organización sin ánimo de lucro que se financia con cargo a subvenciones públicas; en el mes de julio de 2014 solicitó a la Consejería de Políticas Sociales de la Comunidad de Madrid una subvención que le fue concedida el 30-12-2021; las subvenciones estatales fueron publicadas con retraso respecto de la fecha en que se venían publicando en los ejercicios anteriores, y por ello las subvenciones estatales correspondientes a 2021 se abonaron el 10- 05-2022, y en el año 2022 se abonaron el 29-12-2022.

-Que la Federación demandada, una vez recibida la subvención de 2021 el 10-05-2022, abonó a la actora en la nómina del mes de mayo de 2022, los salarios adeudados a tal fecha, correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, y el propio mes de mayo de 2022.

-Que la actora inició una situación de IT en el mes de junio de 2022.

-Que en la fecha de interponerse la demanda (16-12-2022) la demandada adeudaba a la actora la suma de 1.948,20 euros por los siguientes conceptos:

- Paga extra de verano de 2022.

- Complemento de IT correspondiente a los meses de junio, junio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2022.

-Que el día 05-01-2023, la Federación demandada, una vez percibida la subvención en fecha 29-12-2022, abonó a la actora la suma adeudada (1.948,20 euros) por paga extraordinaria fe verano y complemento de Incapacidad Temporal desde junio a noviembre de 2022.

Partiendo de los datos fácticos expuestos, resulta que la actora tan solo percibió puntualmente su salario del mes de enero de 2022; no percibiendo ninguna retribución hasta finales de mayo de 2022, en que se le abonaron los meses de febrero a mayo inclusive; y seguidamente no volvió a percibir cantidad alguna de la empresa, pues iniciado un proceso de IT en junio de 2022 la empresa no le abonó la paga extraordinaria de verano ni el complemento de la IT de los meses de junio a noviembre de 2022.

Luego en la fecha de interposición de la demanda los impagos de salarios y complementos de IT ascendían a una paga extra, así como seis meses del complemento de la Incapacidad temporal, percibiendo tales conceptos y cuantías en fecha 05-01-2023.

Observamos por tanto que, en el año 2022, la actora tan solo percibió dos ingresos, uno en enero de la nómina de ese mes; y otro en mayo, de las nóminas de febrero a mayo; no percibió ninguna otra retribución por parte de la empresa hasta el 05-01-2023, una vez ejercitada la acción resolutoria, y emplazadas las partes a juicio.

En relación con los requisitos para que proceda la extinción del contrato a instancias del trabajador por incumplimientos del empresario hemos de partir de la doctrina del Tribunal Supremo.

Pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (rcud. 3762/2009), recordando la de 10 de junio de 2009 (rcud. 2461/2008 ) que: " esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario [así, SSTS 03/11/86 ; y 04/12/86 ], o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente [ STS 20/01/87 ], este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 -rcud 413/91 -; 29/12/94 -rcud 1169/94 -; 13/07/98 -rcud 4808/97 -; 28/09/98 -rcud 930/98 -; 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 22/12/08 -rcud 294/08 -). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en "la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado", es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de "gravedad" en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal "gravedad" debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta)."

Este mismo criterio se mantiene en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de enero de 2023 rcud nº 2166/2021, que analizando los requisitos de la extinción del contrato a instancia del trabajador por retrasos continuados dice lo siguiente:

" 2. La doctrina contenida en la sentencia referencial ha sido igualmente aplicada en pronunciamientos posteriores, poniendo de relieve que los incumplimientos empresariales que facultan al trabajador para instar la resolución indemnizada del contrato, si bien no necesariamente han de obedecer a una conducta deliberada y culpable de la empresa, sí han de poder ser calificados de graves. STS 10.09.2020, rcud 105/2018 , entre otras). Se consagra de esta forma una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos.

Los ejes de esa doctrina los resume la última resolución citada de la siguiente manera: 1) para la concurrencia de la causa de resolución del art. 50.1 b) ET , no es preceptiva la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( STS/4ª de 9 diciembre 2016 - rcud. 743/2015 -).

Por tanto, para que prospere la causa resolutoria es necesaria la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y, a efectos de determinar tal gravedad, "debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET " , ponderando el alcance del incumplimiento de acuerdo con criterios de orden temporal (retrasos continuados y persistentes en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que "concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos" ( STS/4ª de 20 mayo -rcud. 1037/2012 -, 16 julio -rcud. 2275/2012 - y 3 diciembre 2013 -rcud. 540/2013 -).

Y respecto de su ejemplificación se recordaban pronunciamientos que entendieron que concurría causa suficiente para la resolución del contrato con fundamento en el art. 50.1 b) ET en casos de demora en el pago como los siguientes: dilaciones de entre 10 y 15 días durante el periodo de febrero 2003 a diciembre 2007 ( STS/4ª de 10 junio 2009 -rcud. 2461/2008 -); abono en el mes de febrero de 2008 de parte de las nóminas correspondiente a los tres últimos meses de 2007 ( STS/4ª de 9 diciembre 2010 -rcud. 3762/2009 -); la demora de entre 18 y 26 días en cinco mensualidades ( STS/4ª de 20 mayo 2013 -rcud. 1037/2012 -); los retrasos continuados de entre uno y dos meses durante un periodo superior al año ( STS/4ª de 19 noviembre 2013 -rcud. 2800/2012 -); el retraso que afecta a cinco mensualidades, abonadas con demoras de entre 15 días y tres meses ( STS/4ª de 19 diciembre 2019 -rcud. 2915/2017 -).

3. En el actual litigio consta acreditado que durante el período de abril de 2019 a marzo de 2020 el demandante ha percibido la retribución con retraso, siendo el promedio de este de 10,5 días, y que el abono del salario de abril de 2019 se efectuó en dos pagos, el 20 de mayo y 31 de mayo de 2019.

Durante un año el empleador no ha cumplido el deber esencial establecido en los artículos 4.2 f ) y 29.1 ET -"La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres"-), lapso que se evidencia de suficiente gravedad en sí mismo -no es esporádico sino reiterado en el tiempo-, y que finalmente ha abocado a un abono fraccionado con un mayor retraso en el caso del salario correspondiente al mes de abril de 2019, abundando en dicha gravedad.

Paralelamente a lo acaecido en la sentencia de contraste, en la que se apreciaron retrasos continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes, desde el momento en que en 336 días alcanzaron un promedio de retraso de 11,20 días, también aquí detectamos una situación en la que objetivamente tales retrasos en el pago de los salarios del trabajador alcanzan suficiente gravedad.

También ha afirmado la Sala que el empleador no tiene la facultad unilateral de modular o condicionar el cumplimiento de la obligación de abono puntual del salario , con cita del art. 1256 del Código Civil, "ni la reiteración de la insatisfacción de la obligación puede resultar en una modificación de la misma. Una cosa es que la acción de reclamación hubiera podido estar sometida a una eventual prescripción -si la conducta incumplidora no persistía ya en el momento de la demanda- y otra distinta deducir de ella un consentimiento tácito de los trabajadores respecto al percibo de sus salarios con constantes retrasos. La facultad de optar por la tutela que regula el art. 50.1 b) ET no se halla sometida a ninguna otra condición de la reclamación previa del cumplimiento de la obligación de pago del salario ( STS/4ª de 10 junio 2009 -rcud. 2461/2008 -)." En todo caso, no resulta exigible al trabajador que asuma y se adapte al retraso sólo porque este se reitere en el tiempo de manera previsible.

Finalmente cabe rememorar aquellos pronunciamientos en los que hemos negado que la situación de concurso de la empresa o la acreditación de sus dificultades económicas enerven la acción frente a su incumplimiento. Así lo refería la sentencia de contraste y otras posteriores: SSTS/4ª de 3 diciembre 2012 (rcud. 612/2012 ), 20 mayo 2013 (rcud. 1037/2012 ) y 3 diciembre 2013 (rcud. 141/2013 ), relacionadas en la de 10.09.2020 ."

En relación con los efectos del pago de lo adeudado por la empresa con anterioridad a la celebración del juicio, hemos de recordar asimismo el criterio del Tribunal Supremo contenido en la sentencia de fecha 19 de enero de 2015 rcud nº 569/2014, que dice lo siguiente:

" TERCERO. - Enervación de la acción resolutoria por el abono de lo adeudado.

Como se dijo, la cuestión realmente central que suscita el presente recurso no estriba en la gravedad de los incumplimientos empresariales (ya despejada, en sentido afirmativo) sino en la subsistencia de la acción resolutoria entablada por el trabajador, habida cuenta de la rápida reacción de la empresa ante su reclamación.

El abono de todo lo adeudado comporta que el día del juicio no existe retraso o incumplimiento alguno. El propio recurso de Alcar Comunicaciones condensa el interrogante jurídico suscitado de la mano de la sentencia de contraste y de otras análogas. Se trata de "determinar si la extinción de la relación laboral es ajustada a Derecho por impago (retrasos) de salarios, cuando los mismos son abonados por el empleador con anterioridad a la fecha de juicio o incluso con anterioridad a la fecha de celebración del acto de conciliación administrativa, como acontece en el caso de autos".

A)La enervación de acciones .

El artículo 22.1 LEC contempla el supuesto en que, por circunstancias sobrevenidas a la demanda, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor. Esta enervación por satisfacción extraprocesal de lo reclamado se justifica porque ya no existe conflicto ni interés legítimo que tutelar.

Por eso, si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Secretario judicial convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto ( art. 22.2 LEC ).

B)La acción ejercitada y el interés legítimo defendido .

Cuando la trabajadora pone en marcha la acción resolutoria de su contrato de trabajo, el interés cuya tutela solicita no se corresponde solo con la percepción de las remuneraciones o subsidios que su empleadora le adeuda. Lo que está solicitando es que se reconozca que Alcar Comunicaciones ha incumplido gravemente sus obligaciones, hasta el extremo que está justificada la resolución contractual, con las consecuencias indemnizatorias inherentes a un despido disciplinario improcedente ( art. 50.2 ET ).

Esta sencilla apreciación suministra un argumento tan elemental como contundente para construir la respuesta al dilema suscitado. Puesto que el interés legítimo ejercitado ante los tribunales no se corresponde exclusivamente con el cobro de las cuantías adeudadas por el empleador, sino que también se está interesando la terminación indemnizada del contrato, es claro que el abono de los salarios o subsidios por parte de la empresa no comporta la desaparición del "interés legítimo" a que se refiere el art. 22 LEC para postular la enervación de la acción.

Como mucho, la cancelación de la deuda por parte de la empresa viene a satisfacer una parte del objeto litigioso, pero no la específica y central de las acciones resolutorias del contrato de trabajo. El tenor del art. 26.3 LRJS así lo confirma pues configura como facultativa la acumulación de acciones: "Cuando para la acción de extinción del contrato de trabajo del artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se invoque la falta de pago del salario pactado, contemplada en la letra b) del apartado 1 de aquel precepto, la reclamación salarial podrá acumularse a la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo, pudiendo, en su caso, ampliarse la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas ". Desde otra perspectiva, puede hablarse de que se enerva la acción cuando solo se hayan reclamado salarios y la empresa satisface íntegramente su deuda con antelación a la celebración del acto del juicio, pero no cuando estamos ante un supuesto, como el presente, en que la trabajadora interesa como petición principal que se extinga su contrato por incumplimiento empresarial de la obligación de abonar puntualmente los salarios (y el subsidio por IT).

C)Doctrina previa sobre la cuestión: la STS de 25 de febrero de 2013 .

Nuestra Sentencia de 25 de febrero de 2013, rec. 380/2012 contiene una extensa exposición sobre la incidencia de los hechos relativos a las demoras o impagos y/o a los abonos salariales acaecidos tras el momento de presentación de la demanda. Aunque la cuestión se abordaba desde la perspectiva de los incumplimientos que podían tomarse en consideración (los habidos hasta el momento de presentación de la demanda o bien hasta la propia fecha del juicio) sus premisas doctrinales poseen el máximo interés para comprobar que la inicial conclusión a la que hemos apuntado se alinea con la doctrina que venimos manteniendo.

En ella viene concluirse que la fecha límite para aportar datos, por ambas partes, sobre la actuación empresarial es la fecha del juicio, pudiéndose hasta ese momento tener en cuenta tanto los posibles pagos empresariales, como las posibles demoras o impagos, tanto a efectos en ambos casos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. En sus propias palabras, hay que permitir " a la parte demandada la alegación de hechos, sin perjuicio de su valoración judicial, sobre posibles pagos efectuados tras la presentación de la demanda, con pretendida incidencia en la acción de extinción contractual como, en su caso, en la acción acumulada de reclamación de cantidad".

Con cita de la precedente STS/Social 27-mayo- 1987 (recurso por interés de ley), al final del FJ Cuarto se razona que Tampoco es significativo en orden al éxito del recurso el que en el período que media entre la demanda y la celebración del acto de juicio se hayan abonado al demandante las retribuciones ordinarias pendientes ... pues el retraso existió y se mantenía al ejercitarse la acción resolutoria, demostrando ese pago posterior, clara respuesta a tal ejercicio, que estaba al alcance de la demandada, pese a sus indudables dificultades económicas, si no cumplir regularmente sus obligaciones, atenuar al menos la gravedad del incumplimiento .

Por todo ello la sentencia considera que "los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave".

En resumen, lo que se permite es que los pagos efectivamente realizados por la empresa sean alegados en todo momento y, lógicamente, tenidos en cuenta a la hora de aquilatar el alcance de la deuda para con el trabajador. Pero eso no implica eliminar el incumplimiento existente en sus términos reales y, mucho menos, privar de interés tutelable a quien acudió ante los órganos judiciales interesando la resolución de su contrato con base en él."

A la vista de los criterios jurisprudenciales expuestos y aplicándolos al presente supuesto, discrepamos del criterio del juzgador de instancia.

En la sentencia el magistrado de instancia mantiene que el incumplimiento de la empresa no tiene la gravedad ni la reiteración que justifique la extinción del contrato a instancias de la trabajadora, al considerar que la empresa demandada ha experimentado problemas de financiación tanto por la reducción del importe de la financiación, como por los retrasos producidos en el año 2022, lo que motivó la falta de liquidez de la Asociación para hacer frente a las nóminas de los meses de febrero a abril de 2022 (aunque por error indica que son las de enero, febrero y marzo 2022) que se abonaron en mayo de 2022, y que esa misma falta de liquidez provocó el retraso de los pagos de las retribuciones y complemento de IT de los meses de junio a noviembre de 2022 que se abonaron en enero de 2023.

Como resulta de los datos anteriormente detallados la empresa en el año 2022 únicamente efectuó dos pagos a la demandante, uno en el mes de enero de 2022, y otro en el mes de mayo de 2022 en que abonó las nóminas de febrero a mayo de 2022, y no vuelve a efectuar pago alguno hasta el 5 de enero de 2023.

Es evidente el retraso grave, continuado y persistente; y la gravedad no desaparece por el hecho de que los incumplimientos y retrasos en el pago se deban a la falta de liquidez de la asociación que percibió las subvenciones con retraso; las dificultades económicas no facultan en ningún caso al empresario a dejar de abonar las retribuciones, ya que la empresa tiene a su alcance mecanismos tales como la modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción ex artículos 41, 47, 51, 52.c) y específicamente aquí el 52.e) del Estatuto de los Trabajadores, pero no puede decidir unilateralmente y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual con base en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores a instancia de los trabajadores afectados.

Además, el hecho de que la trabajadora pudiera conocer la situación económica de la empresa tampoco enerva la acción de resolución del contrato.

Por último, esta Sala ya ha dictado sentencias en supuestos similares al presente en el caso de otras trabajadoras de la misma empresa, habiendo sido apreciada gravedad suficiente en la conducta de la empresa para justificar la estimación de la demanda, concretamente la sentencia de fecha 26 de junio de 2023 recurso suplicación nº 223/2023(sección 5ª), y la sentencia de fecha 14 de julio de 2.023 recurso de suplicación nº 380/2023 (sección 1ª), llegando a la misma conclusión.

Por todas las razones expuestas, procede la estimación del presente recurso y revocando la sentencia recurrida, estimamos la demanda formulada por Dª María Esther, declarando extinguido el contrato de trabajo entre las partes, y condenando a la empresa FEDERACIÓN NACIONAL DE ASOCIACIONES DE MUJERES SEPARADAS Y DIVORCIADAS a estar y pasar por esa declaración y al abono a la demandante la indemnización correspondiente, calculada conforme a los siguientes parámetros:

Antigüedad: 07-11-2011

Salario diario: 43,87 euros (1.334,40 euros X 12 meses/ 365 días)

Extinción: 22-11-2023 (fecha de la sentencia)

El importe de la indemnización asciende a la cuantía de 17.789,29 euros (405,5 días de salario).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,