Sentencia Social 856/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 646/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 42 de Madrid ha dictado sentencia el 6 de abril de 2022, en el procedimiento 84/2022, sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente, en el que son parte Dª. Manuela, como demandante, y Motor Gas, S.A. y Dealar, S.L., como demandadas, en la cual se estimó la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la demandada, declarando que el Juzgado no es competente para resolver la cuestión planteada, que podrán dilucidar las partes ante la jurisdicción civil, si a su derecho conviniere.

Contra ella se formula recurso de suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la Sentencia recurrida y se estime la demanda.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de hechos probados con las siguientes propuestas:

a. Añadir un hecho probado nuevo, intercalado como nuevo ordinal cuarto, con el siguiente contenido:

"Con fecha 17.10.2019 se dicta sentencia por el Juzgado Mercantil 2 de Madrid en Procedimiento Ordinario nº 1384/2018 por la que desestima la demanda interpuesta por D. Ramón por la que se pretendía la nulidad de la junta general extraordinaria de 27.09.2017 de la mercantil DEALAR, S.L., basándose en que durante la celebración de la misma no se reconoció a éste la representación de las participaciones sociales de la herencia yacente de D. Victor Manuel, un 44'63% del capital, en su persona. (folio 58 y 59 autos)

D. Ramón formalizo Recurso de Apelación el 20.11.2019 frente a dicha sentencia donde en su alegación tercera -párrafo cuarto- señala literalmente lo siguiente: "..figura la carta de convocatoria enviada por Burofax, a nombre de ellos, dirigida a Sor Angela de la Cruz, domicilio profesional de todos ellos, incluido mi propio representado y lugar al que acuden al trabajo siendo un domicilio común perfectamente valido para la citación como así fue..." (folios 61 a 68 autos)

Con fecha 17.09.2021 dicta sentencia la Audiencia Provincial Civil de Madrid por la que estima íntegramente el recurso de apelación anterior revocando la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 2 de Madrid y los acuerdos adoptados en la Junta General de DEALAR de fecha 27.09.2017. (folios 69 a 79)

En dicha sentencia consta, en el fundamento de derecho PRIMERO que "...todos los hermanos trabajan para DEALAR, S.L..." (folio 71) " ....para esa convocatoria mandó las misivas correspondientes mediante burofax a la sede de DEALAR, como domicilio laboral de los destinatarios..." (folio 71) y en el fundamento de derecho QUINTO se indica que ".... la comunicación remitida al domicilio laboral de los hermanos Bartolomé, en la medida en que todos ellos trabajan para la sociedad como empleados de la misma resultaba una iniciativa por completo válida para garantizar la llegada de la misiva a los interesados." (folio 77 autos ".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a consecuencia de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. Infracción del " articulo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en relacion con el articulo 8 del mismo cuerpo legal y articulo 7 Codigo Civil".

b. Infracción de " articulo 55.1, en relacion con el 54.2 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

El recurso pide que se introduzca un hecho probado nuevo intercalándolo entre el tercero y el cuarto de la sentencia con el fin de que se haga referencia en él a un procedimiento tramitado en el Juzgado Mercantil 2 de Madrid, en Procedimiento Ordinario nº 1384/2018, y a sus vicisitudes procesales hasta la resolución del recurso de apelación, y se recoja en su contenido manifestaciones sobre la pretensión de nulidad de la junta general extraordinaria de 27.09.2017 de la mercantil DEALAR, S.L., se recoja manifestaciones -alegaciones- realizadas en el escrito de recurso de apelación así como manifestaciones de los fundamentos jurídicos de la sentencia de la Audiencia Provincial sobre la relación entre los hermanos y la entidad Dealar, S.L. Tal petición se realiza porque considera que " tiene trascendencia para el fallo, toda vez que la demanda es desestimada por considerar la inexistencia de relación laboral de mi representada con la mercantil demandada".

La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas habiéndose exigido para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia, entre otros requisitos, por reiterada Jurisprudencia (TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, y que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo y que no incluya normas de Derecho o su exégesis, valoraciones jurídicas o calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo cuya exclusiva -y adecuada- ubicación está en la fundamentación jurídica.

Los documentos en que sustenta esa pretensión son el escrito de recurso de apelación formulado por D. Ramón y la sentencia de la Audiencia Provincial de la que acoge solamente determinadas menciones de su contenido. Evidentemente, el escrito de recurso no es un documento hábil a efectos del artículo 193 b) LRJS para constatar el contenido del mismo ya que es un documento de parte que en el presente litigio es además un tercero y no goza de fuerza vinculante, mientras que la sentencia de la Audiencia Provincial no es firme al estar recurrida ante el Tribunal Supremo, pero tampoco puede aportar certeza de su contenido cuando en su apreciación se citan los datos elegidos por la recurrente que no se vinculan a prueba alguna y se dicen en el desarrollo de la fundamentación jurídica sin otras apreciaciones, estando, además, fuera del litigio de aquél pleito.

Los documentos en que se sostiene la pretensión no son hábiles, reflejan un interés directo de la parte que los propone, y por ello debe concluirse la inadmisión de la revisión de hechos solicitada.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Existencia de relación laboral.

La demanda solicita que se declare la nulidad de la decisión extintiva adoptada por la empresa por haberse vulnerado el derecho fundamental del artículo 24 de la Constitución Española en su vertiente de garantía de indemnidad porque se ha procedido al despido por quien asumió la condición de Presidente del Consejo de Administración de Dealer, S.A., sin más y sin otra explicación que la de la comunicación de 17 de diciembre de 2021 en la que se le manifestó que "... con fecha 16 de diciembre de 2021 Dealer, S.A. procedería a cursar su baja en la Seguridad Social, habida cuenta de que el Contrato de Trabajo que mantiene Usted con esta Sociedad es radicalmente nulo, no dándose ninguno de los elementos que configuran la relación de trabajo por cuenta ajena, con independencia de la simulación en que se basó su creación".

Como se obtiene de esta comunicación, la cuestión esencial es la de la existencia o no de relación laboral entre las partes y sobre ello la sentencia ha concluido que la parte demandante no ha acreditado la relación laboral en la que apoya su demanda y que, si bien existe una vinculación entre la demandante y las empresas demandadas, dicha vinculación no tendría naturaleza laboral sino jurídico mercantil, al no haberse acreditado que existiera una prestación de servicios por cuenta y orden de la empresa, sino una vinculación de la demandante y las empresas demandadas, sociedades controladas por la familia de la demandante y de las que su padre era en el momento de inicio de la relación presidente y principal accionista, derivada de su propia condición familiar, sin que se haya acreditado que realizara prestación de trabajo de ningún tipo. No habiendo relación laboral no puede haber despido y si la demandante tiene alguna reclamación contra la Sociedad por la decisión adoptada deberá formalizarla ante la Jurisdicción Civil.

Como en todos estos casos, lo que se plantea por la parte recurrente es la declaración de una relación laboral cierta con apoyo en los artículos 1.1 y 8 LET, a lo que añade la recurrente infracción del artículo 7 del Código Civil. Como en todos estos casos, lo esencial es la evidencia de los hechos concurrentes que en el presente nos dicen lo siguiente:

- Dealar SL es una sociedad mercantil de sustrato familiar constituida el 19 de octubre de 1982, que ejerce su objeto a través de la prestación de servicios a otras sociedades que controla -Motor Gas SAU y Real Monasterio San Zoilo SA-. El capital de la sociedad estaba repartido entre el padre D. Victor Manuel (44'62%) y sus seis hijos entre los que se encuentra la demandante.

- El 30 de julio de 2005 se celebró junta universal extraordinaria de la sociedad Dealar SL, con presencia de todo el capital social, actuando como presidente Victor Manuel y como secretario Ramón, acordando la celebración de dos consejos mensuales durante el ejercicio 2005, con una retribución por consejo de 1.800 euros/consejo, a pagar al final de cada uno de los semestres del año.

- El día 30 de junio de 2009, se reunió la junta general universal ordinaria de Dealar SL, con la presencia de todo el capital social, el 51'41% en manos de Victor Manuel, el 17'63% en manos de Ramón, y el resto repartido entre los cinco hermanos restantes, correspondiendo a la demandante el 5'43%, acordándose autorizar al presidente del consejo, Victor Manuel, para que firme con cada miembro de la familia Bartolomé en la empresa del grupo de que se trate, los documentos que sean precisos para recoger de forma más adecuada sus actuales relaciones contractuales y se protejan de forma adecuada sus trabajos ante cualquier hipotético despido, así como firmar y otorgar cuantos documentos públicos o privados fueran precisos para modificar, en su caso, el protocolo familiar ya firmado.

- Al fallecimiento del padre el 27 de junio de 2016, instituyó heredero en los tercios de mejora y libre disposición a su hijo Ramón, dejando el tercio de legítima estricta por legado a sus seis hijos.

- El 13 de marzo de 2017, el consejo de administración acordó por mayoría absoluta, con 5 votos a favor, nombrar presidente del Consejo de Administración de Dealar SL a Augusto, con el voto en contra de Ramón; a Aurora como secretaria con el voto a favor de cinco consejeros; y cesar a Ramón como consejero delegado, por mayoría absoluta de 5 votos y el voto en contra del propio Ramón.

- La demandante fue dada de alta en la seguridad social por la empresa Motor Gas SA el día 12 de septiembre de 2013 hasta el 22 de marzo de 2017. El día 23 de marzo de 2017 suscribe con Dealar, S.L., actuando su hermana Aurora como apoderada, contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, en modelo oficial sin registrar en la oficina de empleo, con categoría de jefe administrativo, con un salario anual de 19.200 euros brutos.

- En la reunión del consejo de administración de la entidad Dealar, S.L. de fecha 19 de abril de 2017, actuando como presidente Augusto y secretaria Aurora, se acordó, entre otros asuntos, la actualización de retribuciones a los consejeros, quedando fijada la de la demandante en 2.000 euros, de cuyo importe de descontará la deuda que se venía pagando por la herencia de su madre.

- La retribución que figura en las nóminas que se entregaban a la demandante para documentar sus emolumentos era de 2.000 euros brutos, con la categoría profesional de jefe del departamento comercial, y una antigüedad de 12/09/2013. En las nóminas figura la referencia "descuento préstamo Dealar, S.L. 150 euros".

- El 4 de noviembre de 2021 se reunió el consejo de administración presidido por Ramón acordando dar de baja en la seguridad social los contratos de los anteriores consejeros, entre los que se encontraba el de la demandante, por ser radicalmente nulos y simulados, interrumpiendo el pago de las cantidades mensuales que tenían asignadas.

- El 17 de diciembre de 2021, la demandante recibe burofax en el que Lorenzo le comunica que con fecha 16 de diciembre de 2021, Dealar, S.L. procederá a cursar su baja en la seguridad social, habida cuenta de que el contrato de trabajo que mantenía con esa sociedad es radicalmente nulo, al no darse ninguno de los elementos que configuran la relación de trabajo por cuenta ajena, con independencia de la simulación en que se basó su creación. Asimismo, le requería para reintegrar las cantidades económicas indebidamente percibidas a cuenta de dicho contrato.

- La demandante reside en Estepona, Málaga, no iba nunca a las oficinas de Dealar ni ha sido vista en las instalaciones de Motor Gas, no habiendo materializado servicios para las demandadas.

- La sociedad Dealar tiene todos los inmuebles en Madrid.

Estos hechos nos muestran una formalización de un contrato de carácter laboral entre la Sociedad Dealar, S.L. así como un alta en Seguridad Social como trabajadora por cuenta ajena dependiente de esta Sociedad. Tal formalización refleja una apariencia de relación laboral que es la que ha de presumirse como cierta (artículo 1.1 en relación con el artículo 8 LET) si no hay evidencias de hecho que contradigan la simple formalización del contrato. Esto es así en la lógica jurídica más evidente y simple y se ha formulado por la jurisprudencia resaltando que " La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto" ( SSTS, entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999) ( TS 12 de febrero de 2008, recurso 5018/05, 3 de mayo de 2011, recurso 2228/2010, 3 noviembre 2014, recurso 739/2013, 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015).

Para que exista relación laboral es necesario que exista una prestación real de servicios, voluntaria y retribuida, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica (artículo 1.1 LET). En los hechos de nuestro caso, consta que la demandante percibía mensualmente una cantidad justificada con recibo de nómina, lo que abunda en la presunción de laboralidad del vínculo establecido entre la Sociedad y la demandante; y es evidente que ese vínculo se ha establecido con el beneplácito de ambas partes. Sin embargo, en los hechos, no solo no hay referencias de actividades correspondientes a ese vínculo formal que deberían ser las propias de Jefe Administrativo que es la categoría nominal asignada a la demandante, sino que hay una expresa afirmación de que la interesada no ha realizado ningún servicio de ninguna clase para ninguna de las dos demandadas, y se acompaña de la evidencia de hecho de no haber comparecido nunca en las oficinas de las demandadas y de la evidencia de que la demandante vive en Estepona donde las codemandadas no han tenido ni tienen ningún negocio, centro o inmueble. Esta realidad inalterada y contra la que no se ha disputado en el recurso de suplicación, excluye la premisa mayor de una relación laboral que es la prestación de servicios configurada como elemento esencial de la relación laboral en el citado artículo 1 LET, y como obligación de todo aquél que mantiene una relación laboral con otro (artículo 5 LET); y si no hay prestación de servicios, difícilmente puede sostenerse que haya una dependencia por cuenta de otro.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la dependencia es elemento de toda relación laboral y se manifiesta en el desarrollo de esa actividad que ha de configurar el vínculo entre las partes que no existe en nuestro caso no solo porque así se afirma radicalmente sino porque tampoco hay datos de hecho que puedan llevar a otra conclusión diferente. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2022, recurso 689/2019, que cita SSTS 586/2020, 2 de julio de 2020 (rcud 5121/2018); 602/2020, 6 de julio de 2020 (rcud 4076/2018); 644/2020, 14 de julio de 2020 (rcud 4439/2018); 8/2021, 13 de enero de 2021 (rcud 3416/2018); 184/2022, 23 de febrero de 2022 (rcud 4176/2018); y las ya citadas SSTS 386/2022, 27 de abril de 2022 (rcud 824/2019) y 400/2022, 10 de mayo de 2022 (rcud 166/2019), que:

" La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 11 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ) [...] los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones".

En el caso que se enjuicia no habiendo evidencia de realización de actividad alguna de la demandante para la Sociedad tampoco puede haber circunstancias delimitadoras de ese servicio, ni puede haber ni las hay en los hechos probados lo que no es sino la confirmación de que la formalización de la relación laboral no es sino una apariencia de algo que no existe y que no puede generar derechos en el ámbito laboral. Por lo tanto, la conclusión que resulta de lo expresado es que no existe relación laboral y no ha tenido lugar un despido, de modo que la respuesta de los Tribunales a la acción de despido ha de ser la de la desestimación de la demanda.

Véase que en este aspecto discrepamos de la decisión final adoptada por el Juzgado aunque tiene una misma base y al final acaba en el mismo resultado, pero la respuesta debe matizarse ajustándose a la pretensión ejercitada que es la de la acción de despido en una situación previa aparentemente laboral que es la que ha dado competencia a la jurisdicción social para conocer de ella; de hecho, la decisión impugnada es la que le deniega la existencia de relación laboral que como cuestión primordial incumbe a los Tribunales del Orden Social y como cuestión previa pero en nuestro caso definitiva, es la que ha de resolverse necesariamente antes de dilucidar si hay despido o no y, una vez excluido el vínculo laboral, la conclusión directamente consecuente es que no hay despido. A la Jurisdicción Social le ha correspondido conocer sobre el despido y ha concluido que no hay extinción ilícita de una relación laboral; si la demandante tiene interés en obtener una satisfacción en Derecho por la afectación del vínculo real, deberá pedirlo en otra Jurisdicción, la Civil, y por tanto fuera de nuestra competencia. La decisión del Juzgado ha sido la de negar la relación laboral y, consecuentemente, negar el despido, pero en el Fallo no refleja estas decisiones pasando directamente a la estimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción para conocer de la demanda; sin embargo, la Jurisdicción Social sí tiene competencia para conocer sobre la naturaleza del vínculo y sobre el despido, que es lo que pedía la demanda, de modo que debemos rectificar esa mención de la sentencia que en sí misma configura una nulidad que solo afecta a la expresión del Fallo pero no a lo que se ha decidido por el Juzgado que es coincidente con lo que ahora hemos expresado, lo cual es perfectamente subsanable ( artículo 243 LOPJ) y así lo haremos en la parte dispositiva de nuestra sentencia ajustándola a la realidad de lo resuelto.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación, pero siendo la recurrente beneficiaria de justicia gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación