Sentencia Social 1082/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 571/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Formaliza recurso de suplicación al amparo del art. 103 b) y c) LRJS.

Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la revisión y adicciones en el hecho probado Quinto proponiendo el siguiente contenido: " La trabajadora demandante prestaba servicios como auxiliar senior, puesto de responsabilidad en la empresa.

El día 10 de marzo de 2022, a las 3:37 horas de la tarde, UNA EMPLEADA/O atendió a un cliente, cobrando en efectivo y entregando los artículos pedidos e INGRESANDO EL EFECTIVO EN LA CAJA REGISTRADORA; operación que se reiteró a las 3:38 horas de la tarde con otro cliente.

Ese mismo día la gerente de zona, Bibiana, que había visto UNICAMENTE las grabaciones SIN ESTAR PRESENTE EN EL ESTABLECIMIENTO Y SIN PODER IDENTIFICARLA, ya que, según manifestó se veía lo mismo que en las fotografías, se dirigió a la actora, habló con ella y le preguntó qué estaba haciendo, y la trabajadora le dijo que no se acordaba, sin amonestar ni apercibir a la trabajadora.

El 19 de marzo de 2022, a las 5:17 horas de la tarde, UNA EMPLEADA/O atendió a un cliente, cobrando en efectivo, entregando los artículos pedidos e INGRESANDO EL EFECTIVO EN LA CAJA REGISTRADORA.

EN LOS TIQUES QUE ACOMPAÑAN A LAS FOTOGRAFÍAS, Y QUE SE INTEGRAN EN UN SISTEMA SINCRONIZADO CON LAS GRABACIONES Y LAS TPVŽS, NO APARECE EL NOMBRE DE LA ACTORA SINO DE OTROS TRABAJADORES (DOCUMENTO 4 DE LA DEMANDA POR REPRODUCIDO, Documento 3 ramo prueba demandada por reproducido y testifical de Bibiana, gerente de zona)."

Se apoya en los documentos 49 a 59 y 12 a 14 y testifical de la gerente de zona, la actora no es la persona que aparece en las fotografías, no se observa un comportamiento infractor. En los tiques que se acompañan con la carta de despido no consta el nombre de la actora y si de otras dos persona, en todo caso una operación es a las 3:37 y otra a las 3:38 y es materialmente imposible en este intervalo de tiempo que la actora pudiera realizar dos operaciones y debe tenerse en cuenta que en el fundamento jurídico sexto primer párrafo se señala "habría ejecutado" para expresar una acción que no ha tenido lugar.

La empresa impugna el motivo, en el juicio la testigo identifico a la actora como autora de la operación, no fue otro trabajador, era la actora, sin perjuicio que la caja quede activada todavía a nombre de otra persona ( Sebastián) pero en la imagen aparece una mujer no un hombre, la testigo que identifica en la imagen a la actora ya la había reprendido en ocasiones anteriores.

Tenemos que tener en cuenta que la revisión de hechos probados no puede hacerse en base a la prueba testifical. La recurrente quiere basarse en la misma testifical ya tenida en cuenta, con independencia que no puede basarse la revisión de hechos probados en la prueba testifical, la valoración de los testigos se realiza por el magistrado de instancia. Respeto a la carta de despido, la misma contiene unas imputaciones que en su caso deben acreditarse en el acto de juicio.

No procede la modificación del hecho probado quinto en el sentido solicitado por la parte recurrente, porque la magistrada ha valorado el conjunto de la prueba documental y testifical y es a la magistrada de instancia a la que le corresponde la valoración de la misma. De los documentos invocados no se desprende error en esa valoración.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS alega vulneración del art.39.5 del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería por remisión del art. 32 del convenio colectivo de la empresa demandada.

Según la sentencia la imputación a la recurrente es porque " habría ejecutado incorrectamente las funciones de su puesto de trabajo, cobrando en efectivo y entregando los artículos pedidos sin registrar ninguna transacción válida, hasta en tres ocasiones en un breve espacio de tiempo, habiendo sido apercibida por la gerente de zona entre una y otra, siendo irrelevante que no haya causado perjuicios económicos a la empresa", pero si no se causa perjuicio la falta es grave.

Solo cabría considerar, a la luz del ya tan citado artículo 39.5 ALEH (in fine), que el comportamiento enjuiciado es una falta muy grave, y en consecuencia merecedor del despido, en dos supuestos concretos:

a) Que el mismo fuese reiterado

b) Que implicase quebranto manifiesto para el trabajo o del mismo se derivase perjuicio notorio para la empresa u otros trabajadores".

No consta perjuicio notorio para la empresa y en cuanto a la reiteración del comportamiento infractor, sólo cabría hablar de reincidencia o reiteración en el caso de que la trabajadora hubiese sido amonestada o sancionada por comportamientos previos de la misma índole y aun así hubiese insistido en su comportamiento irregular, máxime cuando el pretendido comportamiento irregular de la actora se produce solo en tres ocasiones muy próximas en el tiempo y tras una hoja de servicios intachable durante casi 15 años.

Solo consta en la resolución que se recurre que la gerente de zona preguntó a la trabajadora qué estaba haciendo tras el visionado de la grabación del día 10 de marzo, pero ni la apercibió, ni la amonestó ni, menos aún la sancionó.

Habiendo quedado subsumido el pretendido comportamiento irregular de la trabajadora en las determinaciones del artículo 39.5 ALEH (infracciones graves), a las que por virtud del artículo 41 del mismo cuerpo legal no se puede anudar la sanción de despido, no constando acreditado perjuicio notorio para la empresa, ni reincidencia en el comportamiento irregular de la trabajadora, la resolución que se impugna adolece del defecto de infringir la normativa convencional invocada al calificar de muy grave aquella conducta.

La empresa impugna el motivo se dan los requisitos del artículo 39.5 del ALEH para considerar la falta como muy grave porque es un incumplimiento reiterado (hasta 3 veces) e implica quebranto manifiesto para el trabajo (cuando se le apercibe de su incumplimiento no sólo no da ninguna explicación, sino que ni se inmuta y vuelve a incumplir las órdenes los pocos días). Además, este artículo no exige un perjuicio notorio económico, sino solamente un perjuicio notorio, como está claro que lo es el vender hamburguesas y no registrar la venta, con el consecuente descontrol de la caja y del stock/inventario.

Además, que los mismos hechos pueden ser encuadrados también en el artículo 40.2 del ALEH y en el artículo 54.2 b) del Estatuto de los Trabajadores, por lo que la falta está perfectamente tipificada y siendo la misma muy grave faculta a la empresa para proceder al inmediato despido de la actora y mucho más cuando, como bien resalta la jueza a quo en su Fundamento de Derecho Sexto, es una conducta reiterada, la actora ostenta un puesto de responsabilidad y tiene una dilatada experiencia en la empresa, no habiendo sido capaz de dar ni una sola explicación o justificación a su comportamiento, incluso tras haber sido apercibida con anterioridad al despido.

TERCERO.- Es doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16-2-83), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( STS 12-9-86). Y ello es así pues del elenco de sanciones que el ordenamiento jurídico pone a disposición del empresario para castigar las infracciones cometidas por sus trabajadores, debe escogerse la que sea más adecuada a la entidad de la falta cometida, sin que resulte lícito ni justificado acudir en cualquier caso al despido, por constituir la más grave de las sanciones a imponer en cuanto supone la pérdida de empleo del trabajador. Es decir, existe una consolidada construcción doctrinal y jurisprudencial acerca de la necesaria proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción a imponer, señalando el Tribunal Supremo en su sentencia de 6-4-90 que, "que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone." Debiendo a su vez considerar que la norma estatutaria regula las facultades o " potestades " empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (" Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable " - art. 58.1 ET ), Ello supone que la facultad sancionadora del empresario ha de adecuarse al sistema sancionador previsto en el convenio, que debe aplicar, sin olvidar aquellos principios generales, pero sometiéndose al principio de tipicidad que resulta del mismo, por ello dentro de las facultades judiciales en revisión de la decisión empresarial de extinguir el contrato por incumplimientos del trabajador se encuentra, como recuerda la STS 11-10-93 la de examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos son conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. El principio de tipicidad no puede quedar obviado por la practica consistente en calificar las conductas sancionadas bajo tipos genéricos como la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño del trabajo en su acepción más amplia e inespecífica que prácticamente la identifica con cualquier incumplimiento contractual, cuando pueden existir en el sistema sancionador previsto en el convenio otras posibilidades de tipificación correcta más leve y más ajustadas al principio de proporcionalidad.

Y así cualquier incumplimiento contractual genérico o especifico, de los previstos en el artículo 54 del ET como supuesto especifico de trasgresión de la buena fe contractual con manifiesto abuso de confianza constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts. 5 a) y 20.2 ET- y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( STS 26-2-91 y 18-5-87) siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 71 y 1258 del Código Civil) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( STS 21-1-86, 22-5-86 y 26-1-87). Y la esencia del incumplimiento de la buen fe no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( STS 8-2-91 y 9-12-86), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( STS 30-10-89). De igual manera no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( STS 30-4-91, 4-2-91, 30-6-88, 19-1-87, 25-9-86 y 7-7-86). A lo anterior se añade que a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las STS 18-3-91, 14-2-90, 30- 10-89, 24-10-89, 20-10-89, 12-12-88, 18-4-88 y 16-2-86) estableciendo la doctrina que en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( STS 29-11-85 y 16- 7-82; y las STSJ Cataluña 25-1-95 y 28-9-94, STSJ Andalucía\Málaga 18-4-94) y que el reintegro de la cantidad sustraída no obsta la procedencia del despido ( STS 19-1-87, 9-5-88 y 5-7-88).

Sobre la transgresión de la buena fe contractual y la aplicación del principio gradualista se puede reseñar específicamente la STS de 19-7-10 que respecto a las obligaciones laborales ha venido a exponer que en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto " con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia " ( art. 5.a ET ), como " las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas " ( art. 5.c ET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de " realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue " ( art. 20.1 ET ), debiendo " al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe " ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder " adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana . " ( art. 20.3 ET ).

De este modo puede ser de aplicación la tesis gradualista ("es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable ... pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido "), pero no tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de " la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado ", de forma que tales circunstancias pueden no atenuar la conducta infractora, y subsumir en su caso la conducta imputada en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo contemplada como justa causa de despido en el precepto invocado, infringiendo en consecuencia el principio de buena fe, rector de toda relación contractual y de modo especial de la laboral a tenor de lo establecido en los artículos 5, a) y 20,2 del mencionado texto legal. Si la lealtad supone la sujeción en el obrar a las normas de la buena fe, a los principios de fidelidad en el cumplimiento de las obligaciones y el respeto a las reglas que impone la caballerosidad y el honor que debe presidir toda relación de convivencia, y si el abuso de confianza no es otra cosa que el mal uso por el sujeto de las facultades que se le confiaron sin sujeción a los intereses de quien en él confió o con desprecio de los daños que al mismo le puedan sobrevenir concluye que la conducta enjuiciada (en aquel caso apoderarse de dinero) entraña vulneración y quiebra de la ineludible confianza necesaria en un colectivo laboral, transgrediendo el principio de la buena fe informante de la relación jurídica de aquel orden como refiere la STS 18-5-87. De esta forma se entiende que la buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe.

El V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de la Hostelería ("ALEH"), en su artículo 39.5 dispone: Serán faltas graves:

5. El incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa, o personal delegado de la misma, en el ejercicio regular de sus facultades directivas, incluyendo las relativas a la prevención de riesgos laborales según la formación e información recibidas. Si este incumplimiento fuese reiterado, implicase quebranto manifiesto para el trabajo o del mismo se derivase perjuicio notorio para la empresa u otros trabajadores, podría ser calificada como falta muy grave.

La recurrente el día 10 de marzo incumplió dos veces las instrucciones y el 19 de marzo una vez.

El día 10 de marzo la gerente le pregunto qué estaba haciendo y la trabajadora le dijo que no se acordaba.

No consta ninguna sanción. No consta la reiteración.

Respecto al perjuicio notorio en la carta de despido se señala que existe por no quedar registrada las operaciones en el sistema de cajas y ello genera pérdida de confianza.

El registro de las operaciones es necesario para controlar la actividad de la empresa.

En la carta de despido también se señala como precepto que ampara el despido el art. 40 del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de la Hostelería ("ALEH"), que tipifica las faltas muy graves por fraude deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

Y entiende la sala que la conducta de la demandante al no registrar tres operaciones de ventas realizadas supone una pérdida de confianza por ello el despido es procedente y se desestima el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,