Sentencia Social 193/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1305/2022 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.-Planteamiento de la demanda

Los representantes de los trabajadores demandantes formulan conflicto colectivo por considerar que es de aplicación el artículo 37 del Convenio colectivo del Sector de la Construcción y Obras Públicas de la Comunidad de Madrid - BOCAM de 28 de marzo de 2020, en ultractividad, por los siguientes motivos:

1º) Su actividad se desarrolla en los arcenes, las orillas de las vías, dentro de las autopistas y autovías, lo que consideran constituye un gran riesgo y peligrosidad. Destacando el turno de noche con poca visibilidad, en lugares poco visibles y solitarios sin iluminación.

2º) Se realiza al aire libre, expuestos a temperaturas extremas y fenómenos meteorológicos, lo que supone una gran penosidad

3º) Están sometidos a grandes riesgos de toxicidad por las tareas de animales atropellados, en fase de putrefacción y descomposición, restos humanos, basura con residuos tóxicos, limpieza de arquetas de hormigón, de ramales y glorietas dentro de la autovías y rejillas repletas de basuras acumuladas en una fase de toxicidad.

SEGUNDO.- Excepción de inadecuación de procedimiento:

El Tribunal Supremo recoge en su sentencia de 21-12-2021, nº 1288/2021, rec. 79/2020, la siguiente doctrina unificada :

"la clave para establecer la diferencia entre un conflicto individual o plural y un conflicto colectivo no reside ni ha residido nunca en el número de sujetos que quedan afectados por la controversia. Por el contrario, la diferencia entre unos y otros se ha venido situando en las características y alcance del interés discutido: si el interés en juego es el propio, personal e individual de cada uno de los trabajadores, se ha considerado que estamos bien ante un conflicto individual -cuando el afectado era un trabajador- o bien ante un conflicto plural -cuando los afectados individualmente eran varios trabajadores-; en cambio, si como afirmaba el art. 151.1 LPL -y reitera el art. 153.1 LRJS -, el interés en litigio es el general de un grupo genérico de trabajadores, se ha estimado que el conflicto era colectivo, con independencia de que fueran muchos o pocos los afectados.

Junto a la existencia de un grupo genérico de trabajadores, que aquí no se discute, la existencia de un verdadero conflicto colectivo requiere la simultánea concurrencia del llamado elemento objetivo, manifestado en el art. 153.1 LRJS por la exigencia de que las demandas afecten a "intereses generales" del grupo genérico de trabajadores. La clave que resulta decisiva y determinante para diferenciar cuando estamos ante un conflicto colectivo y cuando ante un conflicto plural o individual consiste en atender al tipo de valoraciones, más o menos concretas, que el examen y resolución de la cuestión planteada requieren: si la pretensión formulada puede resolverse de forma abstracta, sin atender a situaciones particulares de cada trabajador, habrá que considerar adecuada la vía del proceso de conflicto colectivo; por el contrario, cuando estemos ante demandas cuya solución exija tener en cuenta las circunstancias personales de cada uno de los sujetos afectados, entonces la tramitación habrá de realizarse por la vía del proceso ordinario o el que, en su caso, corresponda.

Así, nuestra jurisprudencia ha reiterado que las pretensiones que excedan de la declaración del alcance de un precepto, y cuya resolución exija, además, una valoración de circunstancias particulares para distintos miembros del grupo de trabajadores, deben encauzarse por la vía del proceso ordinario, y no por la vía del proceso de conflicto colectivo , pues no se da entonces el elemento objetivo de este proceso especial de afectación indiferenciada o por igual de la totalidad de los miembros del grupo, con abstracción de rasgos o circunstancias particulares ( SSTS de 18 de noviembre de 1992, Rec. 2629/1991 ; de 4 de marzo de 1998, Rec. 2969/1997 ; de 4 de octubre de 2016, Rec. 232/2015 ; de 6 de octubre de 2016, Rcud. 269/2015 y de 23 de noviembre de 2016, Rec. 285/2015 ).

Son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que en último término acaban sirviéndose de este factor para pronunciarse sobre la adecuación o no de la vía procesal utilizada desde la perspectiva de que el proceso de conflicto colectivo se encuentra subordinado a que el reconocimiento del derecho sea interesado no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino para ellos en cuanto colectivo y sean cualesquiera los trabajadores singulares comprendidos en él ( SSTS de 27 de enero de 1995, Rcud. 1033/1994 ; de 10 de marzo de 1995, Rcud. 1081/1994 ; de 31 de marzo de 1999, Rec. 2437/1998 ; o de 8 de julio de 2005, Rec. 144/2004 ). Pero es que, además, en relación a la materia que nos ocupa, ante la pretensión de que se delimiten las funciones propias de un determinado puesto de trabajo, en tanto la determinación de tales cometidos depende de diversos factores -fecha de ingreso, forma de acceso a la categoría, etc.- y estas circunstancias no resultan idénticas en todos los trabajadores que lo desempeñan ha señalado que "por ello, no estamos en presencia de un auténtico conflicto colectivo , sino de un conflicto "plural ", que afecta a unos 300 trabajadores, pero que no todos ellos se encuentran en la misma situación, por lo que no es posible arbitrar una solución unitaria para todos los aludidos trabajadores" ( STS de 9 de noviembre de 2009, Rec. 152/2008 ). También, respecto a la pretensión de que se efectúe una nueva valoración de la ocupación asignada a una determinada categoría profesional, bajo el argumento de que no todos los trabajadores de esta categoría han realizado las mismas funciones ( STS de 22 de febrero de 2006, Rec. 176/2004 ). Y asimismo, se ha descartado la adecuación de esta modalidad procesal respecto a la declaración de que determinados puestos de trabajo no se ajustan al sistema de clasificación profesional previsto en el convenio, en atención a la incidencia directa de la decisión sobre los trabajadores concretos que ocupan dichos puestos y su imposibilidad de ejercer el derecho de defensa: "es claro y evidente el directo interés que estos trabajadores tienen en el actual pleito, dado que lo que se pretende en el mismo es que se declare inexistente y nula la categoría que tienen reconocida y el puesto que ocupan, y además que se deje sin efecto el nivel retributivo que tienen asignado [...], sin haber tenido la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa. No se niega que la problemática planteada en este proceso tenga aspectos o elementos de carácter colectivo, pero resulta indiscutible que los efectos individuales y singularizados que de este pleito se derivan presentan una especial intensidad y vigor" ( SSTS de 29 de junio de 2006, Rec. 216/2004 ; de 24 de abril de 2002, Rec. 1166/2001 y de 22 de septiembre de 2003, Rec. 158/2002 ."

En el presente caso la pretensión de los demandantes afecta al grupo genérico de trabajadores que desempeñan sus funciones de conservación y mantenimiento de infraestructuras destinadas al tráfico en las autopistas M50, R5 y R3 de esta Comunidad de Madrid, con las categorías de operario de viabilidad, operario de conservación y operario electricista, constando acreditado que todos ellos realizan todo tipo de tareas, unas de forma especializadas y otras en colaboración, en las mismas condiciones de exposición a los riesgos que alegan, por lo que ha de desestimarse la excepción de inadecuación de procedimiento.

TERCERO.- Normativa de aplicación:

La demanda se ampara en el artículo 37 del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción y Obras Públicas de la Comunidad de Madrid - BOCAM de 28 de marzo de 2020, en ultractividad, que actualmente está totalmente derogado al haberse firmado el nuevo convenio del sector - BOCM 300/2022 de 19 de diciembre de 2022, con vigencia desde 1 de enero de 2022, cuyo artículo 37 igualmente contempla los trabajos excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos, manteniendo la misma regulación, con alguna variación de estilo, como sigue:

"1. A las personas trabajadoras que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas, deberá abonárseles un incremento del 25 por 100 sobre su salario base. Si estas funciones se efectuaran durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el plus será del 10 por 100.

2. Las cantidades iguales o superiores al plus fijado en este artículo que estén establecidas o se establezcan por las empresas, serán respetadas siempre que hayan sido concedidas por los conceptos de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad en cuyo caso no será exigible el abono de los incrementos fijados en este artículo. Tampoco vendrán obligadas a satisfacer los citados aumentos, aquellas empresas que los tengan incluidos, en igual o superior cuantía, en el salario de calificación del puesto de trabajo.

3. Si por cualquier causa desaparecieran las condiciones de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad, dejarán de abonarse los indicados incrementos, no teniendo por tanto carácter consolidable.

4. En caso de discrepancia entre las partes sobre si un determinado trabajo, laboral o actividad debe calificarse como excepcionalmente penoso, tóxico o peligroso, corresponderá a la jurisdicción competente resolver lo procedente.

Los incrementos económicos que, en su caso, se deriven de la citada resolución, surtirán efecto a partir de la fecha en que la misma fuese notificada, salvo que la resolución disponga otra fecha.

Dicha resolución será recurrible por las partes de acuerdo con la legislación vigente.

5. Las partes firmantes reconocen la importancia que tiene para el conjunto del sector la progresiva desaparición de este tipo de trabajos o, cuando menos, la reducción al mínimo posible de las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad que repercutan negativamente en la salud y seguridad de las personas trabajadoras, teniendo, en cualquier caso, estos trabajos carácter transitorio y coyuntural."

Igualmente mantiene el convenio vigente, en lo esencial, la redacción de la disposición adicional cuarta que establecía el anterior y que es la siguiente:

"1. Se establece un Plus de Conservación en Contratas de Mantenimiento de Carreteras que se configura de la siguiente forma:

a) Concepto y cuantía.- Se trata de un complemento salarial de puesto de trabajo, que retribuye las especiales características que concurren en la prestación de servicio del personal de conservación y mantenimiento de carreteras, encuadrados en los grupos profesionales del 1 al 5 del VI Convenio General del Sector de la Construcción , que desempeñen el trabajo de forma habitual en autopistas, autovías y carreteras, de forma que dicho plus retribuye todas las peculiaridades y circunstancias propias e inherentes que concurran o puedan concurrir en la realización de trabajos en autopistas, autovías y carreteras, (trabajos a la intemperie, con tráfico rodado, climatología adversa, con cortes parciales o totales del tráfico, etc.); así como todas aquellas exigencias funcionales o que se deriven de la forma, organización, condiciones, o sistema de trabajo que deba implementarse para la adecuada conservación y mantenimiento de este tipo de infraestructuras.

En consideración a lo expuesto en el párrafo precedente, se abonará un plus anual por día efectivo de trabajo de 4 euros, o la parte proporcional que corresponda si la jornada ordinaria efectivamente trabajada fuese inferior a la de una persona trabajadora equivalente a jornada completa.

Dicho importe permanecerá invariable durante toda la vigencia del VI Convenio General del Sector de la Construcción y, en todo caso, durante la vigencia de la contrata que corresponda.

b) Compensación y absorción.- Cualquier empresa que a la entrada en vigor del VI Convenio General del Sector de la Construcción , de forma voluntaria, mediante práctica habitual, acuerdo individual o colectivo, pacto de centro, o por sentencia, resolución o acuerdo judicial, ya viniese abonando o tuviera que abonar, mediante cualquier concepto o fórmula retributiva, una compensación económica por las circunstancias descritas con anterioridad, dichas compensaciones económicas quedarán compensadas y absorbidas con el abono del citado plus de conservación, total o parcialmente según corresponda.

c) Regulación transitoria.- El personal al que se refiere el apartado 1.a) que a fecha 1 de enero de 2023 estuviese prestando servicios en contratas de conservación de mantenimiento de carreteras licitadas con anterioridad al 27 de septiembre de 2017, y que no estuviese percibiendo el Plus de Conservación en Contratas de Mantenimiento de Carreteras, comenzará a percibir a partir del 1 de enero de 2023 los indicados 4 euros por día efectivo de trabajo, o la parte proporcional que corresponda si la jornada ordinaria efectivamente trabajada fuese inferior a la de una persona trabajadora equivalente a jornada completa; le será igualmente de aplicación lo establecido en el párrafo tercero del apartado 1.a).

2. En aquellos centros de trabajo, cuando por necesidades del servicio y decisión organizativa de la empresa, se hubiera implantado o fuera necesario establecer un sistema de guardias, retén, disponibilidad y/o sistemas de vialidad invernal en contratas de mantenimiento de carreteras, se pactará entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras el sistema de compensación para las personas trabajadoras afectadas por estas circunstancias.

En el caso de que la empresa ya viniese compensando por cualquier concepto o denominación a las personas trabajadoras por las circunstancias descritas en el párrafo anterior, en virtud de acuerdo, pacto o práctica habitual, se entenderá cumplida la estipulación anterior, manteniéndose vigentes dichas compensaciones."

El VI Convenio General del Sector de la Construcción, publicado en el BOE núm. 232, de 26 de septiembre de 2017, al que se refiere la disposición adicional transcrita, contiene la misma previsión en su disposición adicional quinta, y en su anexo X, establece la clasificación profesional del sector de la construcción y define los grupos profesionales, estando incluidos los actores en los números 1 al 5 a los que se refieren ambas disposiciones adicionales.

CUARTO.- Resolución del conflicto:

De la normativa expuesta resulta claro que el convenio colectivo de aplicación establece en su disposición adicional cuarta una regulación específica para retribuir con un complemento de puesto de trabajo, las especiales características que concurren en la prestación de servicio del personal de conservación y mantenimiento de carreteras, encuadrados en los grupos profesionales del 1 al 5 del VI Convenio General del Sector de la Construcción, que desempeñen el trabajo de forma habitual en autopistas, autovías y carreteras, de forma que dicho plus retribuye todas las peculiaridades y circunstancias propias e inherentes que concurran o puedan concurrir en la realización de trabajos en autopistas, autovías y carreteras, (trabajos a la intemperie, con tráfico rodado, climatología adversa, con cortes parciales o totales del tráfico, etc.); así como todas aquellas exigencias funcionales o que se deriven de la forma, organización, condiciones, o sistema de trabajo que deba implementarse para la adecuada conservación y mantenimiento de este tipo de infraestructuras, siendo evidente que los actores forman parte de esto personal y que la norma tiene en cuenta todas las circunstancias que concurren en la prestación de sus servicios, que son las que se alegan en la demanda como penosas, peligrosas y tóxicas.

Igual conflicto ha sido objeto de examen por distintos Tribunales Superiores y así, en la más reciente sentencia del TSJ Andalucía (Sevilla), sec. 1ª, de 14-12-2022, nº 3465/2022, rec. 3358/2022, se razona lo siguiente:

"considera la recurrente que los trabajos realizados representan una excepcional peligrosidad, según las condiciones en que se prestan, expresadas en el hecho probado tercero y que el plus de conservación en contratas de mantenimiento de carreteras contemplado en la disposición adicional quinta del convenio colectivo nacional, no engloba el plus de peligrosidad, ya que no recoge el riesgo de atropello o de accidente causado por los vehículos que circulen por la carretera.

Debemos comenzar recordando la doctrina jurisprudencial en materia del plus de peligrosidad, que expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2009, rec. 1696/2008 y de 24 de enero de 2019 (Rec. 321/17 ), así como en la propia citada por el recurrente, según la cual se ha de partir inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad, toxicidad o peligrosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos y dificultades, éstas sean superiores a las que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, pero con ello no se está vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

El particular sector productivo en el que nos encontramos, según convienen ambas partes, está regulado por el convenio colectivo general de la construcción, que en efecto comprende en su ámbito de aplicación, definido en el artículo 3 y Anexo I del IV Convenio General del Sector de la Construcción , apartado b), la conservación y mantenimiento de infraestructuras. Pues bien, el vigente convenio (BOE de 26 de septiembre de 2017) contempla en su artículo 58 el derecho a un plus salarial por la realización de labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas, pero debemos también tener en cuenta que, en lo referente a la actividad de conservación de carreteras, a la que específicamente se dedica la empresa demandada, en la disposición adicional quinta del convenio general del sector

(...)

Vemos por tanto que el personal que desempeña sus trabajos en la actividad de mantenimiento de carreteras , como es el presente caso, percibe un complemento salarial, denominado Plus de Conservación en Contratas de Mantenimiento de Carreteras , que ha sido establecido precisamente en atención, esto es en retribución de las especiales características en las que se desarrolla dicho trabajo y que son las que a tenor de los recurrentes constituyen la excepcional peligrosidad del mismo, como es la realización de sus tareas con tráfico rodado o con cortes parciales de tráfico. Por consiguiente, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, apreciamos que la retribución de los trabajadores afectados por el presente conflicto, empleados en contratas de mantenimiento de carreteras, ha sido fijada en atención a las específicas circunstancias en que se desarrolla, en particular el peligro de atropello por llevarlas a cabo con tráfico rodado, sin cortes totales de tráfico, habiéndose adaptado así su retribución a las circunstancias especialmente peligrosas en las que se desarrolla su trabajo. De este modo, siendo la retribución de los trabajadores que prestan sus servicios en contratas de mantenimiento de carreteras, superior a la de otros puestos semejantes, de la misma categoría y del mismo sector de la construcción, no se aprecia el necesario desequilibrio entre trabajo y salario que justifique el percibo del plus de peligrosidad demandado.

Lo que se pretende por la recurrente es que se incremente el salario de los trabajadores afectados en razón de unas especiales características en el desempeño de su puesto de trabajo que sin embargo ya vienen reguladas específicamente en la determinación de su retribución en el convenio que se les aplica. Es unánime la jurisprudencia que entiende que no determinan la concesión del plus los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión, puesto que los mismos ya están contemplados en la fijación del salario, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se vean obligadas a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia."

Y en la también reciente sentencia del TSJ Galicia, sec. 1ª, de 03-11-2022, nº 4931/2022, rec. 5352/2022, se resuelve como sigue:

"Alega, en síntesis, que en caso de autos se dan los requisitos, previsión de la norma (artículo 25), habitualidad y excepcionalidad, para que surja el derecho a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

Para una mejor comprensión de la cuestión debatida es preciso partir de los siguientes datos y circunstancias:

a) La empresa demandada, UTE COVI CORUÑA SUR 2021, compuesta a su vez, por las empresas VAZQUEZ 3 REI NO SL y CONSTRUCCIONES LOPEZ CAO SL, realiza obras de mantenimiento y conservación de carreteras de la Xunta de Galicia en el Sur de la provincia de A Coruña, llamadas zonas 3 y 4. Dicha labor comporta, entre otros cometidos, los de señalizar las zonas de trabajo, colocar objetos, vehículos o instrumentos en la calzada y, retirar y limpiar la vía de objetos y residuos, con y sin interrupción del tráfico rodado.

(...)

TERCERO.- El invocado artículo 25 del Convenio Colectivo de la Construcción de A Coruña, "Trabajos excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos", dispone: A los trabajadores que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas, deberá abonárseles un incremento del 20 por 100 sobre su salario base. Si estas funciones se efectuaran durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el plus será del 10 por 100. Las cantidades iguales o superiores al plus fijado en este artículo que estén establecidas o se establezcan por las empresas, serán respetadas siempre que hayan sido concedidas por los conceptos de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad, en cuyo caso no será exigible el abono de los incrementos fijados en este artículo. Tampoco vendrán obligadas a satisfacer los citados aumentos aquellas empresas que los tengan incluidos, en igual o superior cuantía, en el salario de calificación del puesto de trabajo. Si por cualquier causa desaparecieran las condiciones de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad, dejarán de abonarse los indicados incrementos no teniendo, por tanto, carácter consolidable. En caso de discrepancia entre las partes sobre si un determinado trabajo, labor o actividad debe calificarse como excepcionalmente penoso, tóxico o peligroso, corresponde a la jurisdicción competente resolver lo procedente. Dicha resolución será recurrible por las partes de acuerdo a la legislación vigente. Los incrementos económicos que, en su caso, se deriven de la citada resolución surtirán efectos a partir de la fecha en que la misma fuese notificada, salvo que la resolución disponga otra fecha. Las partes firmantes reconocen la importancia que tiene para el conjunto del sector la progresiva desaparición de este tipo de trabajos, cuando menos la reducción al mínimo posible de las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad que repercutan negativamente en la salud y seguridad de los trabajadores, teniendo, en cualquier caso, estos trabajos carácter transitorio y coyuntural. A los efectos oportunos se tendrá presente lo previsto en el Libro II del Convenio General de la Construcción vigente en lo que sea de aplicación a esta materia".

Tal como señala la sentencia de instancia ha de estarse a lo dispuesto en la disposición adicional quinta del Convenio general de la construcción que señala "Plus de conservación, guardias, retén, disponibilidad y sistemas de viabilidad invernal en contratas de mantenimiento de carreteras. 1. Se establece un Plus de Conservación en Contratas de Mantenimiento de Carreteras que se configura de la siguiente forma: a) Concepto y cuantía.- Se trata de un complemento salarial de puesto de trabajo, que retribuye las especiales características que concurren en la prestación de servicio del personal de conservación y mantenimiento de carreteras, encuadrados en los grupos profesionales del 1 al 5 del presente Convenio que desempeñen el trabajo de forma habitual en autopistas, autovías y carreteras, de forma que dicho plus retribuye todas las peculiaridades y circunstancias propias e inherentes que concurran o puedan concurrir en la realización de trabajos en autopistas, autovías y carreteras, (trabajos a la intemperie, con tráfico rodado, climatología adversa, con cortes parciales o totales del tráfico, etc.); así como todas aquellas exigencias funcionales o que se deriven de la forma, organización, condiciones, o sistema de trabajo que deba implementarse para la adecuada conservación y mantenimiento de este tipo de infraestructuras. En consideración a lo expuesto en el párrafo precedente, se abonará un plus anual por día efectivo de trabajo de 4 euros, o la parte proporcional que corresponda si la jornada ordinaria efectivamente trabajada fuese inferior a la de un trabajador equivalente a jornada completa."

Y dicho convenio general, cuya conocida prevalencia sobre el provincial, ya contempla un plus concreto aplicable al ámbito de trabajo, dentro del genérico de la construcción, referido a labores de conservación de carreteras, autovías, autopistas y que retribuye precisamente las condiciones en que desarrolla dicho trabajo (trabajos a la intemperie, con tráfico rodado, climatología adversa, con cortes parciales o totales del tráfico, etc.).

Reiterada jurisprudencia viene declarando que los presupuestos constitutivos para el devengo del plus peligrosidad, penosidad y toxicidad regulado en el convenio colectivo comportan que los riesgos acreditados no sean inherentes al puesto de trabajo, o que éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría, o que la retribución del puesto no sea superior a otros puestos semejantes que no padecen dichos riesgos, correspondiendo al demandante identificar de manera concreta el modo en el que se manifiestan los riesgos, denegándolo cuando ni los riesgos son excepcionales, ni tampoco que dichos riesgos no eran inherentes al puesto de trabajo o que eran superiores a los soportados por otros trabajadores de su categoría profesional.

Esta misma Sala, al analizar un supuesto similar en el que el mismo Sindicato, denunciaba el convenio general de la construcción y el Convenio Colectivo Provincial de Lugo de edificaciones y obras públicas, argumentando esencialmente que el trabajo de mantenimiento de autovías y carreteras implica un riesgo de atropellos que se acrecienta en el tramo de la A-8 entre los puntos Km. 536 a 552 por la existencia de niebla y viento de forma habitual lo que reduce la visibilidad, por lo que no siendo el riesgo de atropello consustancial a sus puestos de trabajo se ha de devengar el mentado plus, declaró: "...la doctrina jurisprudencial viene estableciendo, entre otras en SSTS 09/11/99 (RJ 1999, 914 ) y 11/04/00 (RJ 2000, 3947) que, si el devengo del plus está condicionado a su inusualidad -como "ocasional" lo califica el convenio colectivo- ello significa que "cuando la peligrosidad, toxicidad o penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento. Siempre y cuando por supuesto, [...] que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de distinto importe a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen; igualmente para un supuesto similar la STSJ de Baleares de 19/05/2017 , en aplicación del Convenio general de Construcción art. 59.1 (similar al citado art. 58) indica que "Aplicando los criterios hermenéuticos que se contiene en los Art. 1281 , 1283 y 1286 del Código Civil (LEG 1889, 27) podemos concluir que el devengo del plus de peligrosidad no se produce por el hecho de que la realización el trabajo comporte un riesgo o peligro para el trabajador, sino que se restringe a aquellos supuestos en los cuales el riesgo o peligro derivado de la realización habitual del trabajo pueda ser calificado como de excepcional. Y para determinar si en el presente caso se dan tales circunstancias se ha de poner en correlación el nivel de peligrosidad del puesto de trabajo desempeñado por los recurrentes con el nivel normal o común de los demás puestos regulados en el convenio colectivo de la construcción, de forma que si la peligrosidad del puesto de trabajo desempeñado por los litigantes excede notablemente del nivel habitual de los trabajadores sujetos a la aplicación del convenio, entonces habrá lugar a declarar el derecho de los recurrentes a percibir el complemento salarial que es objeto del presente litigio. La normativa expuesta y la doctrina que se cita conllevan la desestimación del recurso toda vez, que, de una parte la normativa convencional exige la excepcionalidad, textualmente "trabajos excepcionalmente penosos, peligrosos", luego la realización de trabajos que implican cierto riesgo de forma ordinaria, como es el trabajo en carreteras pues la mera circulación por las mismas ya como viandante ya como conductor supone riesgo para los ciudadanos, no puede considerarse por sí solo actividad excepcionalmente peligrosa, tal lo entiende la propia parte que centra la excepcionalidad del riesgo en el tramo de la A-8 donde existen nieblas y fuertes vientos, pero ello como igualmente es notorio, siendo cierto no es situación permanente, pero lo más importante es que no se acredita que en tales situaciones de riesgo se presten servicios, siendo de entender que las tareas de conservación y mantenimiento aunque se ejecuten con cierta repetición y habitualidad, no son diarias, sino puntuales (supuestos de reparación) o programadas en cuyo caso las previsiones climatológicas son tomadas en consideración por la empresa que tiene previsto la no realización de trabajos bajo tales circunstancias o la paralización de los mismos de producirse las inclemencias meteorológicas durante la ejecución, por lo tanto no se acredita una habitualidad en la ejecución del trabajo con peligro excepcional, no solo en esa zona (A8 puntos KM 536 a 552), sino que el hecho de trabajar en otras vías, con la adopción de las medidas de seguridad previstas, implica la minimización de los riesgos, y ello se colige a la vista de los atropellos (riesgo invocado como esencial) que se han producido en los últimos tiempos, dos en siete años, no pudiendo considerarse como riesgo excepcional o propio del trabajo los esguinces al bajar de los vehículos, las caídas en la ejecución del trabajo (ocurren múltiples actividades), sobreesfuerzos puntuales al mover elementos del trabajo o cargarlos, en consecuencia no se aprecia la excepcional peligrosidad de tal actividad. Por último si se adiciona a lo expuesto la introducción en el convenio de un plus especifico en tal actividad que toma en consideración precisamente, las circunstancias atmosféricas, el tráfico rodado etc., se está en el caso de entender que no concurre dicha peligrosidad sino unas condiciones específicas de prestación del servicio que tiene su peculiar retribución paccionada, por lo que no puede acogerse el recurso confirmándose el fallo recurrido."

Y en igual sentido se pronuncia la sentencia del TSJ Andalucía (Granada), sec. 1ª, de 25-05-2022, nº 996/2022, rec. 2484/2021, que tiene también en cuenta lo siguiente:

"Partiendo de que la realización de trabajos de construcción es en sí misma peligrosa, habida cuenta de los lugares en que se desarrolla y de las características de las herramientas necesarias para su realización, un criterio útil para evaluar el distinto grado de riesgo que comporta la realización de las tareas propias del sector viene dado por el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre (RCL 1997, 2525), por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción . El Anexo II de dicho Real Decreto contiene una relación no exhaustiva de los trabajos que implican riesgos especiales para la seguridad y la salud de los trabajadores. Tales son:

1. Trabajos con riesgos especialmente graves de sepultamiento, hundimiento o caída de altura, por las particulares características de la actividad desarrollada, los procedimientos aplicados, o el entorno del puesto de trabajo.

2. Trabajos en los que la exposición a agentes químicos o biológicos suponga un riesgo de especial gravedad, o para los que la vigilancia específica de la salud de los trabajadores sea legalmente exigible.

3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes para los que la normativa específica obliga a la delimitación de zonas controladas o vigiladas.

4. Trabajos en la proximidad de líneas eléctricas de alta tensión.

5. Trabajos que expongan a riesgo de ahogamiento por inmersión.

6. Obras de excavación de túneles, pozos y otros trabajos que supongan movimientos de tierra subterráneos.

7. Trabajos realizados en inmersión con equipo subacuático.

8. Trabajos realizados en cajones de aire comprimido.

9. Trabajos que impliquen el uso de explosivos.

10. Trabajos que requieran montar o desmontar elementos prefabricados pesados.

El Anexo II del Real Decreto 1627/1997 ofrece un patrón interpretativo útil del concepto de riesgo especialmente grave. Y lo cierto es que las tareas que se describen en el mismo no asemejan ni comparten las mismas características ni circunstancias de ejecución que los trabajos de conservación y mantenimiento de carreteras.

(...)

En conclusión, es incuestionable que el trabajo de conservación y mantenimiento de carreteras es una actividad que comporta un cierto grado de peligro y riesgo para los trabajadores derivado de la circulación de vehículos en las inmediaciones de la zona de trabajo, sin que dicho peligro pueda ser calificado de excepcional en los términos que exige el Art. 59 del V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción para dar lugar al devengo del plus de peligrosidad que reclaman los recurrentes. Tal convicción conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida."

A igual conclusión llega el TSJ Extremadura, sec. 1ª, en su sentencia de 23-03-2022, nº 187/2022, rec. 764/2021.

Pues bien, compartimos los razonamientos transcritos, habida cuenta de que, efectivamente los riesgos que consta acreditado afectan a los trabajadores incluidos en el presente conflicto colectivo, son inherentes a su puesto de trabajo y no excepcionales y además, están específicamente retribuidos mediante el plus establecido precisamente para estos trabajadores en la disposición adicional cuarta del convenio colectivo de la Comunidad de Madrid, sin que exista colisión o contradicción entre ésta y el artículo 37, que se refiere sí a las labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas, excepcionalidad que no concurre en las tareas que habitualmente desempeñan los trabajadores de conservación de carreteras que han sido definidas y valoradas por las partes del convenio, fijando de forma clara y específica en la repetida disposición adicional, el plus que evidentemente ha de ser abonado a los trabajadores y cuyo pago por la demandada no se cuestiona en la presente litis, que se mantiene en los mismos términos en el recientemente promulgado convenio.

En corolario la demanda no puede prosperar.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,