Sentencia Social 290/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1400/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- Con carácter previo debe rechazarse el documento presentado junto con el recurso de suplicación al amparo del artículo 233 de la Ley de la Jurisdicción Social porque intenta acreditar hechos posteriores al acto de la vista y que no pueden tomarse en consideración para resolver el litigio, siendo por tanto irrelevante. Hay que destacar que, como veremos, la larga duración de la situación de incapacidad derivada de la enfermedad que da lugar a una baja médica, para su calificación como discapacidad a los efectos que aquí se pretenden, debe ser valorada, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que después citaremos, en el momento del acto supuestamente discriminatorio, en este caso el despido, por lo cual lo que la norma exige es hacer un juicio sobre la previsibilidad de esa duración en ese momento. Si lo previsible entonces era que la duración fuese larga, aunque después no fuese así, podremos hablar de discapacidad, mientras que si lo previsible entonces fuera lo contrario, aunque después resultase en una baja más larga de la prevista inicialmente, no podremos calificar la situación en aquel momento relevante como discapacidad. Por eso la acreditación de las circunstancias posteriores relativas a la baja (su prolongación más allá de lo esperado o la recuperación temprana) no resulta relevante para admitir el documento que se presenta junto con el recurso de suplicación.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos de recurso se amparan en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pretenden revisar los hechos probados de la sentencia de instancia.

En primer lugar se quiere dar nueva redacción al ordinal tercero, que tiene el siguiente texto:

"La demandante se ubicó en situación de incapacidad temporal en fecha de 17 de enero de 2022 con el diagnostico de dermatitis de contacto no especificada. En el parte médico de baja se califica el tipo de proceso como medio. A fecha de 25 de marzo de 2022 la trabajadora continuaba en situación de baja médica. Estuvo en situación de incapacidad temporal desde el día 28 de julio de 2018 constando su alta en fecha de 20 de octubre de 2019. (folio 137 de las actuaciones)".

Se pretende darle la siguiente redacción:

"La demandante se ubicó en situación de incapacidad temporal en fecha de 17 de enero de 2022 con el diagnostico de dermatitis de contacto no especificada. En el parte médico de baja se califica el tipo de proceso como medio. A fecha de 28 de febrero de 2022 en el parte de confirmación número tres se modifica el tipo de proceso a largo. La trabajadora no ha sido dada de alta del proceso de larga duración de incapacidad temporal (folio 166 y 162 - 171 de autos)".

Efectivamente de los partes de confirmación invocados resulta que si hasta el 28 de febrero la calificación consignada de la duración estimada del proceso era "medio" en el parte de confirmación de 28 de febrero pasó a ser "largo", pero también hay que tener en cuenta que en ese parte de confirmación invocado ello se debe a que se cambia la duración estimada inicial de 60 días a una duración estimada de 64 días, mientras que en los posteriores de 11 y 25 de marzo aparece una previsión de 200 días de baja médica, por lo que debe recogerse todo ello y no solamente un reflejo parcial del documento invocado.

En cuanto a que la trabajadora continúe en situación de incapacidad temporal el último parte de confirmación invocado es de fecha 25 de marzo de 2022, intentando apoyarse la pretensión en documento presentado con el recurso que ha sido rechazado. Hay que tener en cuenta que la eventual discapacidad de la trabajadora habría de valorarse, como después se dirá, por lo que resultaba previsible en la fecha del despido, no por lo que pueda haber ocurrido después, por lo que lo que ya consta probado es suficiente para resolver, en concreto que a fecha 25 de marzo de 2022 seguía en situación de incapacidad temporal, no siendo relevante los hechos posteriores sobre el desarrollo de la patología, tanto si se hubiera producido en un sentido o en otro.

En cuanto a la supresión del último inciso del hecho probado sobre la situación de baja médica en los años 2018 y 2019 la misma no puede admitirse, porque no se invoca para ello ningún documento ni pericia, si bien ese hecho no presenta relevancia alguna para resolver el recurso, porque ni consta a que se debió aquella baja, ni hay motivos para atribuirle relevancia de ningún tipo sobre la calificación del despido aquí enjuiciado, ya que se produjo en tiempos anteriores al inicio de la presente relación laboral y ni siquiera sabemos para qué empresa prestaba entonces servicios la trabajadora.

En segundo lugar se quiere adicionar un nuevo hecho probado con el siguiente texto:

"Por informe de 25 de enero de 2022 de la Unidad de Alegría de Marti Tor resulta alergia de contacto a Ethyleneglycol-dimethacrylate (folio 26 - 28 y 156 -158), por informe de fecha 23 de febrero de 2022 del Hospital La Luz (folio 29 y 159), le confirman alergia de contacto a ACRILATOS (ETILENGLICOL-DIMETACRILATO) por el uso laboral de acrilatos de manicura, y por informe de IBERMUTUA (folio 160 - 161 de autos), de fecha 8 de marzo de 2022, la recomiendan el uso de guantes de triple capa de alcohol de vinilopolietileno/etileno, tipo 4H (TM), que son rígidos e incómodos para la realización de las tareas precisas propias de su profesión (Folios 156 - 161 de autos)".

Así resulta de los documentos invocados y obrantes en autos, por lo que el hecho se tiene por acreditado, por lo menos a efectos dialécticos.

TERCERO.- El tercer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia como infringidos los artículos 10, 14 y 15 de la Constitución, 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, 181.2 96.1 y 108.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, 2 de la Ley General de Derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social y 8 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Después se reiteran las mismas cuestiones en el cuarto y último motivo de suplicación, pero en ese caso por referencia a la jurisprudencia, esencialmente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por eso ambos motivos los examinaremos conjuntamente.

Lo que aquí se pretende es la declaración de nulidad del despido porque, no habiéndose acreditado causas suficientes del mismo (ha sido declarado improcedente en la sentencia de instancia), se entiende que la causa real del despido es la existencia de una baja médica de larga duración y por tanto tiene naturaleza discriminatoria.

Lo primero que hemos de señalar es que en este caso el despido es anterior a la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, Ley cuya disposición adicional décima fija como fecha de entrada en vigor el 14 de julio de 2022 y que no contiene ninguna previsión que permita aplicar una retroacción de efectos, de manera que no es aplicable al caso y este litigio se desarrolla en el marco de la normativa y doctrina anterior a dicha Ley.

Para resolver la cuestión debemos recordar que la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo unificada en sentencias de 29 de enero de 2001 , 23 de septiembre de 2002 y 12 de julio de 2004 ( recursos 1566/2000 , 449/2002 y 4646/2002 ) nos dice que el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción (que también se recoge en los artículos 20 y 21 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales a la que se remite hoy el Tratado de Lisboa) tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación. Partiendo de ese primer punto dice el Tribunal Supremo que a pesar de que el artículo 14 de la Constitución incluye entre las causas de discriminación ilícita una cláusula abierta ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social") la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación , justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000, el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. El Tribunal Supremo nos ha dicho que la enfermedad, en el sentido genérico desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación (caso de las enfermedades consideradas como socialmente estigmatizantes), lo que aquí no es el caso.

Este criterio no es afectado en sentido estricto por la Directiva 2000/78/CE, porque lo que dicha Directiva impone es la prohibición de la discriminación por discapacidad y dicho concepto no puede confundirse con el de enfermedad en sentido genérico. Dijo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 11 de julio de 2006, asunto C-13/05, Chacón Navas vs Eurest Colectividades, que una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad y que la prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78, se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate. Concluye en definitiva que la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación.

No obstante si estuviésemos ante un despido fundado en la discapacidad entonces el mismo sí podría tener naturaleza discriminatoria ilícita y por tanto nula ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C- 335/11 y C-337/11, HK Danmark vs. Dansk almennyttigt Boligselskab y Dansk Arbejdsgiverforening). Esta sentencia nos dice que el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, si esta limitación es de larga duración. Dice también el Tribunal que la naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto. Añade el Tribunal de Justicia que la Directiva 2000/78 se ha de interpretar en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses, cuando esas bajas son consecuencia de que el empleador no adoptó las medidas apropiadas conforme a la obligación de realizar ajustes razonables prevista en el artículo 5 de dicha Directiva y también dice que la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses, cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objetivo legítimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo.

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15, Daouidi y Bootes Plus S.L., el Tribunal de Justicia precisó que la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de "duradera", con arreglo a la definición de "discapacidad" mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009. Añade que entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es "duradera" figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona y que al comprobar ese carácter "duradero", el órgano judicial debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

En la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de enero de 2018 en el asunto C-270/16, Ruiz Conejero vs. Ferroser Servicios Auxiliares S.A., dijo que el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad.

Después en la sentencia de 11 de septiembre de 2019 en el asunto C-397/18, DV y Nobel Plastiques Ibérica, el Tribunal de Justicia ha dicho que la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que el estado de salud de un trabajador reconocido como especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, en el sentido del Derecho nacional, que no permite al trabajador desempeñar determinados puestos de trabajo al suponer un riesgo para su propia salud o para otras personas, solo está comprendido en el concepto de "discapacidad", en el sentido de dicha Directiva, en caso de que ese estado de salud implique una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. En aplicación de dicha sentencia en la de esta Sala y Sección de 3 de marzo de 2021, recurso 18/2021, concluíamos que "la situación de discapacidad puede incluir supuestos que prestacionalmente quedan cubiertos bajo el concepto de incapacidad temporal, lo que no significa que todos los supuestos de incapacidad temporal y ni siquiera la mayoría de ellos puedan considerare como casos de discapacidad".

Finalmente hay que tener en cuenta que en la sentencia de 15 de julio de 2021 en el asunto C-795/19, Tartu Vangla vs. Jutiitsminister, Tervies-ja töominister, Öiguskantsler, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dicho que los artículos 2, apartado 2, letra a), 4, apartado 1, y 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que establece la imposibilidad absoluta de mantener en sus funciones a un funcionario de prisiones cuya agudeza auditiva no cumple los umbrales mínimos de percepción acústica establecidos en esa normativa, y que no permite comprobar si el mencionado funcionario puede desempeñar tales funciones, en caso necesario tras realizarse los ajustes razonables a efectos del citado artículo 5. En concreto dice en el parágrafo 48 que el empresario debe tomar las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, ejercerlo o progresar profesionalmente, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. En efecto, a tenor del considerando 16 de esa Directiva, la adopción de medidas de adaptación a las necesidades de las personas con discapacidad en el lugar de trabajo desempeña un papel importante a la hora de combatir la discriminación por motivos de discapacidad y el concepto de "ajustes razonables" debe entenderse de forma amplia, en el sentido de que se refiere a la eliminación de las barreras que dificultan la participación plena y efectiva de las personas con discapacidad en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Lo relevante entonces es:

A) Determinar si la situación de incapacidad (aunque sea temporal) se produce "a largo plazo", lo que ha de valorarse en el momento de producirse el acto presuntamente discriminatorio (el despido en este caso), según las previsiones razonables que en ese momento pudiera hacerse el autor del mismo (la empresaria en este caso);

B) Determinar si la patología y las limitaciones que producen reúnen la gravedad suficiente como para que impidan la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

C) Finalmente comprobar si el despido se produce sin que se hayan adoptado ajustes razonables destinados al mantenimiento del puesto de trabajo, por ser estos imposibles.

Se trata por tanto de un triple test.

En primer lugar hay que comprobar si hay una situación de incapacidad para el trabajo a largo plazo. Como ya anticipamos antes, la situación debe ser valorada en el momento del acto supuestamente discriminatorio, en este caso el despido, por lo cual lo que la norma exige es hacer un juicio sobre la previsibilidad de esa duración en ese momento. Si lo previsible era que la duración fuese larga, aunque después no fuese así, podremos hablar de discapacidad, mientras que si lo previsible en aquel momento fuera lo contrario, aunque después resultase en una baja más larga de la prevista inicialmente, no podremos calificar la situación en aquel momento relevante como discapacidad. En este caso en el momento del despido el 9 de marzo de 2022 la previsión de duración de la baja médica, según los partes de confirmación que la recurrente ha invocado ante la Sala en la revisión de hechos probados, era de 64 días, puesto que la elevación de la previsión a 200 días se produce en el parte de 11 de marzo de 2022, que ya es posterior al despido. Sin valorar por tanto lo que hubiera implicado adoptar esa previsión de 200 días, tomando la previsión vigente en la fecha del despido de 64 días no podemos hablar de que se tratase de un largo plazo a estos efectos. No obstante la segunda modificación arroja dudas al respecto, porque el diagnóstico de alergia de contacto a acrilatos (etilenglicol-dimetacrilato) en su trabajo como manicura parece a priori que debe considerarse una condición permanente, al tratarse de una hipersensibilización alérgica. Uno de los documentos invocados para la revisión de hechos probados (informe médico de 23 de febrero de 2022) define los efectos de la sensibilización alérgica como eccemas en varios dedos de ambas manos y formación de grietas, pero el informe técnico del servicio de prevención (que ha sido invocado para la revisión de hechos probados, pero del cual se omiten elementos de especial interés al respecto) prevé la posibilidad de agravación de la sensibilización y la aparición de síntomas no cutáneos y de carácter asmático por lo que también propone el uso de mascarillas adecuadas para evitar la sensibilización por inhalación. No obstante la Sala poco más puede decir a falta de una revisión fáctica basada en informes médicos que permita hacer alguna afirmación sobre la duración previsible de dicha patología y la posibilidad de reversión de la misma de manera que se pueda reanudar el desempeño profesional y en qué plazo, no constando ni siquiera qué motivó el cambio de previsión de duración de la baja médica que se produce en el parte de confirmación de 11 de marzo, por si ello se debiera a alguna circunstancia que existiera y fuera conocida en el momento del despido.

En segundo lugar hay que valorar si la concreta patología a largo plazo (admitiendo a título de hipótesis que aquí pudiéramos considerarla así) impide la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Se trata de un test de gravedad o de impacto sobre la vida personal y profesional de la trabajadora. En este caso si la patología impidiese o limitase significativamente el desempeño laboral en la concreta profesión solamente podríamos valorar el impacto como grave si constase, bien que se trata de una profesión muy común en la que la trabajadora ordinariamente pudiera esperar encontrar empleo, bien que se trata de una profesión que la trabajadora ha ejercido largo tiempo o para la que tiene especial formación, de manera que si no fuese por su discapacidad se trata de una profesión en la que habitualmente podría esperar razonablemente encontrar o mantener el empleo. En este caso lo único que nos consta es que la trabajadora había sido contratada como manicurista en junio de 2021 por la empresa, pero nada sabemos sobre su formación y antecedentes profesionales más allá de este concreto empleo que llevaba desempeñando unos meses, por lo que no podemos valorar el impacto real sobre su integración laboral como para calificar la patología de discapacidad. Debemos recordar que no toda persona que tiene una limitación derivada de condiciones corporales, físicas o psíquicas o por razones médicas, puede ser considerado sin más discapacitado, sino que es preciso que esa limitación alcance un grado tal que afecte a sus posibilidades de desarrollo vital y profesional. El eventual alejamiento de la profesión de manicurista, si llegase a ser necesario, no puede valorarse sin más como una discapacidad porque ni cumple los requisitos para ello como profesión en términos generales, al ser un problema especializado, cuando además nos encontramos ante una trabajadora que solamente consta que la ha desempeñado breves meses y no consta que tuviera experiencia laboral previa significativa o formación previa específica para la profesión.

Finalmente y en tercer lugar, para que pueda hablarse en caso de discapacidad laboral de una conducta discriminatoria, es preciso que el desempeño laboral en la empresa sea posible aplicando "ajustes razonables", esto es, "las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal a las necesidades específicas de las personas con discapacidad que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos" ( artículo 2.m del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre). Hoy la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, acoge tal criterio al definir como discriminación directa "la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad" y aunque dicha norma no sea directamente aplicable ratione temporis el concepto de discriminación que expresa es el que ya resulta de la normativa europea y española analizada, así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En los hechos probados el único ajuste razonable que se refiere es el uso de guantes de protección, pero en su recurso la trabajadora viene a alegar, en base al informe del servicio de prevención en que apoya la revisión de hechos probados segunda, que no sería posible trabajar con los guantes, debido a su excesiva rigidez que impediría el uso en el tipo de trabajo desempeñado como manicura, lo que explicaría la decisión de la empresa y excluiría la discriminación, al no ser posible ese ajuste razonable. Si partiésemos de que se pudiera desempeñar la profesión mediante un ajuste razonable como el uso de guantes ello podría convertir la denegación de empleo a la trabajadora en discriminatoria por cuanto la empresa habría prescindido de sus servicios por razón de su discapacidad pese a ser perfectamente posible, sin implicar una carga desproporcionada o indebida, el mantenimiento de su empleo. De nuevo la brevedad de los hechos que se proporcionan a la Sala para resolver dificulta adoptar una decisión segura, pero lo cierto es que la revisión de hechos aceptada en el segundo fundamento (segundo motivo de recurso) en base a informes médicos y preventivos especializados, es que los guantes que debiera usar como protección son inadecuados, por ser rígidos e incómodos para la realización de las tareas precisas propias de su profesión y que no debe utilizar guantes de vinilo, látex u otros más flexibles porque son permeables a estos productos a los 1-4 minutos del contacto, lo que los hace totalmente inadecuados para la finalidad preventiva. No se hace ninguna otra propuesta preventiva y especialmente la más adecuada como puede ser la posibilidad de sustitución de las sustancias sensibilizantes, de lo que nada consta ni se dice, lo que significa que no podemos partir de la viabilidad de ajustes razonables de algún tipo.

En definitiva, existe discriminación en el empleo contra una persona por razón de su discapacidad cuando ésta sufre de una condición o patología a largo plazo que tiene la suficiente importancia como para impedir su participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y la empresa le niega el empleo (mediante su no contratación o, como en este caso, mediante su despido) pese a ser viable el mantenimiento del empleo aplicando unos ajustes razonables que no implican una carga desproporcionada ni indebida. En este caso, como hemos visto, no han quedado acreditado los hechos necesarios para superar ninguna de las tres fases del test aplicable y por tanto el recurso es desestimado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,