Sentencia Social 171/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 751/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara "... el derecho de la demandante a percibir el complemento compensatorio de diplomados de sanidad, teniéndose en cuenta todos los servicios prestados en la categoría de enfermera, así como los prestados en encomienda de funciones de superior categoría profesional. 2. Condeno a la empresa demandada a estar y pasar por ello, así como a abonar a la actora la cantidad de 4.238,73 euros, más sus intereses contados con arreglo a un tipo anual del 10%".

Frente a dicho fallo interpone recurso de suplicación el letrado de la Comunidad de Madrid formulando un único motivo destinado a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia infracción del Acuerdo de 8/02/2007 de complemento compensatorio de personal laboral del Servicio Regional de Salud en relación con el Anexo II, apartado 12 del Acuerdo de 25/01/2007 de carrera profesional de personal estatutario en relación con el artículo 27.3 de la Ley 5/2013, de 23 de diciembre de Presupuestos para la Comunidad de Madrid, en relación con los artículos 89 a 92 del convenio para personal laboral de la Comunidad de Madrid.

En síntesis, expone que el complemento compensatorio de carrera profesional del personal laboral del Servicio Regional de Salud está previsto como una compensación para la carrera reconocida al personal estatutario, de forma que en lo no previsto en el Acuerdo de 8/02/2007 se ha de regir por el Acuerdo de carrera del personal estatutario de 25/01/2007, y el apartado 12, Anexo II, del Acuerdo de 25/01/2007, que señala:

"A la fecha de aprobación de la carrera profesional se reconocerá, con carácter excepcional y por una sola vez, al personal que en este momento esté dentro del ámbito de aplicación del acuerdo, el nivel correspondiente a la antigüedad reconocida. Los efectos económicos de este reconocimiento se aplicarán en los términos recogidos en el presente Acuerdo Del mismo modo, el personal que voluntariamente se estatutarice, se integrará en el nivel correspondiente a la antigüedad que tuviera reconocida en el momento de ser nombrado personal estatutario. A partir de la fecha de implantación de la carrera profesional, y sin perjuicio de la aplicación económica que corresponda, a los profesionales que se incorporen con posterioridad y los cambios de nivel de los ya incorporados, se efectuarán en función a la evaluación anual. En cuanto a los efectos económicos de la implantación, serán los siguientes: - El primer nivel de carrera profesional será de aplicación con efectos económicos de 1 de diciembre de 2005 para aquellos diplomados sanitarios que a dicha fecha reunieran los correspondientes requisitos. El pago de los atrasos correspondientes a dicho nivel, una vez minoradas las cantidades recibidas a cuenta se efectuará como máximo en la nómina correspondiente al mes de febrero del año 2007. - El segundo nivel de carrera profesional será de aplicación a partir del 1 de julio de 2007 para todos aquellos que tengan reconocido dicho nivel o superior a esta fecha. - El tercer nivel de carrera profesional será de aplicación a partir del 1 de octubre de 2008 para todos aquellos que tengan reconocido dicho nivel o superior a esta fecha. - El cuarto nivel de carrera profesional será de aplicación a partir del 1 de octubre de 2010"

Continúa indicando que el nivel reconocido en la sentencia se abonaba desde 2005; pero desde 2010 no se abonó al personal estatutario porque fue suspendido y en consecuencia también para el laboral; sigue diciendo que, a partir de agosto de 2018, el personal laboral tiene un nuevo modelo de carrera previsto en los arts.89 y 92 del Convenio aplicable desde dicha fecha, aún no desarrollado, por lo que el complemento personal compensatorio queda suspendido. Igualmente, con posterioridad, el Convenio Colectivo de 2021 (BOCM de 12 de mayo de 2021) regula nuevamente el modelo de carrera del personal laboral.

La cuestión controvertida ha sido resuelta por esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, constituida la Sala en Pleno, Sección Primera, en sentencia nº 138/2023, de 16/02/2023, recurso nº 114/2023, en la que se argumenta:

" I.- La cuestión objeto del proceso de que esta suplicación dimana, tal como quedó delimitada en la demanda rectora de autos y en el acto de juicio, se reduce a resolver si la actora, que desde el 1 de octubre de 1995 desarrolla su actividad profesional como enfermera en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid, tiene derecho a percibir, a partir del año 2018, el complemento compensatorio de diplomados de sanidad correspondiente al nivel IV, que según su criterio perfeccionó en el año 2017 al acreditar 9.281 días de servicios prestados y, por ende, a cobrar las diferencias que reclama entre el nivel II por el que es retribuida y aquél que postula, correspondientes al período comprendido entre el 1 de marzo de 2020 y el 31 de diciembre de 2021, ascendentes a 10.073,70 euros.

II.- El primer argumento que esgrimió para fundamentar su pretensión estribó en defender la vigencia del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, para el personal con régimen jurídico laboral y funcionarial, en relación con el personal diplomado sanitario fijo adscrito a los centros y servicios que formaban parte del antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid (integrados actualmente en el SERMAS), publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad del siguiente día 27

Dicho Acuerdo en su apartado primero dispone lo siguiente:

"Hasta la negociación del próximo Convenio Colectivo de Personal Laboral y del Acuerdo Sectorial de Personal Funcionario se adoptan las siguientes medidas de carácter transitorio:

a) Al personal diplomado sanitario fijo, tanto laboral como funcionario, adscrito a los centros y servicios que integraban el antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid le será de aplicación a partir del 1 de enero de 2007 un complemento en cuantía equivalente al complemento de carrera profesional fijado para el personal estatutario de dichas categorías.

b) En los casos individuales en los que, de aplicar dicho complemento, se dieran unas percepciones económicas anuales superiores a las percibidas por el personal estatutario de la misma categoría, nivel de carrera y antigüedad, se aplicará la minoración correspondiente de forma que las retribuciones de puestos de trabajo homologables sean siempre equivalentes.

c) Al personal diplomado sanitario de las Instituciones Sanitarias del antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid se le aplicará los importes previstos en el complemento de carrera profesional fijado para el personal estatutario de dichas categorías que se minorarán en la cuantía correspondiente al importe medio establecido por concepto de "Beneficios sociales" del personal del antiguo Servicio Regional de Salud.

d) El personal del apartado anterior que, a la fecha de la oferta de las plazas del proceso de estatutarización, no hubiera optado por incorporarse a este proceso o, en su caso, a 31 de diciembre de 2007, fecha de finalización de la vigencia del actual Convenio Colectivo y Acuerdo Sectorial, quedará pendiente de la regulación como un complemento personal que pueda recogerse en los próximos textos convencionales".

e) La concreción técnica y seguimiento de las medidas establecidas en el apartado a) se encomendará a una Comisión de Seguimiento".

III.- La adecuada comprensión del significado y alcance del pacto transcrito exige tener en cuenta el Acuerdo de 25 de enero de 2007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprobó el Acuerdo de 5 de diciembre de 2006, alcanzado en la Mesa Sectorial de sanidad entre la Consejería de Sanidad y Consumo y las organizaciones sindicales sobre carrera profesional de licenciados sanitarios y diplomados sanitarios, que en su Anexo II recoge el modelo de carrera profesional correspondiente a las categorías profesionales de los diplomados sanitarios estatutarios de la Comunidad de Madrid, a tenor del cual, y en los aspectos que aquí interesan, contiene las previsiones que a continuación se exponen:

1.- (...) El modelo de carrera profesional se estructura en cinco niveles, siendo el nivel inicial no retribuido. El acceso a los distintos niveles, se realizará mediante la superación de la evaluación correspondiente además de acreditar un período de permanencia en el nivel inmediatamente inferior.

El sistema de evaluación será transparente, objetivo y flexible con unos criterios que contemplen no solo la actividad asistencial sino las actividades de formación, docencia, investigación y compromiso con la organización consideradas todas ellas necesarias para la progresión y mejora del profesional y de la actividad asistencial (...).

7.- Niveles de carrera profesional. La carrera profesional constará de los siguientes niveles: Nivel inicial. Nivel uno o Adjunta. Nivel dos o Experta. Nivel tres o Referente. Nivel cuatro o Consultora. El acceso al nivel inicial se realizará sin necesidad de acreditar un tiempo mínimo de permanencia en el sistema. Los niveles uno a cuatro serán evaluables. Se requerirá un tiempo de permanencia de cinco años en la misma categoría o especialidad en el nivel inmediatamente inferior." (...)

8. Factores de evaluación. Para progresar de nivel, el profesional además de acreditar el tiempo mínimo de cinco años de permanencia en el nivel inferior, deberá superar la evaluación correspondiente que comprenderá la baremación de los siguientes aspectos en los criterios de acceso a los distintos niveles: (....).

9. Criterios para acceder a los distintos niveles. La valoración de cada uno de los factores se hará por créditos, entendiendo como crédito la unidad a utilizar en la valoración de cada uno de estos factores. El número máximo de créditos a obtener en cada factor de evaluación es el siguiente (...):

11. Procedimiento

- Iniciación: Se iniciará con la presentación por parte del interesado de la solicitud de integración en un nivel determinado de carrera, en el modelo que a esos efectos se establezca, acompañada de los documentos acreditativos de los méritos exigidos, así como de la certificación que acredite el tiempo mínimo de permanencia en el nivel anterior.

- Evaluación: Se llevará a cabo por el Comité Evaluador de Área y el resultado de la misma será comunicado a los interesados, que gozarán de un plazo de quince días para reclamar en primera instancia ante ese Comité la revisión.

- Finalizada la evaluación, el Comité elevará la propuesta definitiva y motivada al Director General de Recursos Humanos, que comprenderá tanto la relación de profesionales a los que se propone su integración en un nivel superior como la relación de los que no proceda el cambio de nivel. Asimismo, el Comité Evaluador remitirá copia de dichas propuestas a la Comisión Central de Evaluación" (...).

IV.- Sobre la base de la premisa referida a la aplicabilidad directa del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, la demandante mantuvo en el litigio que dado que mediante Resolución de 24 de enero de 2017, la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del SERMAS acordó la reactivación de los comités de evaluación de área de la carrera profesional del personal licenciado y diplomado sanitario estatutario, alzando la suspensión de los nuevos reconocimientos y pagos de los niveles I, II y III a que pudiera acceder el personal estatutario, impuesta por la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2010, medida mantenida en las sucesivas Leyes de Presupuestos, incluida la correspondiente al año 2016, decisión que fue acompañada por el Acuerdo adoptado en la Mesa Sectorial de Sanidad con fecha 29 de noviembre de 2017, por el que se procede a la recuperación progresiva de la carrera profesional del personal estatutario fijo del SERMAS, aprobado el 31 de julio de 2018 por el Consejo de Gobierno de la Comunidad, el levantamiento de la suspensión debía extenderse al personal laboral, lo que comporta que a partir del ejercicio 2018 tiene derecho al complemento correspondiente al nivel IV.

V.- Atendiendo al anterior planteamiento, y a la luz de la doctrina sentada por esta Sala en las sentencias que cita, el Juzgado de lo Social que conoció del asunto dictó sentencia desestimatoria de la demanda, razonando que, a tenor de lo resuelto por este Tribunal, el sistema de carrera profesional al que se sujeta la actora es el regulado en el convenio colectivo único para el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, y no el establecido para el personal estatutario, sin que pueda obviarse el carácter transitorio, hasta la negociación del convenio, de lo pactado en el Acuerdo de 8 de febrero de 2007, que por ello ha quedado sin efecto, sin que pueda apreciarse ningún tipo de discriminación salarial al estar sometidos el personal laboral y el estatutario a regímenes distintos. A modo de argumento "ex abundantia", la magistrada "a quo" señala que "para el personal estatutario la reactivación de la carrera profesional no sólo tiene en cuenta la antigüedad sino también el reconocimiento de méritos, sin que nada se haya alegado respecto a los méritos".

(...). I.- Contra la resolución de instancia se alza en suplicación la demandante utilizando la vía que habilita la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esgrimiendo tres motivos de impugnación, susceptibles de consideración conjunta dada su interdependencia, ya que en el inicial denuncia la infracción por inaplicación del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, transcrito en el fundamento precedente, en el segundo la aplicación indebida del art. 177 del convenio colectivo referenciado y la vulneración del art. 178 del mismo, y, en el restante, la vulneración del art. 38.10 del Estatuto Básico del Empleado Público, en tanto garantiza el cumplimiento de los pactos y acuerdos, lo que pone de manifiesto, como no podía ser de otro modo, dado el carácter extraordinario y revisor del recurso formulado, que los argumentos que lo sustentan son coincidentes con los relatados en el fundamento primero de esta resolución.

Se ha opuesto al recurso el Letrado de la Comunidad de Madrid.

II.- Antes de emprender el examen de la problemática que suscita la presente suplicación, debemos poner de manifiesto que esta Sala ha mantenido al respecto criterios dispares que, en aras de preservar los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, se ha estimado conveniente aunar, razón por la cual se acordó que fuese deliberado por el Pleno de la Sala, sin perjuicio de la labor unificadora que al órgano de casación social compete.

(...).- I.- La verificación de la vigencia del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, constituye el primer paso del razonamiento conducente a la solución de la controversia A tal fin, procede recordar que según se estipula en dicho Acuerdo, las medidas de carácter transitorio que contempla se adoptan "Hasta la negociación del próximo Convenio Colectivo de Personal Laboral".

Tal condición se cumplió con la aprobación del Convenio Colectivo Único para el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, suscrito el 20 de junio de 2018 y publicado en el Boletín Oficial de 8 de agosto de 2018, que en su Capítulo IV regulaba la carrera profesional, disponiendo el art. 91 que "la carrera profesional será retribuida mediante una compensación económica a percibir por quienes participen en el sistema de carrera profesional. Su cuantía, estructura y condiciones de percepción se ajustarán a la normativa que se dicte en desarrollo de esta materia, previa negociación con las organizaciones sindicales presentes en la comisión paritaria", lo que se reiteraba en su art. 176 en el que se puntualizaba que "su abono dependerá necesariamente de la puesta en funcionamiento del sistema de carrera profesional horizontal, en los términos contemplados en la disposición transitoria decimotercera", en la que se preveía a su vez que la implantación de ese sistema no se producirá con anterioridad al 1 de enero de 2020, y se supeditará en todo caso al previo desarrollo y aplicación del sistema de evaluación del desempeño, previsto en el artículo 92, así como a las limitaciones previstas en cuanto a sus efectos económicos, en su caso, por la legislación básica en materia de gastos de personal de los empleados públicos.

Análogas previsiones contiene el Convenio Colectivo vigente desde el 13 de mayo de 2021, publicado en el Boletín Oficial de la víspera, en cuya disposición transitoria decimosegunda se establece que la implantación del sistema de carrera profesional "se condicionará en todo caso al previo desarrollo y aplicación del sistema de evaluación del desempeño, previsto en el artículo 92, así como a las limitaciones previstas en cuanto a sus efectos económicos, en su caso, por la legislación básica en materia de gastos de personal de los empleados públicos".

II.- Si sólo contáramos con lo hasta aquí expresado para asentar la aplicación al personal diplomado sanitario del SERMAS que presta servicios en régimen laboral del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, difícilmente podría darse una respuesta afirmativa al interrogante de inicio una vez publicado, el 8 de agosto de 2018, el Convenio Colectivo Único para el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, al haberse cumplido la condición convenida en el citado Acuerdo y estar regulada la materia en esa norma paccionada y en la que le sustituyó, en los términos indicados, que evidencian la voluntad clara, inequívoca y reiterada de los sujetos colectivos, plasmada en sucesivos convenios de eficacia general, de someter al personal laboral, en materia de carrera profesional, a un régimen diferenciado de aquél al que está sujeto el personal estatutario.

En tal sentido se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de julio de 2022 (Rec. 146/2020 ) al afirmar que el Acuerdo debatido "se configuró como norma transitoria hasta la negociación del nuevo convenio colectivo de Personal Laboral, cuyo fin era la homogeneidad retributiva (de forma bidireccional, de manera que cabía también la minoración en casos individuales), circunstancia aquella que ya ha tenido lugar".

(...).- I.- Sucede, sin embargo, que en realidad el problema es algo más complejo, pues hay que tener también en cuenta en un segundo punto del razonamiento, el contenido de las disposiciones transitoria decimonovena y decimosexta de los mencionados convenios colectivos, en las que, bajo la rúbrica "Complemento compensatorio de carrera profesional de instituciones sanitarias del Servicio Madrileño de Salud", se establece, en lo que ahora importa, que "el personal laboral fijo incluido (...) en el ámbito de aplicación del Acuerdo de 8 de febrero de 2007, del Consejo de Gobierno, por el que se adoptan determinadas medidas transitorias en relación con el personal Diplomado Sanitario fijo adscrito a los Centros y Servicios que integraban el antiguo Servicio Regional de Salud de la Comunidad de Madrid, continuará percibiendo los complementos en ellos regulados en las cuantías, condiciones y términos establecidos en los mismos".

Conforme a esas disposiciones, que son las que hacen referencia específica al personal diplomado sanitario laboral del SERMAS, frente a la genérica contenida en las disposiciones transitorias décimo tercera y décimo segunda, respectivamente, en su apartado 2, resulta que el Acuerdo de 8 de febrero de 2007 seguía resultando de plena aplicación en el período litigioso a ese colectivo por mor de la remisión expresa que al mismo efectúa la norma convencional paccionada.

II.- Sentado lo anterior, la forma en que aparecen redactadas dichas disposiciones, permiten, al menos, dos alternativas interpretativas distintas en orden a su significado y alcance:

A) Una primera postura, asentada en pautas gramaticales y acordes con los actos de las partes, llevaría a entender que su naturaleza es la propia de una cláusula transitoria de salvaguarda, cuyo objeto exclusivo es que el personal diplomado sanitario que ya tuviera reconocido los niveles I, II, o III antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2010 (la aplicación del nivel IV estaba prevista para el 1 de octubre de 2010 como se recoge en el apartado 12 del Acuerdo de 25 de enero de 2007), pueda seguir percibiendo el complemento del nivel que venía cobrando hasta que se ponga en marcha el nuevo régimen al que alude el convenio colectivo.

En pro de esa exégesis militaría el hecho de que en esas disposiciones no se haga referencia a los Acuerdos sobre reactivación de la carrera profesional del personal estatutario, como sería lógico si la voluntad de los sujetos firmantes del convenio colectivo se hubiese inclinado en esa dirección.

Esa parece ser la tesis por la que se ha inclinado el SERMAS que sigue abonando a la demandante el complemento del nivel II, sin desarrollar ninguna actuación complementaria, así como la Comunidad de Madrid que no consta haya tomado ninguna medida presupuestaria a fin de hacer frente a nuevas responsabilidades respecto del personal laboral, a diferencia de lo que ha hecho con el personal estatutario según se refleja en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 31 de julio de 2018. También se podría atribuir esa significación al propio acto de la trabajadora que se especifica en el apartado II del fundamento quinto de esta resolución.

B) Una visión finalista y dinámica, respetuosa con el propósito al que obedeció el Acuerdo de 8 de febrero de 2007, explicitado en su Preámbulo, de evitar cualquier tipo de divergencias en las condiciones de trabajo y de disponer de un personal sanitario motivado y adecuadamente formado que posibilite una continua actualización de conocimientos y unos sistemas de valoración objetivos, así como más adecuada desde la perspectiva del principio de igualdad, daría pie a considerar que a partir del año 2018, en que se reactivó la carrera profesional del personal diplomado sanitario estatutario, el contratado en régimen laboral tiene derecho, en tanto cuente con su propio régimen, anunciado en el convenio colectivo por el que se rige, a gozar del aplicado al personal estatutario.

(...).- I.- Pues bien, y este es el tercer y último paso del razonamiento, cualquiera que sea la opción que se considere más ajustada a Derecho, la respuesta que debe darse a la pretensión deducida por la actora en el presente litigio de que se declare su derecho a percibir el complemento correspondiente al nivel IV y a percibir las diferencias correspondientes en base únicamente al período de servicios prestados, debe ser desestimatoria. Veamos:

A) Si se adopta el criterio estático, en virtud del cual la situación habría quedado congelada y no resultaría afectada por los acuerdos de reactivación de la carrera profesional del personal diplomado estatutario, la demandante no tendría derecho a devengar el importe correspondiente al nivel superior en el período reclamado, sin perjuicio de los eventuales efectos retroactivos que se puedan fijar en el proceso de negociación colectiva tendente a la implantación del nuevo sistema para el personal laboral.

B) Si se acoge la solución dinámica, la hoy recurrente tendría derecho a recuperar progresivamente, de manera individualizada, la carrera profesional en las condiciones establecidas para el personal estatutario en el Acuerdo de 29 de noviembre de 2017 (aprobado el 31 de julio de 2018), en relación con el fechado el 25 de enero de 2007, esto es, tras superar la correspondiente evaluación mediante la acreditación de los méritos exigibles para el nivel IV, previo reconocimiento en su caso del nivel III, y con sujeción a los porcentajes previstos, pero en ningún caso a percibir el complemento íntegro correspondiente al nivel IV en base únicamente al período de servicios prestados.

Otra conclusión no solo carece de soporte en el Acuerdo de 8 de febrero de 2007 que la trabajadora invoca como fundamento de su reclamación, sino que llevaría a un resultado contrario al designio que le anima en esta materia, al deparar un tratamiento más favorable al personal laboral que al estatutario huérfano de una justificación objetiva y razonable.

II.- Resta señalar que no se alega ni se ha acreditado que la actora haya presentado al SERMAS la solicitud de integración en el nivel IV, acompañada de los documentos acreditativos de los méritos exigidos, lo que hace innecesario pronunciarse sobre las consecuencias que podrían derivarse del eventual rechazo de su empleador a proceder a la evaluación".

En aplicación de los anteriores fundamentos procede estimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,