Sentencia Social 174/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 765/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado en parte la pretensión contenida en la demanda consistente en que se declare:

"1) El derecho de los actores a ser clasificados como Técnico 3/Nivel 10 en el Convenio Colectivo de empresa, por lo que procede abonarles la cantidad de 2.833,22 € brutos a cada uno de ellos por diferencias retributivas devengadas desde el mes de diciembre de 2.019 hasta la actualidad, así como la de los meses que se devenguen hasta el reconocimiento de esta Categoría, a razón de 166,66 € mensuales brutos (calculado en 12 pagas), incrementándose todas estas cuantías en un diez por ciento de interés por mora.

2) Se les retiren las funciones de Jefes de emergencia o suplentes de Jefes de emergencia que vienen desarrollando, por haberles sido asignadas por la empresa.

3) Subsidiariamente a lo expuesto en el punto 2, si ello no se concede, se les reconozca el derecho a percibir el Complemento de seguridad en eventos, por importe de 400 € mensuales en 12 pagas, abonándoles desde el mes de diciembre de 2.019 hasta marzo de 2.021 por este concepto la cantidad de 7.200 €, más las cuantías que se devenguen hasta la fecha de juicio, incrementado todo ello en un diez por ciento de interés por mora; se suscriba un Seguro de Responsabilidad Civil que cubra las funciones de Seguridad encomendadas, y se les imparta suficiente formación para asumir estas funciones".

Frente a la referida sentencia se alzan en suplicación la representación letrada de Ofelia y Norberto y la representación letrada de MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO SA.

SEGUNDO.- La representación letrada de los demandantes formula un motivo con destino a la revisión de la declaración fáctica de la sentencia, en la que con correcto amparo procesal solicita la modificación del ordinal 1º a fin de que quede redactado como sigue:

" Ofelia y Norberto, cuyos datos personales obran en autos, prestan servicios de carácter indefinido a jornada completa para MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO SA, la primera con antigüedad de 1-6-2016 y salario de 3.073,33€/m brutos y el segundo de 4-12-2007 y salario de 3.089,23€/m brutos ambos en los variados recintos feriales de Casa de Campo en Madrid. Ofelia es Licenciada Universitaria y Norberto posee un Certificado de profesionalidad de Nivel 2.

Los actores venían siendo Técnicos de producción de eventos Grupo C Nivel 22 (docs 3 y 5 actores) y tenían certificadas desde enero 2016 sus funciones fijadas al folio 2 a 4 de demanda cuyo desglose de c/u se da por reproducido dada su extensión (1 proceso hasta formalizar contrato, 2 proceso gestión documentación, administración, función, facturación y gestión de cobro, 3 proceso de pre-montaje y montaje, y, 4 proceso evento, desmontaje y post-evento actuando dentro de éste último como jefe de emergencia durante la fase de eventos sin riesgo o sin gran afluencia de gente según clasificación de la Dirección de Seguridad, suplente de jefe de emergencia durante la fase de eventos con riesgo o gran afluencia de gente según clasificación de la Dirección de Seguridad y jefe de emergencia en montajes y desmontajes estando de turno), pasando a ser Técnicos 4/Nivel 11 del Grupo profesional D a la entrada en vigor del C.colectivo propio de la empresa Madrid Destino publicado en BOCm nº 177 de 27-7-2019 con efectos de 1-1-2019 a 31-12-2022 (doc 6 notificación Ofelia) que sustituye al del Personal Laboral del Ayuntamiento de Madrid al que estaban adscritos y establece un nuevo Sistema de Clasificación Profesional y RPT en los Arts. 95 y ss dividido en Grupos Profesionales A (Niveles 1 a 5 Director, Gerente 1 y Gerente 2, Subdirector/a 1 y Subdirector/a 2), B (Niveles 6 y 7 Responsables de Departamento 1 y 2), C (Niveles 8 y 9 Técnicos 1 y 2) "Formación-Experiencia requerida: Titulación universitaria (Diplomatura, Licenciatura, Grado, Grado más Máster) y experiencia profesional en puesto con funciones similares de al menos 7 años o formación profesional de grado superior y experiencia de al menos 12 años. Puestos que requieren mayor complejidad técnica en determinadas ramas, ámbitos o materias profesionales.

Actúan bajo instrucciones y supervisión de su responsable inmediato y se pueden responsabilizar de definir y/o supervisar el trabajo de otros trabajadores/as. Se establecen dos niveles para este grupo: o Nivel 8: Técnico/a 1 o Nivel 9: Técnico/a 2 Estos dos niveles vendrán definidos por la concurrencia en mayor o menor grado de las siguientes condiciones: a) Nivel de responsabilidad y exigencia de conocimientos más especializados de una rama o materia profesional, que sean imprescindibles para el correcto desempeño de sus tareas. b) Dependencia y/o coordinación de trabajadores/as que actúen bajo su supervisión. c) Mayor impacto o repercusión de sus decisiones en los resultados de la empresa", D (Niveles 10 y 11 Técnicos 3 y 4) "Formación-Experiencia requerida Nivel 10-Técnico/a 3: Titulación universitaria (Diplomatura, Licenciatura, Grado, Grado más Máster) y experiencia profesional en puesto con funciones similares de al menos 5 años o formación profesional de grado superior y experiencia de al menos 10 años. * Con carácter excepcional puede existir algún puesto de este nivel donde se requiera formación profesional de grado medio o superior relacionada con la especialidad ofertada. Formación-Experiencia requerida Nivel 11 - Técnico/a 4: Formación profesional de grado medio o superior relacionada con la especialidad ofertada y experiencia profesional en puesto con funciones similares de al menos 4 años o formación profesional básica relacionada con la especialidad ofertada y experiencia de al menos 8 años. * Con carácter excepcional puede existir algún puesto de este nivel donde se requiera formación universitaria. Puestos que requieren conocimientos adquiridos por una titulación o profesión. Reciben supervisión y seguimiento de su superior para asegurar la correcta ejecución del trabajo. Tienen responsabilidad sobre decisiones operativas y pueden coordinar el trabajo de otros trabajadores/as. Se establecen dos niveles para este grupo: o Nivel 10: Técnico/a 3 o Nivel 11:

Técnico/a 4 Los niveles establecidos dentro de este grupo vendrán definidos por la formación y experiencia requerida especificada anteriormente y por la concurrencia en mayor o menor grado de las siguientes condiciones: a) Dificultad técnica de las tareas encomendadas. b) Autonomía y participación en decisiones tácticas. c) Coordinación de trabajadores/as.", E (Nivel 12 Oficial), F (Nivel 13 A1), G (nivel 14 A2), y H (Nivel 15 A3).

A posteriori (finales 2020), cuando la empresa realiza una Relación de Puestos de Trabajo (RPT), se modifica la denominación de los actores en "Técnico Auxiliar Producción Eventos" (docs 12 y 13, 15) no alterando las funciones (docs 10 y 11), Nivel ni Grupo, pero creándose el puesto de Técnico de Producción, que es un Técnico 3, con la descripción de funciones que obra al folio 114 de Autos, y que se da por reproducida".

La modificación propuesta se apoya en los documentos nº 46 y 47 folios 283 y 284 y de los documentos nº 12, 13, 15 y 19 de su ramo prueba.

Se accede a la adición referida a que " Ofelia es Licenciada Universitaria y Norberto posee un Certificado de profesionalidad de Nivel 2" , al desprenderse de los documentos obrantes a los folios 283 y 284; no así respecto del resto cuya adición se pretende al no desprenderse con la claridad necesaria y sin efectuar deducciones del documento obrante al folio 114 que cita en su apoyo, ni de los obrantes a los documentos 12 a 15 y 19 de su ramo de prueba.

TERCERO.- El recurso interpuesto por MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO SA, destina a la censura jurídica un motivo, en el que con adecuado encaje procesal denuncia infracción del artículo 103.2 del Convenio Colectivo de Madrid Destino en relación con el artículo 113 del mismo convenio; artículo 20 y 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; artículo 24 del Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas; artículo 24 de la Ordenanza de Prevención de Incendios del Ayuntamiento de Madrid 1993; artículos 1 y 3 de la Norma Básica de Autoprotección de los centros, establecimientos y dependencias dedicados a actividades que pudiesen dar origen a situaciones de emergencia. Cita Sentencia nº 488/2016, de 21 de septiembre de 2016, de la Audiencia Provincial de Madrid (Accidente Madrid Arena).

Entiende que las funciones encomendadas de forma puntual a los actores como Jefes de Emergencias en eventos sin riesgo o como Suplentes de Jefe de Emergencias se motivan por la obligación impuesta por la normativa convencional, legal y reglamentaria, así como por la jurisprudencia aplicable a este supuesto.

Considera que la sentencia incurre en error al excluir -sin motivación alguna que lo justifique- las funciones de Jefe de Emergencias/Suplentes de Jefes de Emergencias; y que resulta obligatorio para Madrid Destino, por imperativo legal y conforme a las normas que cita, adscribir dichas funciones temporales al personal propio; indica asimismo que la adscripción de dichas funciones a un personal u otro (Jefes de Seguridad o Técnicos, por ejemplo) dependerá en mayor medida de las características/magnitud del evento. Se trata de una función preventiva.

Tal y como se argumenta en la fundamentación jurídica de la sentencia, las funciones de jefes de emergencia o suplentes de emergencia revisten de un grado de responsabilidad ajeno al nuevo Grupo D compuesto por técnicos sujetos a ordenes e instrucciones cuyo grado de autonomía y control sobre equipo es muy limitado; los actores según consta en la fundamentación con valor factico "han venido asumiendo funciones de superior responsabilidad en emergencias y seguridad en eventos de relevante magnitud donde se echaba en falta la presencia del equipo de seguridad que son coincidentes con las de jefe que la empresa manifestó no llevarían a cabo lo que dejaba a los actores como máx responsables del acto a todos los efectos y así la responsable Comercial de eventos de la Casa de Campo Sra Almudena admite en la vista oral que de hecho no era habitual que asistiera algún responsable de seguridad/emergencia siendo por esa situación los del departamento de producción (coordinadores como figuraban los actores según hechos probados) quienes debían asumir la responsabilidad actuando de facto como jefes directos de seguridad" ; estas funciones no es que deban "quedar de inmediato desgajadas y/o desvinculadas por la demandada de la condición de Técnicos 4 nivel 11 del Grupo D", sino que no son contempladas como tales en la norma convencional y en cualquier caso la demandada conforme al artículo 103.2 de la norma convencional que indica " Formarán parte, cuando se les designe, de los equipos de emergencia que se determinen para planes de autoprotección y medidas de emergencias en los Centros y/o instalaciones" deberá comunicar expresamente a los trabajadores su designación a esos efectos.

El motivo y el recurso de la demandada se estiman parcialmente en este sentido.

CUARTO.- Con destino a censurar jurídicamente la sentencia, formula un primer motivo la representación de los demandantes en el que con adecuado encaje procesal denuncia vulneración o aplicación indebida de la Teoría de los Actos Propios, del art. 3 del Estatuto de los Trabajadores, y de la jurisprudencia que aplica esta norma, STS (Social), sec. 1ª, de 23-05-2006, rec. 8/2005 y del art. 96 del Convenio Colectivo de la empresa; lo que le causa, dice, indefensión. Denuncia asimismo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Entiende en esencia que no puede ser de aplicación la teoría de los actos propios, ya que el hecho de que los actores inicialmente expusiesen su conformidad con la adscripción al nivel 4, no creaba una situación jurídica, siendo que además se iría en contra de la norma convencional, que es lo que se plantea en el procedimiento; sigue diciendo que en aplicación del Convenio Colectivo, los actores debían estar encuadrados como Técnicos 3; que los trabajadores tras remitir a la empresa una queja, se asesoran, y al conocer que puede entenderse que están incorrectamente clasificados, deciden impugnar su clasificación.

Sigue diciendo que el hecho probado Segundo, da por reproducido el listado de funciones contenido en el Hecho Segundo de la demanda, y, de las funciones que en él se enumeran, aun dejando aparte las referidas a tareas de Jefes de Seguridad, se recogen múltiples funciones cuya complejidad o dificultad técnica es innegable, además de conllevar la coordinación de trabajadores provenientes de muchas contratas diferentes, que intervienen en cada evento y que son funciones que deben incardinarse en Técnico 3, y no en Técnico 4.

Concluye que debe estimarse la pretensión de los actores de que, en aplicación de los criterios contenidos en el Convenio Colectivo, deben ser clasificados como Técnicos 3, por la concurrencia, en muy elevada medida, de las notas de "d ificultad técnica de las tareas encomendadas, autonomía y participación en decisiones tácticas y coordinación de trabajadores/as".

La razón alcanza al recurrente en lo relativo a que nada impide al trabajador solicitar judicialmente lo pretendido en la demanda, acorde con la realidad de los hechos. Lo contrario supondría una renuncia del mismo a sus derechos laborales, renuncia prohibida por el 3.5 ET, que indica que son nulos e ineficaces todos aquellos acuerdos o pactos que supongan una renuncia a derechos reconocidos por disposiciones legales o convencionales.

Ahora bien, tal y como consta en los hechos probados, los actores venían siendo Técnicos de producción de eventos Grupo C Nivel 2, con las funciones a que refiere los folio 2 a 4 de demanda y que la Magistrada tiene por reproducido; pasando a ser Técnicos 4/Nivel 11 del Grupo profesional D a la entrada en vigor del Convenio Colectivo propio de la empresa Madrid Destino, publicado en BOCM, nº 177, de 27-7-2019, con efectos de 1-1-2019 a 31-12-2022.

Estableciéndose a partir de entonces un nuevo Sistema de Clasificación Profesional y RPT en los Arts. 95 y ss, disponiéndose que "De acuerdo con el artículo 22.2 del Estatuto de los Trabajadores , se entiende por grupo profesional el que agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador/a.

3. Por acuerdo con la representación de los trabajadores/as se han establecido 8 grupos profesionales en los que se ha encuadrado a todo el personal de la empresa.

4. El resultado ha exigido la previa definición de las funciones de todos los puestos existentes y el análisis del valor de cada puesto, teniendo en cuenta los factores siguientes: formación; experiencia; conocimientos-dificultad técnica para el desempeño; iniciativa-autonomía; impacto-responsabilidad y dirección de equipos-negociación.

5. Por acuerdo con los representantes de los trabajadores/as, se han establecido cinco niveles salariales en el grupo A y dos niveles en los grupos B, C, y D. Los grupos E, F, G y H tienen un solo nivel salarial.

6. Los niveles salariales dentro de cada grupo se han establecido en función de la diferente graduación que en cada uno de los grupos tienen los factores de dificultad técnica, dirección de equipos y responsabilidad-impacto de los puestos, supuesta una ponderación similar en el resto de los factores. Todos los niveles salariales dentro de cada grupo tienen el mismo salario base, diferenciándose entre ellos por la cuantía del complemento de puesto, excepto en el grupo A el nivel de director/a.

7. Para la definición de los grupos se ha tenido en cuenta también, la organización y jerarquía establecida en la empresa de acuerdo al organigrama actualmente vigente".

EL artículo 96 del convenio establece los grupos profesionales y en lo que aquí interesa:

"GRUPO D:

Formación-Experiencia requerida Nivel 10 - Técnico/a 3: Titulación universitaria (Diplomatura, Licenciatura, Grado, Grado más Máster) y experiencia profesional en puesto con funciones similares de al menos 5 años o formación profesional de grado superior y experiencia de al menos 10 años.

* Con carácter excepcional puede existir algún puesto de este nivel donde se requiera formación profesional de grado medio o superior relacionada con la especialidad ofertada.

Formación-Experiencia requerida Nivel 11 - Técnico/a 4: Formación profesional de grado medio o superior relacionada con la especialidad ofertada y experiencia profesional en puesto con funciones similares de al menos 4 años o formación profesional básica relacionada con la especialidad ofertada y experiencia de al menos 8 años.

* Con carácter excepcional puede existir algún puesto de este nivel donde se requiera formación universitaria.

Puestos que requieren conocimientos adquiridos por una titulación o profesión. Reciben supervisión y seguimiento de su superior para asegurar la correcta ejecución del trabajo. Tienen responsabilidad sobre decisiones operativas y pueden coordinar el trabajo de otros trabajadores/as.

Se establecen dos niveles para este grupo:

o Nivel 10: Técnico/a 3

o Nivel 11: Técnico/a 4

Los niveles establecidos dentro de este grupo vendrán definidos por la formación y experiencia requerida especificada anteriormente y por la concurrencia en mayor o menor grado de las siguientes condiciones:

a) Dificultad técnica de las tareas encomendadas.

b) Autonomía y participación en decisiones tácticas.

c) Coordinación de trabajadores/as".

Debe partirse de la definición expuesta en el Convenio Colectivo de Madrid Destino sobre el Técnico 4 nivel 11, que recoge, como ya se ha indicado:

"Formación-Experiencia requerida Nivel 11-Técnico/a 4: Formación profesional de grado medio o superior relacionada con la especialidad ofertada y experiencia profesional en puesto con funciones similares de al menos 4 años o formación profesional básica relacionada con la especialidad ofertada y experiencia de al menos 8 años.

* Con carácter excepcional puede existir algún puesto de este nivel donde se requiera formación universitaria".

Corresponde poner estas especificaciones en relación con las funciones desarrolladas por los demandantes y que se dan por reproducidas en el Hecho Probado tercero de la declaración fáctica, Certificaciones fechadas a 25-9-2020 ( Norberto) y 28-9-2020 ( Ofelia) folios 101 y 102 de autos, idénticas en ambos casos, indicando como tales:

* "visitas y atención de clientes dentro de las instalaciones e información sobre estas, facilitando la información solicitada.

* comprobación in situ de todas las fases, de los planos de montaje visado por el departamento de viabilidad técnica,

* supervisión en montaje/desmontaje de todos los aspectos relativos a cumplimientos de normativa de prevención, seguridad, etc,

* realizar toda la gestión administrativa necesaria en la producción (presupuestos, envío de planos, información, facturación, gestión de cobros etc)

* apoyo en labores de producción en fiestas, campañas y proyectos solicitadas por la Dirección."

En atención a las descripciones anteriores, resulta a juicio de la Sala que las funciones que vienen habitualmente desarrollando los actores, reflejadas en el Hecho Probado Tercero a las que no se han opuesto, no acreditan que concurra "a) Dificultad técnica de las tareas encomendadas. b) Autonomía y participación en decisiones tácticas. c) Coordinación de trabajadores/as", tal y como exige la norma convencional.

En consecuencia, con lo expuesto el motivo se desestima.

QUINTO.- En el motivo tercero con igual destino censurador se denuncia vulneración o aplicación indebida del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (en cuanto a suspensión de plazos procesales) con sus sucesivas prórrogas, e inaplicación de lo dispuesto en el artículo 90.3 del Convenio Colectivo y artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores.

Se desestima al no quedar acreditado la realización de funciones en relación al grupo que se reclama y en caso que se hubiese estimado la realización de las funciones del grupo que indica, que no constan acreditadas, estarían prescritas las cantidades reclamadas con anterioridad a marzo de 2021.

En el último motivo de censura -cuarto del recurso- denuncia vulneración o aplicación indebida de los arts. 77 y 90.3 del Convenio Colectivo y 39 del Estatuto de los Trabajadores.

Entiende que corresponde reconocerles el derecho al cobro del complemento que regula el Convenio para el personal de seguridad, por sus especiales jornadas. Y ello por aplicación directa de los arts. 90.3 del Convenio Colectivo y art. 39 ET, al haber existido una movilidad funcional que da derecho a percibir la remuneración correspondiente a las funciones de mayor categoría y procede, dice, concederles dicho derecho en los meses previos a la presentación de la reclamación. En concreto, en un importe de 9.200 € a cada uno de ellos, por lo devengado hasta la fecha del juicio, a razón de 400 € mensuales brutos, tal y como establece el art. 77b del Convenio Colectivo de empresa.

Se desestima al no constar acreditado los periodos concretos en los se hayan realizado las funciones de jefes de emergencias o suplentes de emergencias.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,