Sentencia Social 228/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 760/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara la procedencia del despido de la demandante y convalida la decisión extintiva del empleador, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, alega vulneración de los artículos 90.2 de la LRJS, 18.4 y 24 de la CE, 8 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales y 8,22 y 31 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales y sentencia de esta Sala, que no constituye jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil. En síntesis, expone que en el acto de juicio impugnó las grabaciones de las cámaras de seguridad poniendo en tela de juicio la licitud de la obtención de las imágenes y los graves defectos formales en el tratamiento de las imágenes, así como de la cadena de custodia que entiende invalidan la práctica de la misma, protestando en el acto de juicio. Continúa indicando que el juzgador de instancia se ha basado en la jurisprudencia dictada con anterioridad a la ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, cuyo artículo 8 señala que el tratamiento de datos está basado en el consentimiento del afectado y el artículo 22 al tratamiento de datos con fines de video vigilancia. Señala que se aportó una fotografía de un cartel adherido a un tablón de anuncios en el que hay gran cantidad de avisos informativos, colocado en una esquina en la que no observa con nitidez el contenido de dicho cartel y en qué parte del centro de trabajo está situado el tablón, que no es en la zona de cajas donde prestaba servicios la demandante y si se encuentra en la entrada del centro comercial que no es la zona de tránsito de los empleados de El Corte Inglés, que poseen sus propios accesos y zonas de paso; que la jurisprudencia ha construido la mayoría de sus criterios examinando la incidencia del video vigilancia en los derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen ( artículo 18.1 CE) pero cuando se invoca la vulneración del derecho a la protección de datos en los casos de video vigilancia ( artículo 18.4 CE) el conflicto jurídico adquiere otra dimensión exigiéndose que se cumpla necesariamente el deber informativo a los trabajadores como único medio de conseguir una protección eficaz del derecho de autodeterminación informativa inherente al derecho a la protección de datos; que la medida de control sólo es válida si supera el juicio de proporcionalidad, informando de manera individualizada del alcance sancionador de la medida; que las imágenes no han sido puestas a disposición de la autoridad competente -Inspección de Trabajo, Policía o Juzgado de lo social- en el plazo de 72 horas desde que se tuviera conocimiento de la existencia de la grabación, para evitar manipulaciones de su contenido, sin que se haya acompañado una prueba pericial que asegure que no han existido cortes, manipulación o reducción de su duración, habiéndose aportado en un pen drive diferentes cortes dentro de varias jornadas laborales, sin que conste el video completo de cada jornada y horario de la trabajadora, y por ello no debió admitirse la prueba de visionado de imágenes de video vigilancia al ser nula de pleno derecho pues ha producido indefensión, no pudiendo atribuirse valor probatorio a las imágenes grabadas, interesando la nulidad de actuaciones.

El artículo 20.3 del ET establece que:

" El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.".

La medida de control debe de cumplir los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad al fin que se pretende conseguir, debiendo verificarse que no existe otra medida de control menos invasiva y que la cámara de video vigilancia es adecuada para el fin que se pretende salvaguardar.

A este respecto, debemos señalar que el artículo 89 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, establece:

"Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo.

1. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida.

En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica.

2. En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos.

3. La utilización de sistemas similares a los referidos en los apartados anteriores para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores. La supresión de los sonidos conservados por estos sistemas de grabación se realizará atendiendo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 22 de esta ley.".

Y el artículo 22.4 dispone:

"El deber de información previsto en el artículo 12 del Reglamento (UE) 2016/679 se entenderá cumplido mediante la colocación de un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible identificando, al menos, la existencia del tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los derechos previstos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 . También podrá incluirse en el dispositivo informativo un código de conexión o dirección de internet a esta información.

En todo caso, el responsable del tratamiento deberá mantener a disposición de los afectados la información a la que se refiere el citado reglamento.".

Por tanto, la empresa debe de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o sus representantes de la instalación de cámaras de vigilancia. De no informarse de manera previa, y a través de las cámaras se constate la comisión flagrante de un acto ilícito por parte del trabajador, se entenderá cumplido el deber de informar si existe un cartel informativo sobre las cámaras de videovigilancia en un lugar suficientemente visible que permita conocer al trabajador de forma clara y evidente la existencia de las mismas. Es lícito que la empresa instale cámaras de seguridad debidamente señalizadas y cumpliendo la normativa de la citada ley con el fin del controlar la actividad económica, tanto de clientes como de trabajadores, y siempre que se cumplan los principios de intervención mínima, eficacia y proporcional. Se cumplen estos principios cuando la empresa coloca unas cámaras en sitios esenciales de su actividad económica para vigilar su negocio; no tanto para controlar las funciones realizadas por las personas trabajadoras, sino más bien para vigilar la actividad de los clientes o terceras personas ajenas a la actividad comercial.

La recurrente considera que la grabación no debió ser admitida como medio de prueba válido. A este respecto, debemos señalar que el artículo 90 de la LRJS establece que las partes podrán servirse de cuantos medios de pruebas se encuentren regulados para acreditar los hechos discutidos en un procedimiento judicial. En caso de despido, la carga de la prueba de que los hechos imputados a la persona trabajadora son ciertos corresponde al empresario en virtud del artículo 105 de la LRJS.

La primera cuestión que se debe analizar para que la grabación sea válida es si su obtención se ha producido sin vulnerar los derechos fundamentales de la trabajadora.

El artículo 90.2 de la LRJS establece que:

"No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas".

A estos efectos, deben considerarse como derechos fundamentales o libertades públicas los recogidos en los artículos 15 a 29 de la CE, y principalmente, el derecho a la intimidad recogido en el artículo 18.1 y el derecho a la protección de datos de carácter personal del artículo 18.4 de la CE.

No se vulneran los derechos fundamentales si se avisa de manera previa a los trabajadores o a los representantes de la instalación de las cámaras, o en su defecto, se instalan paneles informativos de todas las cámaras. La utilización de las cámaras debe cumplir los requisitos de idoneidad, intervención mínima, eficacia y proporcionalidad ponderando la invasión de la privacidad de los trabajadores y el fin que pretende proteger el empresario, sin que exista otras medidas menos invasivas.

De los hechos probados se desprende que, en el acta conjunta de 13/06/2014 del Comité Intercentros y El Corte Inglés se hace constancia de la existencia de cámaras de seguridad que pueden ser utilizadas para controlar a los trabajadores, habiendo informado el Comité Intercentros el 24/01/2019 sobre la adaptación a la circular; en el portal del empleado NEXO se contiene información acerca de las cámaras de video vigilancia así como un cartel en el centro El Corte Inglés donde se informa de la existencia (hecho probado tercero). Por tanto, la trabajadora tenía conocimiento de la existencia de las cámaras de video vigilancia con finalidad de controlar acciones irregulares de los trabajadores, sin que sea preciso la aceptación expresa de su instalación por parte de la demandante. Como dispone el artículo 22.8 de la ley 3/2018, "El tratamiento por el empleador de datos obtenidos a través de sistemas de cámaras o videocámaras se somete a lo dispuesto en el artículo 89 de esta ley orgánica.", y los datos no tienen que ser suprimidos en el plazo máximo de un mes desde su captación, cuando deben ser conservados para acreditar la comisión de actos que atenten contra la integridad de bienes de la empresa, como ocurre en el presente caso que en la carta de despido de 3/11/2021 se imputan hechos acaecidos durante varios días del mes de octubre, sin que en la demanda se haya expuesto la falta de puesta a disposición de la autoridad competente de las imágenes, en el plazo de 72 horas desde que se tuvieran conocimiento de la existencia de grabación, reflejándose que el instrumento utilizado para la grabación estaba homologado con aprobación del organismo administrativo competente (segundo fundamento de derecho).

El pen drive aportado con los diferentes cortes de las jornadas laborales en la que se imputan los hechos, se ha considerado legal como medio de prueba, que fueron visionados de forma plena en el acto de juicio, permitiendo a los partes preguntar a los testigos acerca de los hechos reflejado en la grabación.

Por lo tanto, no habiéndose producido las infracciones que denuncia procede desestimar el motivo.

TERCERO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa la supresión de varios párrafos del hecho probado tercero y propone la siguiente redacción alternativa:

"Por Resolución de 5 de junio de 2006 se acordó la inscripción del Fichero Video vigilancia por la Agencia de Protección de Datos (documento 14 empresa); en el acta conjunta de 13 de junio de 2014 del Comité Intercentros y el Corte Ingles se hace constancia la existencia de cámaras de seguridad que pueden ser utilizadas para controlar a los trabajadores (documento 15 de la empresa), habiéndose informado al Comité Intercentros el 24 de enero de 2019 sobre la adaptación a la circular (documento 16); se ha aportado informe del departamento de seguridad (documento 27 de la empresa) y las imágenes captadas por las cámaras de video vigilancia (documento 29), que han sido visionadas en el Plenario.".

El motivo se desestima porque los párrafos que propone suprimir han sido obtenida por el juzgador de instancia de los documentos que se indican en el relato fáctico sin que pueda prevalecer la valoración que de los mismos realiza la recurrente frente a la objetiva e imparcial del juzgador de instancia.

CUARTO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción de los artículos 105.1 de la LRJS, 18 y 54.2.d) del ET.

La recurrente alega que del visionado de las imágenes no se constata que la persona que aparece sea la demandante por mucho que comparezca testigos que declaren que la reconocen claramente y que se debía haber aportado los cuadrantes que acreditasen que la trabajadora estuvo presente los días y en el horario que le imputan la comisión de hechos.

Para la resolución del motivo hay que estar al relato fáctico, sin que esta Sala pueda realizar una nueva valoración de la prueba, y del mismo y de los que con tal carácter constan en los fundamentos de derecho se desprende que:

1.-Las instalaciones de cámaras era conocida por los trabajadores y había información en cuanto a la finalidad de su instalación y la ubicación de las cámaras. Existen carteles que indican la existencia de este método de observación, con aprobación del organismo administrativo competente.

2.-De las grabaciones de las cámaras de seguridad se realizaron extractos de las mismas, correspondientes a los días en que se imputan los hechos a la trabajadora, que fueron visionados en el acto de juicio, sin que el juzgador de instancia dude de su veracidad, entiende que "no se observa manipulación alguna".

3.-Se ha considerado que la persona que se grava es la trabajadora, no solo por su parecido físico "que ha podido ver este juzgador" sino que los testigos de la empresa, han revelado con espontaneidad que sí era ella.

Se indica que la empresa debe acreditar los incumplimientos producidos, retirada de productos a un precio inferior al fijado por la dirección de la compañía y el perjuicio económico producido, aportándose unos listados sin firma o sello o huella electrónica convalidada, sin que los tickets de transacciones fueran reconocidos y su veracidad reconocida por testigo alguno, ni se aporte soporte pericial o registro informático que acredite la anulación de las operaciones que se imputan; que el 25/10/2021 se realizó un registro sobre la persona de la trabajadora, en la bolsa de la compra, en horas de trabajo y sin contar con la presencia de un representante de los trabajadores.

En la carta de despido se indica que:

"El pasado día 25 de octubre de 2021, el Sr. (...), Jefe de Equipo del Departamento de Seguridad del centro de trabajo, realizó un control aleatorio coincidiendo con la finalización de la jornada laboral, del contenido de las bolsas que portaban diversos empleados antes de abandonar el centro de trabajo por la puerta de personal.

Ese día, sobre las 22:15 h aproximadamente, el Sr. (...) le indicó que le mostrara el contenido de dos bolsas que Vd. llevaba con el logotipo de Hipercor, así como el ticket de compra que justificaba el pago de los artículos que contenía.

De toda la mercancía que Vd, pretendía sacar del centro comercial se encontraban los siguientes artículos de los que no tenía justificante de ningún tipo:

(...)".

Del relato fáctico se desprende que el 25/10/2021, el jefe de equipo del departamento de seguridad, realizó un control aleatorio a la salida del trabajo encontrando que la demandante tenía tres productos sin justificante, no estando en el comprobante de compra, sin que se acreditase que pudiese sacar los mismos sin abonarlos, por autorización de un superior. Posteriormente, la empresa procede a revisar las grabaciones de días anteriores y comprueba como abona unos productos y otros no, y cuando hay una incidencia, la soluciona ella misma, sin acudir al resto de compañeros.

El artículo 18 del ET regula la forma de realizar los registros, con los requisitos que han de cumplirse suficientemente. Es una norma que traslada de forma práctica al ámbito laboral los derechos fundamentales que la CE contiene, como son el derecho a la intimidad, al honor o a la propia imagen. Ello comporta que tengan que valorarse los derechos en confrontación, tanto el interés legítimo de la empresa de conocer posibles autores de un hecho, y de otro lado, los derechos antes mencionados, cuando el registro no es efectuado por un agente de la autoridad.

El control efectuado ha cumplido todos los cánones legales y que la jurisprudencia constitucional ha venido estableciendo.

El control se efectúa al finalizar la jornada dentro del centro de trabajo, en lugar que permite salida por la puerta de personal; aunque el mismo no sea lugar idóneo para mantener la privacidad precisa al momento del registro máxime cuando se está ante un control aleatorio de las bolsas que portaban diversos empleados, la demandante era conocedora de ese control aleatorio, la finalidad que se perseguía, y no se negó al mismo.

La empresa tiene instalada cámaras de video vigilancia que permiten un control adecuado sin necesidad de acudir a la actuación del jefe de equipo del departamento de seguridad, sin presencia de representante de los trabajadores en la intervención del mismo o en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa que por las dimensiones de la demanda era posible, pero la actuación de esa persona mantiene el juicio de idoneidad, que jurisprudencialmente exige que el control sea la medida precisa con que la empresa cuente para constatar si los empleados no están abonando los productos que llevan y estos son conscientes del tratamiento que la empresa va a dar a la información obtenida por el equipo de seguridad.

Aunque la instalación de las cámaras de video vigilancia es una medida más moderada, para la consecución del fin perseguido con igual eficacia, y más equilibrada, proporcionada, derivándose mayores beneficios para los valores en juego, consideramos que la obtención de esa prueba no es nula al ser idónea, necesaria y proporcionada, en los términos que se ha practicado, y no impide que las demás pruebas obtenidas del visionado de las cámaras de video vigilancia también lo sean y del mismo se constata actuaciones irregulares de la demandante los días 17, 18 y 23 de octubre, consistentes, como se señala en el segundo fundamento de derecho:

"-En el 17, sobre las 20:08, pagó unas legumbres de 1,25 pero se llevó otras de 2,49 euros. Aquí ha podido ver este Juzgador como la actora escondió detrás de unos chicles las legumbres "caras", pasó las más baratas y luego sustituyó unas por otras. Tampoco abonó la bolsa de 0,10 euros.

-El día 18 de octubre se observa en los pasillos como la actora coge dos cremas, una Olay y otra Loreal y solo abona 8, 90 en vez de 27,96, no abonando otra bolsa por 0,10euros.

-El 23 de octubre, hace similar conducta entorno a las 15:40 horas, haciendo suyos dos productos de pimientos asados y solo abonando uno, así como hace lo mismo con carne, que según el testigo eran carrilleras.

Se observa en los vídeos como la actora, ante una incidencia, se la soluciona ella misma, sin acudir al resto de compañeros.

Por otra parte, es un hecho objetivo el no abono de esos productos si tenemos en cuenta los documentos de tickets aportados por la empresa y que constan en Hechos Probados, donde no se contienen estos productos que la trabajadora hacía suyos.

Por lo tanto, no son solo las grabaciones y que han sido avaladas por los testigos, sino que éstos han depuesto con rotundidad en el plenario, llegándose a la conclusión de que la actora hacia suyos ciertos productos sin abonarlos. Asimismo, tenemos las transacciones de venta donde se identifica a la actora, a la trabajadora y los productos que abonaba y no estaban los que se observan en las imágenes.".

El comportamiento de la demandante constituye una consciente trasgresión de la buena fe contractual, de la lealtad debida a la buena fe, recíprocamente exigible en la relación contractual, que lleva a considerar que la decisión del juzgador de instancia no ha vulnerado las disposiciones citadas como infringidas. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

QUINTO. - No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS solo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

SEXTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,