Sentencia Social 809/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 103/2023 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El Sr. Florian solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 30 de agosto de 2022, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente absoluta (IPA), o supletoriamente a una permanente total (IPT) para la profesión de bombero forestal, por la contingencia de enfermedad común, con las consecuencias legales y inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 19 de octubre y del Juzgado de referencia, desestimó su reivindicación. Indicaba, básicamente, que no le correspondían ninguno de los dos grados de incapacidad reclamados ya que mantenía la suficiente capacidad residual a tales efectos; indicando respecto a su profesión de conductor forestal que podía hacer la mayoría de las actividades propias de la misma pues la principal función era la de conducción y trasporte de personas y equipos de trabajo, sin perjuicio del mantenimiento y reparación de los vehículos que conducía, siendo residuales las de colaboración en la prevención y extinción de incendios.

SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Referencia procesal que mantendremos en los siguientes fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Solicita que se añada un nuevo hecho probado, petición que reproduce para los que siguen. Daría lugar al octavo en este caso. Cita a tal fin el documento num. 5, de los aportados en el acto del juicio -folio 53 y ss-. El texto que propugna es el que sigue:

"El objeto del encargo realizado por la Comunidad de Madrid a la empresa pública TRAGSA tiene por objeto la prestación del servicio de prevención y apoyo a la extinción de incendios forestales. Dicho servicio incluye las funciones de prevención, valoración, vigilancia, detección y apoyo a la extinción de incendios forestales. De acuerdo con este enfoque, los objetivos específicos se resumen en:

- En materia de prevención, el objetivo principal es la realización de acciones que modifiquen el escenario de los incendios forestales, de forma que se reduzca la probabilidad de inicio y consolidación del fuego, se aumente la eficacia de las labores de extinción a la vez que se potencia la seguridad del personal interviniente, y se disminuya el efecto destructivo del incendio y del paisaje que deja a su paso. Estas acciones incluyen determinadas tareas sobre infraestructuras forestales, y se concentran fundamentalmente en tratamientos de selvicultura preventiva sobre las masas forestales de la Comunidad de Madrid y las zonas de interfaz urbano-forestal.

- La valoración engloba tareas que los técnicos adscritos al servicio deberán llevar a cabo para evaluar el impacto de los incendios forestales acontecidos durante la campaña o fuera de ella, aportar un mejor conocimiento de los parámetros determinantes de su propagación, además de analizar y proponer mejoras de los tratamientos preventivos que se estén realizando e impulsar, controlar, informar y valorar la ejecución de los trabajos de prevención que le sean encomendados.

- La vigilancia se erige como una tarea que podrá asignarse a ciertos recursos antes, durante y después del transcurso de un incendio forestal y, de forma general, en el sentido de favorecer la presencia de recursos en el medio natural que indirectamente servirán como elemento disuasorio de posibles actividades ilícitas. Esta función podrá requerirse para asegurar la red de puestos de vigilancia que el CBCM tiene repartidos por el territorio, reforzándolos desde las bases, puntos de vigilancia de retén y a través de las patrullas de vigilancia diurnas y nocturnas.

- En materia de detección debe entenderse afectado todo el dispositivo, pues la dispersión de recursos cualificados por el territorio de la Comunidad favorecerá la alerta temprana y la gestión de la información que permita la activación de recursos sin demora.

- El apoyo a la extinción se materializa a través de una serie de retenes y brigadas helitransportadas distribuidas por todo el territorio de la región que consolidarán una malla operativa que ayude a reducir los tiempos de respuesta y potencie la atención temprana de los incendios que pudieran sucederse con la intención de que no prosperen y sean liquidados quedando en simples conatos (pronto ataque). Esta función también abarca la actuación continuada en grandes incendios forestales como parte del operativo de extinción que el CBCM dirige.

- El apoyo a la intervención de bomberos en determinadas incidencias invernales permitirá garantizar la asistencia precediendo y abriendo paso a los vehículos de bomberos cuando hiciera falta, así como mejorar las capacidades del CBCM en el contexto de la activación del Plan de Inclemencias Invernales de la Comunidad de Madrid para acondicionar accesos a algunas zonas de riesgo intrínseco tales como hospitales, residencias de mayores, centros de discapacitados o industrias de primera necesidad cuya actividad pudiera derivar en emergencias para terceros por bloqueo en su funcionamiento derivado del manto nivoso, entre otros".

No puede aceptarse.

Como señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) en la sentencia de 6-11-2020, rec. 7/2019, continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. A tal efecto, tratándose de un procedimiento de las características que nos ocupan, el marco en el que se ejecuta la profesión del Sr. Florian y por seguir sus mismas expresiones, carece de cualquier relevancia Lo importante es la profesión que efectúe y con independencia de la empresa en que lo haga.

TERCERO.- El ahora afectado es el que considera como noveno ordinal del relato fáctico. Vuelve a invocar su documento num. 5. La redacción que propone es la que a continuación desglosamos:

"Las actividades realizadas por Don Florian dentro de su jornada laboral son Desplazamientos; Lugar de trabajo, espacios naturales; Factores psicosociales; Manipulación de combustible; Manipulación manual de cargas; Preparación física; Impartición de contenidos teóricos; Apertura de hoyos - Apertura de hoyos manual; Rozas de Matorral - Roza de matorral manual; Rozas de Matorral - Roza de matorral con motodesbrozadora; Rozas de Matorral - Quemas prescritas; Rozas de Matorral - Roza de matorral con desbrozadoras acopladas a tractores/maquinaria; Podas - Poda alta con motopértiga; Podas - Poda con tijeras; Podas - Poda con serrucho; Podas - Realce; Podas por lo bajo con motosierra; Apeo de árboles con motosierra; Apeo o corta manual de árboles; Desramado y tronzado con motosierra; Desramado y tronzado con hacha; Apilado de árboles manual/con gancho; Recogida y apilado manual de residuos; Quema de residuos forestales; Extinción de incendios. Normas generales en un incendio forestal; Extinción de incendios. Helicópteros; Coordinación y dirección técnica en trabajos de extinción de incendios; Extinción de incendios. Enfriamiento (con mochila); Extinción de incendios. Enfriamiento (con motobomba y accesorios); Extinción de incendios. Eliminación de combustible por corte (motosierra); Extinción de incendios. Eliminación de combustible por corte (motodesbrozadora); Extinción de incendios. Eliminación de combustible por corte (herramientas manuales); Extinción de incendios. Eliminación de combustible por decapado (herramientas manuales); Extinción de incendios. Sofocación (herramientas manuales); Extinción de incendios. Contrafuegos y quemas de ensanche con antorcha de goteo y herramientas manuales; Extinción de incendios. Vigilancia móvil; Transmisiones radiotelefónicas; Acondicionamiento y limpieza de accesos tras inclemencias invernales (nieve y hielo)".

Misma suerte ha de correr que el anterior y por una serie de causas, cada una con entidad propia a los fines desestimatorios. A saber:

El sexto hecho probado describe las funciones de un bombero forestal. De tal manera que si discrepaba de lo allí relacionado y/o entendía que era insuficiente, cualquier alegato debería ir referido al mismo. Y no es el caso. No consideramos por tanto adecuada técnica suplicatoria el esquivar el relato original, acudiendo a aspectos que se intenta considerar como diferentes, cuando realmente no lo son. Por tanto y ya solo por este motivo no debería aceptarse.

A mayor abundamiento, el propio tenor de lo solicitado y con una referencia personalizada al trabajador, viene a demostrar que no tiene en cuenta el concepto de profesión habitual. Así y tal como nos recuerda el TS, en la sentencia de 23-9- 2020, rec. 2800/2018, con cita de otras anteriores, no es identificable con el "grupo profesional"; tampoco lo es con el "puesto de trabajo" o con la "categoría profesional" . En definitiva, se concreta al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional -TS, resolución de 26-10-2016, rec. 1267/2015-. Criterio que curiosamente nos recuerda la propia parte actora en este mismo motivo y aunque luego no sea congruente con esta petición.

Finalmente, destaquemos que el documento invocado corresponde a los folios 145 a 466. No concreta o identifica ninguno de ellos y a diferencia de lo efectuado en su anterior motivo. Se produce pues la cita de documentos "en masa". Situación que no cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia del TS. Partimos en tal sentido de lo establecido en el art. 196.3, de la LRJS, y donde se fija que aquellos que pretendan tener efectos revisorios, han de señalarse de "manera suficiente para que sean identificados". En ese mismo orden de cosas, destacaremos, a título de ejemplo ya que es unánime el TS en este punto, la sentencia de 11-6-2019, rec. 132/2018; donde recuerda que a estos fines es necesario reseñar cual o cuales así lo evidencian sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada . Más concreta aun es la de 22-3-2002, rec. 1170/2001, al destacar que el recurrente debe mencionar: "el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción -por modificación o adición - que se pretende"; lo que no cumple, si: "se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador".

CUARTO.- Finalmente, reivindica un novedoso hecho probado décimo. Una vez más se sirve del susodicho documento num. 5, aunque ahora con expresa cita de los folios que entiende que avalan su texto. El tenor de lo solicitado es lo siguiente:

"Las concretas actividades que realiza Don Florian y que requieren evidente sobreesfuerzo son la mayoría de las realizadas por este para el desarrollo de su actividad, siendo las concretas actividades las siguientes:

Lugar de trabajo; Manipulación de combustible; Manipulación de cargas; Trabajos forestales-operaciones de mantenimiento forestal-rozas de matorral-rozas de matorral manual; Trabajos forestales-operaciones de mantenimiento forestal-rozas de matorral-rozas de matorral con motodesbrozadora; Rozas de Matorral - Quemas prescritas; Trabajos forestales-operaciones de mantenimiento forestal-podas-poda con tijeras; Trabajos forestales-operaciones de mantenimiento forestal-podas por lo bajo con motosierra; Trabajos forestales-operaciones de mantenimiento forestal-aprovechamientos, claras y clareos-apeo o corta manual de árboles; Aprovechamientos, claras y clareos-desrramado y tronzado con motosierra; Trabajos forestales-operaciones de mantenimiento forestal-aprovechamientos, claras y clareos- apilado de árboles manual/con gancho; Trabajos forestales-operaciones de mantenimiento forestal-tratamiento de residuos forestales-recogida y apilado manual de residuos; Trabajos forestales-operaciones de mantenimiento forestal-tratamiento de residuos forestales-quema de residuos forestales; En extinción de incendios; Extinción de incendios. Helicópteros; Extinción de incendios. Enfriamiento (Mochila); Extinción de incendios el enfriamiento con motobomba y demás accesorios; Extinción de incendios. Eliminación de combustible por corte (motosierra); Extinción de incendios. Eliminación de combustible por corte (motodesbrozadora); Extinción de incendios. Eliminación de combustible por corte (herramientas manuales); Extinción de incendios. Eliminación de combustible por decapado (herramientas manuales); Extinción de incendios. Sofocación (herramientas manuales); Extinción de incendios. Cortafuegos y quemas de ensanche con antorcha de goteo y herramientas manuales; Apoyo en inclemencias invernales-acondicionamiento y limpieza de accesos".

Tampoco es aceptable. Nos remitimos a las razones expuestas en los dos primeros párrafos del fundamento de derecho que antecede, con exclusión del tercero pues en este caso no incurriría en tal déficit procedimental.

Con independencia de lo expuesto y atendiendo a determinadas manifestaciones que efectúa en el primer párrafo del texto en curso, nos obliga a recordar que introduce expresiones predeterminantes del fallo y/o valoraciones jurídicas. Olvida de esa manera que la jurisprudencia del TS, por ejemplo la resolución de 6-11-2020, rec. 7/2019, estima que no caben en el relato fáctico. Siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica,

QUINTO.- Los dos últimos motivos de Suplicación, los sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS. No obstante, vista su conexión argumental les daremos un tratamiento unitario.

Estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 194.4, en la redacción dada por la disposición transitoria décimo sexta, del TRGSS; puesto en relación con el art. 193.1 y el num. 3, del art. 194, de ese mismo Texto legal.

Defiende que sus actuales dolencias y limitaciones funcionales le impiden ejecutar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de su profesión con un mínimo de la capacidad, eficacia y rendimiento exigido y en los términos ya explicados por el TSJ de Cataluña en la resolución de 25-1-2017. Señala que no puede ejecutar actividades que conlleven importantes requerimientos sobre el segmento dorsolumbar, grandes sobreesfuerzos y actividades físicas intensas, por dolor generalizado en columna vertebral. Esa profesión, recuerda, es la de conductor forestal de prevención y extinción de incendios y en el ámbito de la empresa Tragsa; la cual supone un 3 sobre 4, para la carga física, misma puntuación para la carga biomecánica a nivel de columna cervical y dorsolumbar, y para el manejo de cargas, y 4/4 para la marcha sobre terreno irregular, todo ello conforme a la Guía de Valoración Profesional del INSS, y que es aplicable, continúa, como criterio orientativo, tal como han refrendado el TSJ de Andalucía y Madrid en las sentencias de 18-5-2021 y 25-1-2019, respectivamente.

Tres cuestiones previas. A saber.

Mediante la demanda origen de las presentes actuaciones, el Sr. Florian propugnaba una IPA, o en último caso una IPT. Si atendemos al suplico de su Recurso parece que sigue manteniendo esa dualidad incapacitante como alternativa. No obstante, de acuerdo a lo argumentado la Suplicación, especialmente en sus motivos cuarto y quinto, todos sus alegatos van dirigidos a obtener la segunda de sus reivindicaciones. De tal manera que el debate ha de girar exclusivamente sobre la pretendida IPT. En cualquier caso, el mantener la IPA en este trámite supondría hacer caso omiso del art. 196.2, de la LRJS, en cuanto infringido por el trabajador al nada argumentar al respecto. Enlazando con este último tampoco sería factible pronunciarnos sobre una hipotética incapacidad permanente parcial que no nomina tan siquiera como tal. aunque reseñe como infringida la norma que la regula, recordemos el 194.3, del TRGSS.

La segunda toma como referencia el primer hecho probado puesto en conexión con el sexto y el cuarto fundamento de derecho también de instancia. Se dice que su profesión habitual es la de "bombero forestal", en ese primer ordinal. Sin embargo, cuando se analiza la posible declaración de IPT, toma como referencia la de "conductor forestal". Será esta última de la que partamos en el actual debate al ser más congruente con lo argumentado en la fundamentación jurídica de instancia. Por demás, coincide con la defendida por el actor en el presente trámite.

Finalmente y a la vista de lo solventado en nuestros fundamentos de derecho segundo a cuarto, ambos inclusive, hay que partir y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia. Al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 22-6-2016, rec. 250/2015; 26-10-2016, rec. 2913/2014-.

Por tanto, nuestro análisis queda reducido a si las limitaciones descritas en el quinto hecho probado, le impiden ejecutar las principales tareas y cuando menos, de un bombero forestal, conforme a la descripción incorporada al sexto ordinal.

SEXTO.- Sentadas estas bases, adelantaremos que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia. A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate. Nos basamos a tal fin en los siguientes argumentos:

Nos parecen esencialmente correctas las disquisiciones que incluye la resolución de instancia respecto a su profesión habitual y ya una vez aclarada. Es decir que la actuación profesional más importante que ha de realizar, es la de conducir el vehículo asignado para colaborar en la prevención y extinción de incendios. No hay más que ver la descripción que sobre la misma figura en el sexto hecho probado.

Por tanto, lo que es su colaboración en las tareas de prevención y extinción, dicho en un sentido estricto, no pertenecen a su núcleo profesional. Está pues alejada de las limitaciones para trabajos que requieran importantes requerimientos sobre el segmento dorso lumbar, grandes sobreesfuerzos y/o actividad física intensa; tal como figura en el relato fáctico

Enlazando con lo anterior, nada se declara probado sobre que se encuentre limitado para efectuar labores de conducción. Allí predomina la sedestación, como es notorio, respecto a la que nada impeditivo se reseña. En ese mismo orden de cosas, la movilidad de las extremidades superiores aparece conservada. Respecto a su posibilidad de desplazamiento cuando no tenga que efectuar tareas de conducción en sentido estricto, hay que destacar y como igualmente se declara probado, que la marcha es independiente, no claudica, realiza talones /puntillas, y no presenta afectación radicular en las extremidades.

Es cierto que refiere que presenta dolor generalizado en columna vertebral que le limita en extensión. Pero tales dolores tampoco son decisorios a los fines que nos ocupan. Si atendemos a lo desglosado en el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral, de diciembre de 2021, indica que tiene pautado paracetamol y enantyum, medicación que se proporciona para dolores leves/moderados, o incluso más intensos en momentos muy puntuales; pero es que además no se administran de manera continúa ya que solo es a demanda.

De todas maneras no consta, o cuando menos no se declara probado, que a la vista de las limitaciones acogidas se le haya declarado no apto total o parcialmente para tareas de conductor forestal por el Servicio de Prevención de su empleadora.

En cualquier caso, si tiene dificultades para ejecutar la colaboración en tareas de prevención y extinción, no está por demás el recordar las obligaciones empresariales contenidas en los arts. 14.2, los nums. 1.d) y 2, del art. 15 y art. 25.1, de la LPRL, y que han de respetarse en los supuestos que se haya determinado algún tipo de limitación profesional.

SÉPTIMO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,