Sentencia Social 27/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 686/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 38 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 6 de abril de 2022, en el procedimiento 328/2021, sobre mejora voluntaria, en el que son parte D. Dionisio, D. Doroteo, Dª. Trinidad, D. Epifanio, D. Estanislao, D. Eulogio, D. Evaristo, D. Ezequias, D. Fausto, D. Felicisimo, D. Fermín, D. Florencio, D. Gerardo, D. Gervasio, y D. Hilario, como demandantes, y Navantia S.A., y Mapfre Vida Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, como demandadas, desestimando la demanda y absolviendo a las demandada.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la sentencia y se declare que "los demandantes tiene derecho al percibo de las siguientes diferencias que les faltan percibir del total de las 20 mensualidades de salario: 1) a don Dionisio: 5.873,92 €; 2) a don Doroteo: 7.560,54 €; 3) a doña Trinidad: 3.824,69 €; 4) a don Epifanio: 18.048,73 €; 5) a don Estanislao: 3.767,70 €; 6) a don Eulogio: 10.851,67 €; 7) A don Evaristo: 4.412,38 €; 8) a don Maximiliano: 4.753,40 €; 9) a don Fausto, 12.343,86 €; 10) a don Felicisimo; 4.651,78 €; 11) a don Fermín: 4.500,37 €; 12) a don Florencio: 6.9875,79 €; 13) a don Gerardo: 10.516,59 €; 14) a don Gervasio: 5.065,98 €; y, 15) don Hilario: 12.884,85 €" y se condene "solidariamente a las demandadas Navantia S.A., y Mapfre Vida Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros a estar y pasar por tal declaración y que abonen a los demandantes las cantidades que se dejan señaladas".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Añadir un nuevo hecho probado, ordinal cuarto bis que quedará con el contenido siguiente:

" IV BIS.- El salario anual de los demandantes, que fue incluido en el ERE por NAVANTIA S.A. como el correspondiente al importe de la indemnización legal de un año de salario, por despido objetivo ( artº 53.1 RDL 2/2015 ), incluido en las nóminas del colectivo de prejubilados, correspondiente al último salario activo, fue el siguiente:

Nombre y apellidos Salario anual

1. Dionisio 77.505,58 €

2. Doroteo 92.851,21 €

3. Trinidad 110.486,44 €

4. Epifanio 142.611,44 €

5. Estanislao 108.799,45 €

6. Eulogio 127.768,11 €

7. Evaristo 63.736,75 €

8. Maximiliano 97.304,16 €

9. Fausto 98.718,76 €

10. Felicisimo 62.352,92 €

11. Fermín 71.577,90 €

12. Florencio 110.031,82 €

13. Gerardo 158.728,18 €

14. Gervasio 84.078,04 €

15. Hilario 144.555,56 € ".

b. Adición de un nuevo hecho probado, ordinal cuarto ter, con el siguiente contenido:

" IV TER.- En la póliza de seguros NUM017, suscrita por NAVANTIA, S.A., que pasó a la número NUM016 el 023-06-2005, siendo aseguradora MAPFRE VIDA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, figura asegurada la siguiente contingencia en el apartado 2 del Artículo 1º de las Condiciones Generales del Seguro Colectivo de Capital Diferido: "Consisten en el abono de una indemnización en el momento en el que cause baja definitiva en la empresa por jubilación ordinaria o por ser incluido en Expediente de Regulación de Empleo (ERE) con extinción del contrato de trabajo, por importe equivalente a 20 mensualidades del último salario en activo. No será de aplicación en caso de fallecimiento, invalidez o baja voluntaria ".

c. Sustituir el hecho probado cuarto por el siguiente contenido:

" IV.- Para el cálculo de las 20 mensualidades de salario, se tomaron dos parámetros: i) el salario del año 2005 y, ii) el bonus (DPO) del año 2003, actualizándose los importes asegurados en la `póliza 10028 mediante las relaciones que le eran remitidas doña Edurne, el 21-02-2002, 22-07-2003, 09-06-2004, 18-10-2004, 11-04-2005, y el 13-04-2005 por don Estanislao en fechas 09-06-2004, 18-10-2004, 11-04-2005 a doña Edurne, Gerente de Relaciones Laborales, siendo los importes salariales los siguiente:

Nombre y apellidos Salario anual

1. Dionisio 73.981,23 €

2. Doroteo 88.314,89 €

3. Trinidad 108.191,63 €

4. Epifanio 131.788,56 €

5. Estanislao 106.538,83 €

6. Eulogio 121.419,51 €

7. Evaristo 60.089,32 €

8. Maximiliano 93.852,12 €

9. Fausto 96.654,43 €

10. Felicisimo 59.561,85 €

11. Fermín 68.877,68 €

12. Florencio 105.846,35 €

13. Gerardo 152.418,29 €

14. Gervasio 81.238,45 €

15. Hilario 136.824,75 €"

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, basada en los siguientes motivos:

a. Infracción de los " arts. 1, 2, 18, 19, 20.4 y 76 de la Ley del Contrato del Seguro, en relación con los arts. 1º, 2º, 3º, 4º y 5º, de la póliza de seguro colectivo 49/10035, actualmente 447836, su suplemento y el anexo I en el que figura la relación de asegurados, y los arts. 3, 238.1.b) y 239 del R.D.Leg. 8/2015, sobre mejoras voluntarias de la Seguridad Social, y los arts. 3.1.c) y d) ET y arts. 3.1, 1258 y 1281 del Código Civil".

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

Para abordar todo el conjunto de motivos planteados por los recurrentes contra la sentencia del Juzgado es necesario dejar claro, ya que a través de la sentencia no lo es y resulta difícil acceder a ello, cual es el litigio que enfrenta a las partes a partir de las posiciones de origen de cada una de ellas, a las cuales tiene libre acceso la Sala, porque determinarán las decisiones que se adopten en cada uno de los motivos de recurso.

Así, podemos comprobar que los demandantes, trabajadores de Navantia, extinguen sus relaciones laborales en virtud de Expediente de Regulación de Empleo cuyas circunstancias y regulación no se conoce ni se aporta por la sentencia, siendo uno de los derechos derivados de la extinción del contrato la percepción de una indemnización específica, diferente y añadida a la que resulta directamente de la extinción de la relación laboral, que viene prevista para varios supuestos de extinción en los que se incluye la de extinción por ERE, constituida por acuerdos colectivos y habilitada mediante un Plan de Pensiones a favor de los Técnicos Superiores y Personal Directivo, cuya gestión y abono se ha externalizado suscribiéndose al efecto póliza de seguros por Navantia, S.A. como tomadora con la aseguradora Mapfre Vida Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros. Tal indemnización consiste en el importe de 20 mensualidades de su salario constituido por el último sueldo del trabajador al tiempo de cesar multiplicado por 14 mensualidades y el DPO del ejercicio anterior a la fecha del cese (el DPO se abona por años vencidos) y una vez obtenido, el importe resultante de ambos parámetros se divide por 12 mensualidades y se multiplica por 20. Al proceder al abono de la indemnización se ha calculado teniendo en cuenta por Mapfre, como ejecutante del pago, la retribución del último mes anterior a la extinción del contrato y el DPO del año anterior; los demandantes consideran que el salario que debe utilizarse para el cálculo no es el percibido en la última mensualidad sino el obtenido de la media de la suma de las percepciones de los últimos doce meses.

Entrando ahora en la revisión de hechos probados debe recordarse que la previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia lo siguiente (TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015):

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Para esta esta revisión de hechos los demandantes plantean la supresión del hecho probado cuarto pidiendo que se sustituya por otro contenido diferente; motivo de revisión de hechos que se propone en tercer lugar pero que debe abordarse en primer lugar porque ese contenido es la base del hecho probado mismo. El hecho probado de la sentencia identifica el modo en que se ha realizado el cálculo de la indemnización discutida que es el mismo modo que se ha utilizado siempre, y se ha declarado probado teniendo en cuenta la aportación testifical y los documentos de los folios 307 al 358, 467 al 539, 545 al 615 de las actuaciones. Lo que piden los recurrentes es que se sustituya la evidencia de cuál es la fórmula de cálculo por referencia a que para el cálculo de las 20 mensualidades de salario, se tomaron como parámetros el salario del año 2005 y el bonus (DPO) del año 2003, y que de ellos se obtienen los importes concretos de salario anual por trabajador que en la propuesta se describen, sosteniéndose en los folios 485, donde figura la relación de salarios de 2005 y bonus de 2003, y los folios "489 a 539, donde figuran las comunicaciones (folios 488, 490, 512, 515, 519, 527, 536), y el folio 543, donde figuran los importes abonados (las 20 mensualidades) con el salario de 2005 y el bonus (DPO) de 2003".

La petición realmente contiene dos solicitudes ya que no coinciden los contenidos de sentencia y de recurso; por un lado, se pide que desaparezca el hecho que hace una descripción de cuál es la forma de calcular la indemnización y la evidencia de que siempre se ha hecho así y, por otro, se quiere reflejar el salario anual que se dice utilizado por los demandados para calcular la indemnización. En la parte relativa a la desaparición del contenido del hecho no se da ninguna justificación que contradiga la que sí ofrece la sentencia que en su fundamentación se refiere a la prueba testifical de quien ostentaba el cargo de Directora de compensación y beneficio en Navantia, que indicó que los cálculos se habían realizado siempre de la forma descrita por ella y plasmada en el hecho probado citado. En la parte identificativa de las cantidades solamente se expresan los importes y se remite, sin más explicación, a varios documentos de los que no puede obtenerse directa y claramente ese contenido propuesto y sin que sea admisible la simple manifestación de discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa, elemento necesario para justificarse una modificación de hechos probados al que se añade lo que el artículo 196 LRJS dice al exigir, tal como ha dicho la jurisprudencia, que se expresarse con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare y, en todo caso, se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos. Como ha dicho el Tribunal Supremo (22 de febrero de 2018, recurso 160/16), la interposición del recurso (extraordinario) no puede realizarse con fundamento en meros -aunque fueren legítimos- intereses del recurrente, en función de su discrepancia con el criterio acogido por el Tribunal a quo, sino que forzosamente ha de tomar su apoyo en las razones (los llamados "motivos del recurso") permitidas al efecto. Cuando no se señala cuáles son los motivos por los que encauza el recurso, ni se cita de manera clara y concreta qué preceptos considera infringidos, ni menos aún razona por qué y en qué sentido lo han sido, se produce un incumplimiento manifiesto e insubsanable de los requisitos establecidos para recurrir, como dice la sentencia TS de 15 junio 2004, recurso 103/2004, en la que se expresa que "si así no hubiera de hacerse, se produciría un doble resultado pernicioso para los principios que deben regir el proceso y para la finalidad que éste está llamado a cumplir. Por un lado, se estaría pretendiendo que fuera el propio Tribunal quien tuviera que construir y fundamentar el recurso, con la consiguiente pérdida de la obligada neutralidad de aquél: la construcción y argumentación del recurso únicamente a la parte recurrente incumbe; y por otro, la decisión del recurso que hubiera de adoptar el órgano jurisdiccional en estas condiciones, necesariamente habría causado indefensión a la parte recurrida, porque le habría impedido conocer con la debida claridad y precisión el sentido y alcance de la tesis de su contrincante, de suerte que no hubiera podido rebatirla con la necesaria seguridad y eficacia". Por tales razones, debe desestimarse esta modificación sin olvidar que lo que está en la discusión es si debe aplicarse el último salario mensual percibido o el salario medio de los últimos doce meses, y la referencia al salario anual tenido en cuenta se encuentra fuera de esa discusión.

En segundo lugar -primer motivo de revisión de hechos probados para añadir un párrafo al hecho cuarto- se plantea la necesidad de identificar el último salario mensual percibido por los recurrentes antes de la extinción de la relación laboral a través del salario anual de los últimos 12 meses de vínculo, trayendo a colación el salario anual tenido en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización por ERE (despido colectivo) que es lo que reflejan en el primer motivo de revisión de hechos probados. Es evidente que este hecho es básico en su pretensión -lo que es independiente de su procedencia- razón por la que como hecho debe estar en la sentencia y no estándolo procede la admisión de la propuesta que es acorde con lo que dicen los documentos que la sostienen, folios 136 a 151. Para la admisión de la propuesta no es necesario, una vez conocida la pretensión que es indiscutible, sino constatar que el hecho no está en la sentencia y que de esos documentos se obtiene el hecho mismo ya que como hemos manifestado, la revisión de hechos probados debe derivar de prueba documental de forma clara, directa y precisa. Por eso, debe añadirse como hecho probado un nuevo hecho, ordinal cuarto bis que quedará con el contenido siguiente:

" IV BIS.- El salario anual de los demandantes, que fue incluido en el ERE por NAVANTIA S.A. como el correspondiente al importe de la indemnización legal de un año de salario, por despido objetivo ( artº 53.1 RDL 2/2015 ), incluido en las nóminas del colectivo de prejubilados, correspondiente al último salario activo, fue el siguiente:

Nombre y apellidos Salario anual

1. Dionisio 77.505,58 €

2. Doroteo 92.851,21 €

3. Trinidad 110.486,44 €

4. Epifanio 142.611,44 €

5. Estanislao 108.799,45 €

6. Eulogio 127.768,11 €

7. Evaristo 63.736,75 €

8. Maximiliano 97.304,16 €

9. Fausto 98.718,76 €

10. Felicisimo 62.352,92 €

11. Fermín 71.577,90 €

12. Florencio 110.031,82 €

13. Gerardo 158.728,18 €

14. Gervasio 84.078,04 €

15. Hilario 144.555,56 € ".

En tercer lugar -el segundo motivo de revisión de hechos probados que quiere introducir otro párrafo en el hecho cuarto- se quiere introducir también en el hecho probado cuarto, como en el caso anterior, un contenido específico de la Póliza de seguros suscrita por Navantia, S.A. para resaltar que la indemnización es equivalente a 20 mensualidades del último salario en activo. Se apoya la pretensión revisora en la documental obrante en los folios 131, 356 y 358 y 594 a 622, pero no se dice cuál es la razón de necesidad y trascendencia de la concreción que quiere introducirse, algo que, sin duda, exige la Ley en general pero esencialmente trascendente cuando la obligación reclamada es la del Acuerdo extintivo, que es en el que se discute los efectos, mientras que la intervención de la aseguradora es solidaria por virtud del contrato de seguro pero también dependiente de la obligación asegurada, sin que se haya discutido la responsabilidad de Mapfre más allá o de forma distinta a la que tiene la empresa y es asegurada.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La cuestión planteada en la revisión de normas sustantivas gira en torno a la determinación del salario que ha de computarse para el abono de la indemnización constituida como mejora voluntaria en el régimen de extinción de la relación laboral por expediente de regulación de empleo. Y al respecto los hechos probados son los que dan respuesta con claridad al decir que se estableció en la empresa por Acuerdo colectivo el derecho a percibir una indemnización de 20 mensualidades de su salario cuando se produzca su cese en la empresa por expediente de regulación de empleo, estableciéndose a tales efectos un Plan de Pensiones a favor de los Técnicos Superiores y Personal Directivo, y que para el cálculo de las 20 mensualidades de salario se han tomado siempre dos parámetros que son el último sueldo del trabajador al tiempo de cesar multiplicado por 14 mensualidades y el DPO del ejercicio anterior a la fecha del cese ya que éste se abona por años vencidos, y que ese importe resultante se divide por 12 mensualidades y se multiplica por 20. Esta afirmación sobre los parámetros de cálculo se obtiene de la aportación de una testigo cualificada, según dice la sentencia, que es la persona que ostentaba el cargo de directora de compensación y beneficio en Navantia, con una antigüedad desde el 1992 en el cargo y del hecho, reflejado en la fundamentación jurídica (fundamento sexto) pero con eficacia de hecho probado en los términos acuñados por la jurisprudencia ( Tribunal Supremo 12 de julio de 2005, recurso 120/2004; 20 de diciembre de 2014, recurso 30/2013; 29 de septiembre de 2014, recurso 305/2013; 2 de febrero de 2015, recurso 279/2013; y 23 de junio de 2015, recurso 944/2014) afirmando que "pese a su irregular ubicación en el apartado jurídico, por ir acompañada de la correspondiente motivación y darse con ello cumplimiento a las previsiones del art. 97.2 LRJS y al art. 24 CE"- de que incluso algunos de los demandantes habían venido aplicando dicho sistema y eran perfectamente conocedores que el cálculo de las 20 mensualidades se efectuaba como se ha descrito; hecho que no ha sido contradicho por los recurrentes.

Esta evidencia no solo da cuerpo de certeza, según el Juzgado, a la realidad de la fórmula de cálculo sino que, a nuestro parecer y de forma añadida, constituye una interpretación auténtica por aplicación directa de los afectados por el Acuerdo (empresa y trabajadores), lo cual es definitivamente trascendente para confiar en la veracidad de la fórmula. Es preciso recordar que no se ha dado referencia exacta de cuál es el Acuerdo escrito y que lo conocido del mismo es lo que se ha acreditado en el pleito como derivado de la prueba practicada y que no es otra cosa que la fórmula referida en la que "último salario en activo" se ha identificado con la última mensualidad percibida a la que se suma la retribución variable del último año, prorrateada en meses. Si como ha desplegado en su recurso para resaltar la sumisión de la mejora voluntaria a la voluntad de las partes y a la libertad de pactos es preferente en la determinación de lo acordado lo que la voluntad de los negociadores acuerda, el contenido de lo que constituye el último salario percibido en activo es el que hayan querido las partes y esto ha quedado reflejado desde el comienzo de su aplicación del modo como ha dicho la sentencia.

Es indudable que con estos hechos y esta valoración dada por el Juzgado los demandantes no tienen el derecho que reclaman y que han interesado porque con su fórmula el resultado es algo superior al que resulta de la fórmula aplicable - aunque podría haber sido inferior y en ese caso no habrían reclamado lo contrario- y la Sala debe confirmar lo acordado denegando lo que solo es un interés personal de obtener mayor beneficio pero no un derecho. Consiguientemente, se desestima el recurso de suplicación formulado.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación de la parte demandada pero siendo el recurrido beneficiario de justicia gratuita no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación