Sentencia Social 1000/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 647/2022 de 23 de noviembre del 2022

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la demandante que declaró improcedente el despido de que fue objeto por CELINE DISTRIBUTION SPAIN SL y condenó a la empresa a abonar la suma de 5.252, 30 euros en concepto de salarios del mes de julio de 2020 y 6.841, 51 euros en concepto de vacaciones y días festivos, más el 10% de interés por mora, se interponen sendos recursos de suplicación por ambas partes que tienen por objeto, la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO. - Con carácter previo hemos de resolver si procede la admisión del documento presentado por CELINE DISTRIBUTION SPAIN SL -orden de pago por importe de 52.753. 16 euros realizada el 28 de julio de 2021, en cuyo reverso figura la suma que se abonó a varios trabajadores, entre ellos la actora-.

El artículo 233 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, establece: "1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos."

No puede prosperar la pretensión, pues tal y como refleja el antecedente de hecho segundo de la sentencia de instancia, los actos de conciliación y juicio son de fecha 29 de noviembre de 2021, por lo que era un documento del que la parte podía disponer en esa fecha.

TERCERO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado por la trabajadora y los seis primeros del formulado por la empresa, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesan las recurrentes la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal Supremo de fecha 5de junio de 2011 (Recurso. 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011) y 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/2013), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

CUARTO. - La primera revisión propuesta por la trabajadora se refiere al ordinal segundo del relato fáctico, interesando que se suprima la expresión "no formal" que se consigna a continuación de la mención de la apertura de procedimiento disciplinario que se comunica a la actora por correo remitido el 5 de julio de 2021, lo que basa en el referido correo.

Se accede a la pretensión, pues el documento no indica en ningún momento qué se trate de un procedimiento no formal.

El primer ordinal que pretende incorporar al relato fáctico ( segundo bis), lo es con la siguiente redacción: "La empresa no impuso sanción a la actora a raíz del procedimiento disciplinario en fecha 05.07.2021".

No se accede a esta pretensión, al no ampararse en documento o pericia alguna como exige el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la jurisprudencia que se ha reseñado.

También interesa que se adicione un ordinal con el siguiente texto ( cuarto bis): incorporar al relato fáctico con la siguiente redacción: "El 3 de marzo de 2015, la empresa respecto a la empleada Josefa quien se había referido a los clientes como "chinos, joder hijos de puta" y "salen como cucarachas" procedió a remitir amonestación escrita con advertencia que de repetirse se adoptarían medidas disciplinarias" , que se basa en el documento 34 aportado por la parte.

Se accede a ello al recogerse tales extremos en el reseñado documento.

El siguiente ordinal que pretende que figure en el relato fáctico ( décimo bis), lo es con el siguiente texto: "Ningún otro empleado ha sido objeto de despido ni medida disciplinaria a raíz de la denuncia del cliente".

No puede prosperar, pues no se ampara en documento o pericia alguna, remitiéndose a la prueba testifical.

El cuarto ordinal que pretende que se agregue relato fáctico ( décimo ter) recogería lo siguiente: "El porcentaje de managers hombres ha pasado del 20% al 70% en la empresa y el porcentaje de hombre en el equipo de la actora ha pasado del 14% al 94%", y lo basa en unas fotografías que aportó a autos.

Se rechaza, pues una las fotografías no son unos documentos que acrediten fehacientemente estos extremos, existiendo documentos oficiales que permitirían acreditar cual era la plantilla de la empresa.

Finalmente, el último ordinal que interesa incorporar al relato fáctico lo es con la siguiente redacción: "La tienda de la actora fue la única tienda que no realizaba export sales por la negativa de la actora a realizarlas".

Se rechaza la pretensión, pues aunque se hubiera podido acreditar que la tienda de la actora era la única no realizaba "export sales", no se indica el documento que acreditaría que la actora se había negado a realizar ese tipo de ventas.

QUINTO. - Por lo que se refiere a las modificaciones que interesa la empresa, la primera de ellas pretende que se modifiquen las cantidades que fija el último párrafo, para que se haga constar que: "Durante la última anualidad la trabajadora ha percibido un salario bruto de 72.818, 70 € integrado por salario fijo (61.239 €) y variable (horas extras festivas, comisiones, abono extra y bonus de agosto de 2020 a julio de 2021 que asciende a 11579, 70 €) (folios 19, 266-280).".

Viene a indicar la recurrente que las operaciones aritméticas no son correctas porque partiendo de las nóminas que se tienen en cuenta la retribución de la actora es la que se consigna y no la que figura en la sentencia de instancia.

Debemos indicar en primer término que no se discute cual es la cantidad fija que percibió la demandante, pues la recurrente se muestra de acuerdo, surgiendo el problema al determinar cuál es el importe variable y, en este caso el problema surge por existir una contradicción entre lo recogido en el ordinal primero del relato fáctico que indica como hemos reseñado que el variable lo integran las "...horas extras festivas, comisiones, abono extra y bonus de agosto de 2020 a julio de 2021..." y lo que se indica en el fundamento jurídico primero, que indica "Se ha tomado en consideración el salario fijo de la última anualidad que coincide con el señalado por la demandada y el salario variable, incluidos tickets restaurante, horas y pagas extras, bonus y comisiones del periodo indicado...".

Una vez examinadas las nóminas correspondientes a la última anualidad, la Sala ha podido comprobar que los conceptos fijos son los siguientes, el salario base que en el año 2021 ascendió siempre, salvo el periodo que estuvo en incapacidad temporal, a 1.208, 53 euros -en el año 2020, no siempre fue el mismo y el importe era inferior-, el complemento personal que el año 2021 ascendió siempre a 2.993, 41 euros -reseñando lo mismo que respecto al salario base respecto al año 2020-, la paga de beneficios cuyo importe fue de 100, 71 euros y la prorrata de las pagas extras por la suma de 729, 04 euros, reiterando lo reseñado respecto al año 2020 y además las pagas extras en ese año no se abonaron prorrateadamente, por ello entendemos que cuando el juez de instancia fija el importe fijo tiene en cuenta todas estas cantidades, o lo que es lo mismo estaría incluida la prorrata de las pagas extras y la paga de beneficios, lo que también resulta así porque sí solo se hubieran tenido en cuenta el salario base y el complemento personal, la retribución fija sería sustancialmente inferior a la que reseña al ascender a 50.423, 28 euros.

Por el contrario entendemos que sí que se debe incluir en la retribución variable el importe correspondiente al tickets restaurante dado que no se ha impugnado su carácter salarial y además su importe efectivamente es diferente según las mensualidades, por lo que además de incluir las horas extras festivas, los abonos extras, el bonus y las comisiones, debe tenerse en cuenta el importe de los mismos que ascendió durante ese periodo a 1.386 euros, ascendiendo por ello el variable a 12.965, 70 euros y el salario total a 74.204, 70 euros, por lo que se modifica el ordinal en estos términos.

Por lo que se refiere al ordinal segundo interesa el recurrente que se introduzca como primer párrafo del mismo el siguiente texto: " En fecha 12 de junio de 2021 la compañía recibe una denuncia a través del sistema interno de atención al cliente de LVMH. La denuncia es anónima, contiene un texto en inglés y dos vídeos. En dichos vídeos se puede ver a la actora junto con D. Bernabe completando una venta a clientes asiáticos utilizando bolsas de plástico blancas sin marca (folios 282 a 290). El procedimiento habitual es el uso de bolsas con marca de Celine, salvo que el cliente solicite lo contrario" , lo que basa en los documentos que obran a los folios 282 a 290 de autos.

Se accede a recoger los dos primeros párrafos del texto, concretamente la recepción por la empresa de la denuncia en la fecha de 12 de junio de 2021, que se desprende del documento de internet y que la denuncia contiene un texto en inglés y dos vídeos, extremos que además se vienen a admitir en la fundamentación jurídica con valor fáctico -que solo pone en duda la persona a la que se refiere- al recoger que "La única prueba que aporta la demandada para acreditar la realidad de estos hechos es la copia de una denuncia anónima supuestamente cursada respecto de la demandante -si bien se refiere indistintamente a una y a un gerente- y unos vídeos (folios 290-322) para corroborar la certeza de lo denunciado.", pero no procede incorporar el resto del texto, pues la juez de instancia ya ha valorado el contenido de los vídeos y tal y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 06 de abril de 2022 (Recurso: 1370/2020) "La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que, junto con otras de esta misma Sala, ha reiterado la ineficacia a efectos de fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen. En efecto, esta Sala se ha pronunciado sobre tal cuestión en SSTS de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010 ); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012), aquí aportada de contraste ; de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016 ) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018 ), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014 ), negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados.", lo que lleva consigo que se estime la recisión del ordinal en los términos reseñados.

También pretende que se incorpore un nuevo ordinal -s egundo bis- con el siguiente texto "Dª. Marina, creó un grupo de WhatsApp en el que estaban incluidos los empleados de la tienda de Celine en El Corte Inglés, denominado "Investigación Celine" en el que aparece identificada como "Silvia Store Manager" y el 6 de julio escribió:

"Hola a todos, os ha llegado un email de Celine sobre que han iniciado una investigación sobre nosotros aparentemente por la queja de un cliente / No nos dan mas explicaciones por escrito por lo que creemos que tendrá que ver algo con los canvas / Cada uno puede hacer lo que quiera pero yo ya he consultado a un amigo mío abogado y hasta que no nos den todas las explicaciones por escrito no deberíamos aceptar ninguna vídeo call / Tenemos primero que saber todos los hechos, hablar entre nosotros y ponernos de acuerdo para dar una respuesta coordinada PORQUE NO TENEMOS NADA QUE REPROCHARNOS / He abierto este grupo para hablar, llamarme si tenéis alguna duda"

Bernabe (identificado como Hilario) escribió:

"Claro. Nosotros no podemos vender los canvas a clientes chinos como nos dijeron, y alguno se habrá quejado de que no se le vended / O q [interrumpido]", lo que basa en folio 338 de autos.

Se rechaza por ser irrelevante como se verá en la fundamentación jurídica.

Por lo que se refiere al ordinal sexto, pretende el recurrente que se adicione un párrafo al siguiente tenor literal: " En fecha 05.10.2020 se llevó a cabo una conference call, en la que participó la demandante, cuyo contenido obra trascrito a los folios 191-201 de las actuaciones y se da por reproducido. El objetivo era abordar pautas sobre cómo tratar y qué decir a los clientes sospechosos (revendedores) a los que no se les pueden realizar determinadas ventas.

Las instrucciones consisten en identificar clientes sospechosos, a través de la información de contacto de ese cliente, independientemente de su nacionalidad", lo que basa en los documentos que obran a los folios 165 y 166 de autos y la declaración de testigos.

No se accede a incorporar el segundo párrafo porque la conferencia se tiene por reproducida.

También pretende incorporar un ordinal - noveno bis- que se redacte en los siguientes términos: " Mediante correo electrónico enviado a la Dirección de Recursos Humanos de la empresa el 29 de julio de 2021, D. Jacinto, persona que se encargó de la dirección del centro de trabajo de El Corte Inglés durante la baja de Dña. Marina, informó de que las cámaras de seguridad situadas en la oficina de la tienda estaban cubiertas o enfocadas hacia la pared y que esta situación se había prolongado durante, al menos, los 30 días previos" , lo que basa en los documentos que obran a los folios 350 a 352 y a los testigos que corroboran la información.

No se accede a la pretensión por ser irrelevante en los términos que está redactada la adición, pues no afirma que los hechos se hubieran producido, sino que eso fue lo que manifestó quien sustituyó a la actora durante la incapacidad temporal y además respecto a la corroboración a la que se alude, aunque no se traslada a la redacción propuesta, la prueba en la que basa la pretensión es la testifical, que de conformidad con lo reseñado en el apartado b) del artículo 193 y el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no es una prueba hábil para sustentar la revisión del relato fáctico.

Finalmente, y por lo que se refiere al ordinal duodécimo pretende la siguiente redacción: " A la finalización de la relación laboral se reconoció a la trabajadora el importe de 1.470 € por 10 días de vacaciones devengadas que no fueron abonados", lo que basa en el documento que se aportó con el recurso y que no se ha admitido y en los folios 223 y 224 aportados por la trabajadora.

Obviamente no se puede tener en cuenta el documento que se rechazó por esta Sala y los folios 223 y 224 cuya valoración efectuada por la juez de instancia rechaza, en cuanto al hecho de que se tengan en cuenta como periodos vacacionales tres en los que la actora no estaría en la empresa, lo primero que debemos reseñar es que ello es lógico, por lo que está indicando es que la trabajadora tenía fijadas las vacaciones durante esos periodos, y respecto a la valoración del documento, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2000, se señala que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2003 indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 y 10 de febrero de 2002, con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable. Tampoco puede servir de sustento al recurso, el mero disentimiento de la parte recurrente respecto de la motivación relativa a la prueba efectuada en la resolución recurrida. Por lo que se ha de concluir que lo alegado en ningún momento acredita, que el análisis y apreciación de la misma se haya realizado de forma arbitraria e infringiendo norma legal en la materia, de ahí que no se aprecie infracción de los preceptos mencionados y en consecuencia debe desestimarse el motivo.

SEXTO. - Examinaremos en primer término la primera de las infracciones que la trabajadora denuncia al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social consistente en la infracción del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que las faltas que le son imputadas habrían prescrito.

Para resolver la cuestión debemos partir de que a la actora se le imputan:

a) Los ocurridos entre los días 31 de mayo y 3 de junio de 2021 consistentes en la negativa el día 31 de mayo a vender un bolso Lona Triomphe a una cliente, habiendo vendido con posterioridad ese mismo día el modelo de bolso a un grupo de 3 personas, venta que repitió los días 1, 2 y 3 de junio a ese mismo grupo, a quienes además se les entregó en bolsas de plástico en lugar de bolsas propias de la marca de Celine.

b) Que cursó a los dependientes de su store la orden de no vender bolsos Triomphe Canvas o Triomphe al colectivo asiático y que cada vez que vendiesen un bolso deberían solicitarle autorización aunque no estuviera en la tienda.

c) Dispensar trato ofensivo, despectivo e incluso racista a clientes que se habrían quejado de ello a la empresa.

d) que desde el 21 de junio -última fecha de la que se disponen grabaciones- las cámaras de seguridad se encuentran tapadas o mirando al techo.

e) Haber obstruido la investigación que se inició con el expediente disciplinario el 5 de julio de 2021.

f) En la carta de despido se indica que la empresa tuvo conocimiento de los hechos en virtud de una denuncia en el canal de denuncias de Celine realizada el 15 de junio de 2021, constando que "En fecha 12 de junio de 2021 la compañía recibe una denuncia a través del sistema interno de atención al cliente de LVMH. La denuncia es anónima, contiene un texto en inglés y dos vídeos. En dichos vídeos se puede ver a la actora junto con D. Bernabe completando una venta a clientes asiáticos utilizando bolsas de plástico blancas sin marca (folios 282 a 290). El procedimiento habitual es el uso de bolsas con marca de Celine, salvo que el cliente solicite lo contrario."

h) La actora fue despedida mediante carta de 31 de julio con efectos de esa misma fecha.

El artículo 60 del Estatuto de los trabajadores dispone respecto a las faltas cometidas por los trabajadores que: "... las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.", idéntica regulación a la que recoge el convenio colectivo de Sector de Comercio de la Piel -vigente a la fecha en que se impuso la sanción- que dispone que: "La facultad de la Dirección de la empresa para sancionar prescribirá para las faltas leves a los diez días, para las faltas graves a los veinte días y para las muy graves a los sesenta días a partir de la fecha en que aquella tuvo conocimiento de su comisión y, en cualquier caso, a los seis meses de haberse cometido.".

En el supuesto de autos las imputaciones que figuran en los apartados b) y c) antes reseñados resultarían irrelevantes, no siendo preciso examinarlas, al no fijarse la fecha en que se habrían cometido, pero las restantes imputaciones que se imputan a la trabajadora nunca habrían prescrito, pues la fecha en que la empresa tendría conocimiento de los hechos más antiguos más antiguos el día 12 de junio de 2012, que es cuando recibe la denuncia anónima -con independencia de su eficacia- y entre esa fecha y aquella en que se produce el despido no han transcurrido 2 meses, siendo absolutamente irrelevante que el expediente disciplinario se deba entender iniciado el 5 de julio de 2021 y no el 15 de julio de 2021, pues aunque entendemos que se inició en la primera de las fechas indicadas, nada permite afirmar que existan dos expedientes distintos, no existiendo documento alguno que acordara su cierre tratándose las actuaciones realizadas a partir del 15 de julio de 2021 de una continuación de las primeras y desde luego no se habría vulnerado el principio "non bis in ídem", que lo que impide es que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, lo que no se produce en el presente caso.

SÉPTIMO. - Por lo que se refiere a la posible nulidad del despido denuncia la trabajadora la infracción de los artículos 49, 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 94, 96.1, 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y su jurisprudencia y la Constitución Española.

En primer término se alega por la actora una serie de extremos que entiende relevantes para que se declare nulo el despido: que nunca antes había sido sancionada; que desde el día 5 de julio en que se le comunica la apertura del expediente disciplinario ejercita sus derechos; que se pretende por la empresa juzgar en dos expedientes disciplinarios los mismos hechos; que la empresa en el acto del juicio no se opone a la prescripción de las faltas que invoca la parte actora; que por el representante de la empresa no puede responder a que se le hayan abierto a la actora dos expediente por los mismos hechos; que la representante de la empresa acude al acto del juicio conoce perfectamente el español y acude con traductor jurado, que se despide a la actora por 7 causas distintas por lo que no se trataría de una decisión irreflexiva y decide continuar con el procedimiento pese a ser insostenible; que se realiza una calificación errónea de las faltas que en todo caso serían graves y no muy graves y; que ninguno de los hechos imputados habrían quedado acreditados, pero todas estas alegaciones en el mejor de los casos no constituirían indicios de vulneración alguna de los derechos fundamentales y lo más que podría dar lugar a la declaración de improcedencia del despido que es lo que acuerda la sentencia de instancia, siendo en todo caso irrelevantes las alegaciones referidas a la forma en que la otra parte efectúa la defensa de sus intereses en el acto del juicio.

En segundo término, la recurrente se refiere a las argumentaciones que realiza la sentencia de instancia respecto a las motivos por los que la empresa procede a despedir a la demandante, y que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social entendía que no habían quedado acreditados los hechos que motivaron el mismo o que no constituirían en ningún caso faltas muy graves que justificaran el mismo, pero ello tampoco ampararía una declaración de nulidad del despido sino la declaración de improcedencia que acoge la sentencia.

A continuación, la recurrente pasa resaltar cual ha sido la actividad probatoria que ha realizado -la asistencia al juicio de todos sus compañeros de trabajo, que indica que habrían testimoniado a su favor-, que inmediatamente antes de que tuviera el despido ejerció sus derechos laborales -horas extras, festivos, condiciones de seguridad-, que se condenó a la empresa a abonar una cantidad por festivos trabajados y no abonados, así como que manifestó sus reticencia a vender a clientes chinos e insiste en algunos de los extremos a los que nos hemos referido anteriormente, para a continuación reiterar los extremos ya reseñados, pero en el relato fáctico no figura como probada la manifestación de ninguno de ellos de la que se pueda desprender la vulneración de derecho fundamental alguno y respecto al ejercicio de su derechos se habría iniciado con posterioridad a la apertura del expediente disciplinario y no antes, por lo que lo que acreditaría es que se pretendia utilizar esta alegación durante el juicio y en cuanto a reclamación de cantidad que acoge la sentencia de instancia, en principio es irrelevante, pues en el relato fáctico no figura que la trabajadora hubiera reclamado anteriormente por ello.

Por último, concreta cuales serían los derechos fundamentales que ha vulnerado la empresa, que entendemos que se deben poner en relación con las anteriores manifestaciones y que serían:

1) la garantía de indemnidad, y se ampara en las grabaciones que obran en autos, concretamente en la "conference call" realizada el 05 de octubre de 2020 en la que participó la demandante, a la que se refiere el ordinal sexto del relato fáctico y cuyo contenido obra trascrito a los folios 191-201 de las actuaciones tiene por reproducido, del que extracta varios párrafos y en la "conference call" de fecha 12 de abril de 2021, en la que también participó la demandante a la que se refiere el ordinal séptimo del relato fáctico, cuyo contenido obra trascrito a los folios 163-170 de las actuaciones y tiene por reproducido, en las reclamaciones que dice que realizó a la empresa y que figurarían en el documento 23 aportado por la demandada -folios 370 a 374- refiriéndose también a una denuncia que habría efectuado a un compañero -que habría corroborado la representante de la empresa-, que se negó a emitir facturas falsas y que fue la única empleada que se negó a realizar "export sales".

Lo primero que debemos resaltar es que no se pueden tener en cuenta las supuestas reclamaciones que obran en el documento 23, pues no se hace mención a ellas en el relato fáctico y tampoco ha interesado la recurrente que se modifique el relato fáctico a este respecto y tampoco refleja el relato la supuesta denuncia, que existieran órdenes para realizar facturas falsas o que fuera la única tienda que no realizara "export sales" ni que fuera como consecuencia de una decisión de la actora, lo que obviamente no es equiparable a que en la sentencia se indique que existe "... falta de claridad y criterios claros y ciertos sobre la política de empresa en lo que a ventas a personas asiáticas se refiere..." y que la "...falta de claridad, que se evidencia en la negativa de la empresa de dar tales instrucciones por escrito, provoca en los trabajadores/as que deben atender las ventas la incertidumbre sobre si deben o no realizarla ante la inseguridad...", o finalmente que "... En cualquier caso y atendiendo a la opacidad y vaguedad con la que la empresa transmite a sus store manager las instrucciones relativas a la clientela asiática, se desconoce si esa prohibición había sido transmitida a la demandante, o es incluso entendible que por el temor de que en la tienda se llevase a cabo alguna de las ventas no debidas la demandante fuese especialmente cauta con ellas no permitiendo la realización de las mismas sin su autorización.", lo que motivó que la sentencia declarara la improcedencia del despido. Por lo que se refiere a las "conference call" esta Sala comparte la valoración que se realiza por la sentencia de instancia, de que no existe ninguna reclamación formal por parte de la actora con independencia de que se puedan realizar algunas manifestaciones sobre como se viene desempeñando la actividad en la tienda y los problemas que existe en su gestión, pues desde luego entendemos que no se desprende de los siguientes párrafos que transcribe primero una declaración de la actora "La situación en España es la siguiente: hablo de mí pero estoy segura de que Plácido, Jacinto están la misma situación. Somos 3 personas en la tienda, estoy sola de 10 a 1, después solo comparto 1 hora, porque la otra media hora es para comer, solo 1 hora con 1 vendedor y en este tiempo, tengo que hacer: las entregas, los traslados, Atención al Cliente, el.... por lo que es imposible hacer un coach por semana por vendedor, porque no tenemos tiempo para hacerlo" y a continuación un compañero indique " Aurora, estoy con Marina y entiendo todo lo que le está diciendo y hablamos mucho por teléfono porque algunos días son bastantes complicados y lo único que estoy pensando - y voy a dejar tiempo para Marina porque quiere hablar- es desde mi lado y después de la llamada que tuvimos el último día, la única cosa que pienso- y gracias por tu correo electrónico como ha dicho Marina- es decir no, así que cuando alguien me está presionando, por ejemplo, desde el equipo de Merchandising, desde Listo para llevar, y debo enviar de vuelta al centro de China, necesitas hacerlo ya, envío un correo electrónico y dije "lo siento, no puedo. Lo haré lo antes posible" y aunque es cierto que la actora manifiesta "MUJER 3. Intentamos hablar sobre esta situación yo y tú.... [inaudible]. Tengo una pregunta, no sé: si decidimos para ERTE, ¿tenemos que hacerlo en todas las tiendas?

MUJER 1. En este caso sí.

MUJER 2. Sí, porque es la empresa.

MUJER 1. Absolutamente sí, porque probablemente Plácido tenga menos problema que Marina en cuanto a ...

HOMBRE 1: (ininteligible)

MUJER 3. Plácido, tú no estás... Marina está abierta de lunes a domingo y tenemos 5 personas, así que creo que Marina está más "estresada" que todas las demás personas porque tú [inaudible]" , más adelante se señala "MUJER 3. Pero para Marina probablemente esto es un problema, si para ti y para [inaudible] es un problema me dices "me es imposible participar", decides participas después no dices..." , que ciertamente reconoce que la actora está más estresada, pero parece que ofrece una solución y además esta conferencia tiene lugar en octubre de 2020, inmediatamente después de que se reanudara la actividad paralizada por el covid, ignorándose como se desarrolló después la actividad en la empresa, no indicándose tampoco por la recurrente que se reiteran en la otra conferencia realizada bastantes meses después y por lo que se refiere a la posible denuncia que realizó de un compañero a la que ya nos hemos referido anteriormente, los siguiente párrafos que transcribe "MUJER 3. Yo te dije muy claro en fránces, si tú ... más información sobre esto

MUJER 2. Sí, sí pero para mí

MUJER 3. Pero la gente ahora, tú hablas a la gente, Marina, perdona, no entiendo

MUJER 2. Para mí, yo entendí, porque El Corte Inglés, me pidió que hablara con la gente, así que, entendí que necesito tener más información.

MUJER 3. Pero trabajas conmigo, no con El Corte Inglés, así que creo...

MUJER 2. No, no, Aurora pero yo entendí eso, entendí que tengo que pedir más información y que debo hablar con los dos vendedores, es lo que entendí" no aclaran absolutamente nada y en cuanto a la segunda conferencia, en los párrafos que transcribe no se vuelve a aludir a los problemas laborales -como ya hemos dicho- y lo único que indica en el párrafo transcrito en el que la mujer que habla es la actora es lo siguiente:

"HOMBRE 1. ¿Hay alguna otra pregunta con respecto a todo lo que hemos comentado o hay?

MUJER 3. Sí, yo tengo dos por favor].

HOMBRE 1. Sí, Marina.

MUJER 3. Primero ¿Qué pasa con la mención en la página web de que las cosas están disponibles en nuestra tienda? Porque eso es realmente difícil. Cuando no pueden comprar en línea pero se dice que está disponible en Madrid El Corte Inglés. Tal vez no debería, no sé, estar por escrito esa posibilidad.

Y mi segunda pregunta es lo que me da miedo, es vender a un cliente, por ejemplo, ahora mismo tengo un cliente, reclamando y, si vendo el bolso para calmar, puede que mañana escrita a toda la comunidad china: "puedes ir a El Corte Inglés a reclamar y te van a vender el bolso", así que estoy realmente asustada con la solución de dar el bolso porque me dan miedo las otras consecuencias. Gracias", o lo que es lo mismo, la falta de claridad y criterios claros y ciertos sobre la política de empresa que podrían acreditar desacuerdos sobre la gestión que hace la empresa en las tiendas o en "corners", pero que no permiten establecer un nexo con una represalia de la empresa hacia la trabajadora, no pudiendo desprenderse de los concretos datos que ofrece la actora respecto a la vulneración de la garantía de indemnidad por si solos ni puestos en relación con los que realiza en las alegaciones generales que hace al principio mínimos indicios de una posible vulneración de esa garantía, siendo aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en las sentencias 114/89, 266/93 y 144/99, que el Tribunal Supremo sigue en las suyas de 24 de septiembre de 1986 y 14 de julio de 1992, que en las causas en que se alegue que un determinado comportamiento o decisión empresarial es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador, es al empleador a quien incumbe la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable tal determinación permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a la legitimidad deducible claramente de las circunstancias, pero es lo cierto que también el mismo Tribunal Constitucional argumenta en sentencia 136 de 18 de junio de 2001 reiterando las de 14 de febrero de 1992 , 22 de julio de 1999 y 31 de enero de 2000, que para imponer al empresario la carga probatoria descrita no basta la mera alegación del demandante ya que no está beneficiada de presunción alguna de veracidad sino que es menester que tal alegación se refleje en hechos o circunstancias de los que resulte la apariencia de la violación denunciada o haga verosímil su imputación, debiendo rechazarse y vedar la posibilidad de estimación a cualesquiera afirmaciones fácticas o instrumentalmente dirigidas a obtener la favorable posición procesal de atribuir el deber de probar al contrario, a no ser que estén apoyadas en la coherencia y solidez de generar una razonable sospecha o presunción a favor de las afirmaciones del trabajador porque, como sustenta ahora el Tribunal Supremo en las suyas de 11 de abril de 1990, 13 de marzo y 30 de noviembre de 1991, la especial naturaleza del atentado a los derechos fundamentales y libertades sindicales constituye una figura excepcional y extrema cuya declaración de existencia exige la concurrencia de elevadas dosis de arbitrariedad y capricho en la actuación del empresario sin que sea suficiente que la misma sea ilícita o contraria a la Ley, sino que esa ilegalidad ha de ser intensa y superlativa resultando con ella vulnerados los más elementales principios del ordenamiento jurídico-laboral.

2) En cuanto a la discriminación por razón de sexo, no figura en el relato fáctico ni un solo indicio que sustente tal afirmación, no siéndolo desde luego que en el ordinal décimo del los hechos probados figure que "En el año 2021, del total de 36 Stores Manager de Celine al frente de establecimientos en ámbito mundial 20 son hombres y 16 mujeres.".

3) Por último, en cuanto a la vulneración del principio de igualdad se indica en primer término que existe una diferencia de trato por parte de la empresa que amonesta a otra trabajadora por realizar unas frases despectivas respecto a los clientes asiáticos y sin embargo procede a despedir a la actora por los hechos consignados en la carta sancionadora, pero en ningún caso se puede entender que exista un trato discriminatorio, pues los hechos imputados a la demandante tal y como se desprende de la carta de despido no son los mismos y a la trabajadora con la que se compara, tan solo se le imputa haber emitido unas frases vejatorias delante de otros compañeros.

Por lo que se refiere a la existencia de un distinto trato de la propia trabajadora en los que denomina primer y segundo expediente, ya hemos indicado que no existe ni un solo dato que permita afirmar que existieran dos expedientes distintos, sin perjuicio de la tramitación más o menos correcta por parte de la empresa, por lo que en modo alguno se puede hablar de trato desigual.

Finalmente, en cuanto a la posible discriminación respecto a otros trabajadores que también habrían participado en los hechos, ni en la carta de despido ni en el relato fáctico figura que hubiera otros trabajadores y aunque los hubiera resultaría irrelevante, pues era la actora la encargada de la tienda y la que en principio habría adoptado las decisiones, sin perjuicio de que la sentencia de instancia declare no acreditados los hechos o no lo suficientemente relevantes para amparar un despido, por todo lo cual se rechaza la vulneración de los derechos fundamentales invocados y consecuentemente no puede prosperar la indemnización que reclama por ello, y por ello se desestima el recurso formulado.

OCTAVO. - El primer motivo formulado por la empresa al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 47.5 del Convenio colectivo del comercio de la piel y en el segundo se denuncia la infracción del artículo 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 47.4 b) del Convenio, que se examinarán conjuntamente

Se indica por la recurrente que la actora no colaboró el expediente que se instruyó como consecuencia de una denuncia anónima lo que además constituiría una desobediencia muy grave, que en los videos aportados se observa como la actora vende un producto a tres personas distintas y lo introduce en bolsas que no son de Celine, que la empresa pretendía la venta a los denominados "resellers", no prohibir vender productos a los chinos y que una de las cámaras de seguridad de la tienda estaba tapada y la otra mirando boca arriba , por lo menos desde 30 días antes, incurriendo cuanto menos en culpa in vigilando.

Por lo que se refiere a la falta de colaboración de la actora en el expediente sancionador que se tramitó contra ella, indicar que no puede pretender la empresa que la actora deba actuar en un procedimiento sancionador en contra de sus propios intereses, y además el propio texto propuesto recoge que la demandante indica que cada trabajador afectado puede hacer lo que quiera y lo primero que señala es que tienen que conocer todos los hechos y que la empresa debe darles las explicaciones por escrito, lo que tampoco podría considerarse como una obstrucción, sino algo absolutamente razonable, pues no puede pretender la empresa que la trabajadora colabore a ciegas en un procedimiento sancionador contra ella y por lo que se refiere a las demás imputaciones está Sala está de acuerdo básicamente con la fundamentación de la sentencia de instancia que recoge: "Ninguno de los hechos imputados a la demandante ha quedado acreditado, sin perjuicio de considerar que alguno de ellos, aun en el hipotético supuesto de haber quedado acreditados, no encajarían en la tipificación pretendida.

Se le atribuyen hechos acaecidos entre los días 31 de mayo y 3 de junio de 2021 consistentes en la negativa el día 31 de mayo a vender un bolso Lona Triomphe a una cliente, vendiendo el mismo modelo de bolso, con posterioridad, ese mismo día, y también los días 1, 2 y 3 de junio a un grupo integrado por tres personas, pero entregándolos en bolsas de plástico en lugar de bolsas propias de la marca de Celine.

La única prueba que aporta la demandada para acreditar la realidad de estos hechos es la copia de una denuncia anónima supuestamente cursada respecto de la demandante -si bien se refiere indistintamente a una y a un gerente- y unos vídeos (folios 290-322) para corroborar la certeza de lo denunciado. Examinados los vídeos y los fotogramas nada pueden apreciarse en ellos, ni si quiera se puede identificar el lugar en el que acaecen, ni las personas que están atendiendo a la presunta cliente, ni la nacionalidad de la cliente, ni mucho menos la negativa a venderle un bolso, ni el modelo de bolso, ni la venta posterior del mismo bolso a otros clientes.

Pero es que, además, la falta de claridad y criterios claros y ciertos sobre la política de empresa en lo que a ventas a personas asiáticas se refiere hubiera impedido, aun en el supuesto de acreditar que la trabajadora hubiera negado la venta de un bolso a una cliente asiática, considera que dicha actitud constituye un quebranto de la buena fe contractual, abuso de confianza o negligencia en el desempeño de sus funciones. Esa falta de claridad, que se evidencia en la negativa de la empresa de dar tales instrucciones por escrito, provoca en los trabajadores/as que deben atender las ventas la incertidumbre sobre si deben o no realizarla ante la inseguridad.

Se imputa también a la demandante haber cursado a los dependientes de su store la orden de no vender bolsos Triomphe Canvas o Triomphe al colectivo asiático. Se desconocen, si eso es cierto, los términos de esa comunicación y los matices que pudieron darse, pues no depone en el acto de la vista la testigo que supuestamente remite el correo electrónico que obra al folio 336. En cualquier caso y atendiendo a la opacidad y vaguedad con la que la empresa transmite a sus store manager las instrucciones relativas a la clientela asiática, se desconoce si esa prohibición había sido transmitida a la demandante, o es incluso entendible que por el temor de que en la tienda se llevase a cabo alguna de las ventas no debidas la demandante fuese especialmente cauta con ellas no permitiendo la realización de las mismas sin su autorización.

En cuanto a la obstrucción en la investigación ésta no consta. La demandante plantea unos requisitos para llevar a cabo una entrevista virtual que puede determinar el resultado de un expediente sancionador y la empresa no accede a ello y le insta a realizar alegaciones por escrito. Ni constituye esto infracción sancionable para la trabajadora, ni indicio de vulneración de derecho de indemnidad para la empresa.

Y por último, en relación con las cámaras de seguridad, hecho cuyo conocimiento sólo consta por la declaración de un testigo, empleado de la empresa y que además es el que ha obtenido la adjudicación del puesto al que también se postulaba la trabajadora, ninguna responsabilidad alcanza a la demandante. Ni entre sus funciones está verificar las cámaras de seguridad de la tienda, que éstas funciones y que apunten donde la empresa quiere, ni se le había dado orden al respecto, ni consta que fuera ella las que la manipulara, ni existe prueba alguna respecto de que llevaban en esa dirección un mes antes de la llegada del testigo que lo afirma.", incurriendo la recurrente en el vicio procesal de "petición de principio", o hacer supuesto de la cuestión, al partir de premisas fácticas distintas a las declaradas por la resolución recurrida de acuerdo con lo reseñado en sentencias de 15 de marzo de 2007 (Recurso: 44/2006), 03 de diciembre de 2014 (Recurso: 201/2013), 10 de marzo de 2016 ( Recurso: 83/2015), de 20 de octubre de 2016 ( Recurso: 31/2015), 20 de diciembre de 2916 (Recurso: 9/2016), 25 de octubre de 2017 (Recurso: 256/2016), por lo que se desestima este motivo del recurso.

NOVENO. - El siguiente motivo al mismo amparo procesal denuncia la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, por entender en síntesis que de acuerdo con la retribución que finalmente ha quedado fijada el importe de la indemnización por despido ascendería 46.085, 26 euros.

Ciertamente se ha modificado el importe de la retribución de la actora, pero fijándose en 74.204, 70 euros -no la que postulaba la recurrente salario bruto de 72.818, 70 euros ni la que recogía la sentencia por importe de 76.636, 34 euros, por lo que el importe de la indemnización se fija en 46.962, 43 euros -antigüedad de 24/08/2014 y cese 31/07/2021-.

DÉCIMO. - El siguiente motivo también formulado por la empresa al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , por entender en síntesis que habría quedado acreditado que a la actora le fue satisfecha la mensualidad de julio de 2021, pero no puede prosperar al incurrir la recurrente otra vez en el vicio procesal de "petición de principio", o hacer supuesto de la cuestión, al partir de premisas fácticas distintas a las declaradas por la resolución recurrida.

UNDÉCIMO. - El siguiente motivo también formulado por la empresa al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que se ha incurrido en una valoración incorrecta de la prueba practicada y que se mezclan día hábiles y días naturales, rechazando la pretensión con los mismos razonamientos por los que se ha rechazados la anterior pretensión

DUODÉCIMO. -Finalmente, el siguiente motivo también formulado por la empresa al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y subsidiario del anterior vuelve a denunciar la infracción del artículo 38 de Estatuto de los Trabajadores, por entender que en su caso el importe de las vacaciones debería calcularse de con la retribución que fija el ordinal primero de la demanda.

Como se ha fijado la retribución anual de la actora en 74.204, 70 euros, se debe modificar efectivamente el importe que le corresponde a la empleada por las vacaciones no disfrutadas que ascendería a 4.066 euros.

DECIMOTERCERO. - El siguiente motivo denuncia la infracción del artículo 47 del Real Decreto 2001/1993, por entender en síntesis que no procedería abonar el importe de las horas trabajadas en los días festivos que alega la trabajadora incrementadas en un 75 por 100, dado que de los documentos que tiene en cuenta la propia sentencia - "los folios 238-235 (en realidad 228 a 231) , que son los fichajes aportados por El Corte Inglés en los actos preparatorios instados por la actora ante el JS 33 de Madrid"-, se puede comprobar que cuando la trabajadora trabajó algún festivo tuvo descanso compensatorio y subsidiariamente pretende que se le abone tan solo el 75 %, pues en los días trabajados en festivos le fue satisfecha a la actora la retribución ordinaria.

No puede prosperar este motivo, en primer término porque no se indica que días fueron aquellos en los que la actora tuvo el descanso compensatorio, pretendiendo que sea la Sala la que construya el recurso, pero es que además el cuadro de los meses que figura incorporado en el recurso que recoge los días trabajados, no trabajados y de descanso no coincide con el de los reseñados folios 228 a 231, y así a título de ejemplo la recurrente indica como no trabajado el jueves 5 de noviembre, mientras que al folio 228 figura trabajado y en el mes de diciembre figuran como no trabajados en el cuadro aportado por la empresa los días 1 a 6 de diciembre, mientras que en el que figura al folio 223 vuelto únicamente figuran como días de descanso el 4 y el 6 de diciembre, lo que lleva consigo que se rechace la pretensión principal y tampoco procede la pretensión subsidiaria, pues la recurrente no acredita que la recurrente solo prestara servicios los días festivos la jornada ordinaria y no una superior, lo que lleva consigo que desestimemos este motivo del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,