PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"1)-Dº Cirilo ha venido trabajando para la empresa demandante SERVIFORM SA con una categoría de Director de Operaciones, una antigüedad desde 5-10-16 y percibiendo un salario anual de 75.000 euros brutos con prorrateo de pagas extras.
2)-El trabajador venía prestando servicios como Director de Operaciones para la empresa BPO SOLUTIONS SPAIN S.L; y en fecha 21-11-17 ambas partes celebraron un pacto de no competencia en los términos siguientes:
"I. Que la sociedad está interesada en que el trabajador, dados los conocimientos e información adquirida sobre el sector en el que la sociedad y el grupo Tessi (en adelante el Grupo) desarrollan sus actividades, no preste servicios ni desarrolle trabajos para empresas nacionales o extranjeras que compitan con las actividades de la sociedad en España y Portugal, dado que su desempeño en cualquier empresa de la competencia podría suponer un perjuicio económico importante para aquella.
II. Que el trabajador reconoce que la obligación de no competencia que aquí se establece es necesaria para asegurar la continuidad del negocio de la sociedad y el grupo.
Por ello el trabajador reconoce que, debidos a las actividades que realiza en la sociedad, existe un legítimo interés, tanto comercial como industrial, en regular el presente pacto de no competencia, reconociendo que las limitaciones que se derivan del presente pacto son razonables y adecuadas.
II. Que como consecuencia de lo anterior, es interés de las partes establecer una cláusula de prohibición de competencia post-contractual, de acuerdo con lo establecido en el art. 21,2 del ET , e incorporarla al contrato de trabajo que en la actualidad les une, como elemento esencial del mismo, lo cual vienen a hacer con base a las siguientes cláusulas:
Primera: el trabajador se compromete a.
a) A no prestar servicios de igual o análoga naturaleza a los que presta en la actualidad en alguna empresa de la competencia con las actividades "BPO, Contact Center" desarrolladas por la sociedad y el Grupo
b) No ejercer, ser contratado para, trabajar en, interesarse por, directa o indirectamente, bajo cualquier forma y estatuto (en calidad de directivo, cargo social, director, accionista, socio, trabajador asalariado, propietario u otro), cualesquiera actividades "BPO Contact Center" que puedan competer con la de la sociedad y el Grupo y
c)No crear su propia empresa competidora con las actividades arriba mencionadas o adquirir una participación, directa o indirecta, en cualquier sociedad, empresa o grupo que desarrolle actividades competidoras con las actividades antes mencionadas.
Séptima: Cualquier vulneración de la prohibición de competencia post contractual por parte del trabajador, facultará a la sociedad para reclamar la devolución de las cantidades que hubiere percibido por este concepto y a dejar de seguir abonando al trabajador las cantidades que, en su caso, faltaran por satisfacer,; y ello con independencia del derecho que la sociedad se reserva para reclamar al trabajador los daños y perjuicios irrogados y poder exigirle el cese de la actividad competitiva."
Además, se pacta en dicho contrato que: dichas obligaciones serán durante el plazo de un año a computar desde la extinción del contrato, que la empresa abonará un año de salario en concepto de compensación económica durante doce mensualidades a contar desde la extinción del contrato y que dicha compensación no tiene naturaleza salarial, sino indemnizatoria.
3)-En fecha 1-9-21 hubo una fusión por absorción, en la que la empresa SERVIFORM SA absorbió a la empresa BPO SOLUTIONS SPAIN SLU, que estaba íntegramente participada por aquélla, habiendo subrogado al trabajador demandado desde esa fecha
4)-Por carta de fecha 15-9-21 la empresa le comunica una modificación sustancial de sus funciones a Jefe de Proyectos, su horario y su salario; por lo que el actor opta por extinguir la relación laboral al amparo del art. 41,3 ET con efectos del 30-9-21.
5)-La empresa le ha abonado al trabajador el pacto de no competencia durante los meses de octubre de 2021 a septiembre de 2022 en la cuantía total de 75.000 euros brutos.
6)-Con posterioridad a la extinción, el trabajador estuvo percibiendo la prestación de desempleo hasta febrero de 2022, y en fecha 23-2-22 comenzó a colaborar como autónomo en la empresa HOUSELL INMO ONLINE SERVICES S.L. (en adelante HOUSELL) durante el periodo del 23-2-22 al 31-8-22, figurando en las facturas las funciones de: "asesoramiento en el diseño de la reorganización interna de los equipos de ventas desde el punto de vista estratégico, técnico y operativo" (documento nº 5 del demandado).
7)-En fecha 1-9-22 el trabajador formalizó un contrato de trabajo indefinido con la empresa HOUSELL para prestar servicios como "chief sales officer" (documento nº 6 del demandado).
8)-En la empresa BPO se realizaban funciones de atención telefónica y acompañamiento a la venta, conforme a la cual los teleoperadores atendían a los clientes y daban cierta información sobre la venta del servicio, pero no efectuaban venta propiamente dicha (testifical de la Sra. Julieta y valoración conjunta de la prueba).
9)- En la empresa BPO, el demandado era el Director de Operaciones y venía realizando funciones técnicas del servicio de Contac center como: presupuesto, determinar el personal asignado, ofertas a clientes, rentabilidad, resultados económicos , etc.., teniendo para ello cierta relación con los clientes. El demandado no realizaba funciones comerciales (testifical Sra. Julieta y Sra. Lorenza).
10)-La empresa HOUSELL se halla organizada en dos áreas de trabajo: la comercial o de ventas y la de operaciones (incluido el servicio de Contac center), figurando el demandado encuadrado en el área comercial (documento nº 7 del demandado y testifical del Sr. Hilario).
11)-En la empresa HOUSELL el demandado venía realizando funciones de consultor de ventas inmobiliarias, esto es de atención comercial al vendedor, consistentes en: gestión de inversión de medios digitales, gestión de inversión de ventas, gestión de tecnología asociada con clientes e inversión digital, entre otras, realizando funciones (testifical del Sr. Hilario).
12)-Cuando un comprador llama a la empresa HOUSELL para interesarse por una vivienda, el teleoperador lo comunica al personal comercial para concertar una visita física a la vivienda (testifical del Sr. Hilario).
13)-En el informe de detectives realizado por la empresa en mayo de 2022 consta que durante los días 11 y 12 de mayo el trabajador estuvo prestando servicios en las dependencias de HOUSELL, pero no consta acreditado las funciones que realizaba en este momento (documento nº 11 de la empresa y testifical del Sr. Jacinto).
14)-En el mes de mayo, en el portal de empleo de Linkedin figura en el perfil deldemandado "consultor de contac center en Housell"; y consta como experiencia: consultor de operaciones de venta en Housell desde febrero de 2022 y como Director de operaciones de contact center desde octubre de 2016. En octubre modifica su perfil y figura "consultor de operaciones en Housell" (documentos nº 13 y 14 de la empresa y testifical practicada).
15)-Por burofax de fecha 3-6-22 la empresa SERVIFORM S.L. requirió al demandado para que devolviera las cantidades percibidas en concepto de pacto de no competencia, por haber incumplido el mismo; oponiéndose el actor por carta de fecha 9-6-22 (documento nº 20 y 21 de la empresa).
16)-La empresa BUSSINES PROCESS OUTSOURCING UTILITIES SL fue constituida por escritura pública el 8-9-05, constando como objeto social: "la prestación a empresas de servicios de externalización (outsourcing) de todo tipo de procesos empresariales de gestión, información o administración, incluyendo actividades de front y back office, así como la prestación de servicios de consultoría, asesoría y gestión relacionados con ellos. Dicha empresa cambió posteriormente la denominación a BPO SOLUTIONS SPAIN S.L (en adelante BPO).
17)-La empresa SERVIFORM SA fue creada el 13-5-77 y consta como objeto social: "la prestación de servicios empresariales a través de centros de trabajo con cualquier medio técnico que pueda desarrollar todo tipo de trabajo mecanizable". La categoría CNAE es la correspondiente a "otros servicios relacionados con las tecnologías de la información y la informática". La categoría CNAE es la correspondiente a "gestión de recurso informáticos" (documento nº 9 del demandado).
En la página web de la empresa consta que: "nos encargamos de todos los procesos que no tiene en qué ver con la actividad comercial de una compañía" (documento nº 13 del demandado).
18)-La empresa HOUSELL fue creada el 28-2-17 y tiene como objeto social: "a) asesoramiento e intermediación en operaciones de compraventa de activos inmobiliarios y cualquier tipo de servicios relacionados a través de internet u otros medios telemáticos o electrónicos, b) desarrollo, implementación y gestión de páginas web, sistemas informáticos y herramientas que permita. La categoría CNAE es la correspondiente a "agentes de la propiedad inmobiliaria" (documento nº 10 del demandado).
En la página web de la empresa consta que "vendemos tu casa rápido, entre particulares y siempre tiene el control total de la venta; por eso somos la inmobiliaria nº 1 en ventas" (documento nº 13 del demandado).
19)-En fecha 13-3-17 la empresa GESTION INTEGRAL DE MARKETING INMOBILIARIO ONLINE SL (hoy HOUSELL) celebró un contrato de arrendamiento de servicios con la empresa BPO SOLUTIONES SPAIN SLU, conforme al cual esta le prestaba los servicios externalizados de atención al cliente y back office (documento nº 15 de la empresa).
La empresa BPO prestaba los servicios externalizados de call center para Housell, siendo ésta su cliente.
20)-En fecha 4-2-21 ambas empresas firman un acuerdo de extinción del contrato de externalización de servicios entre BPO SOLUTIONES SPAIN SL y HOUSELL, dado que esta empresa va a internalizar el servicio de call-center.
En dicho acuerdo de extinción se pacta en el punto 5 que el cliente procederá a subrogar a todo el personal del equipo que realizaba el servicio externalizado, incluyendo el siguiente personal: coordinadores de los departamentos de atención al cliente y back-office, miembros del equipo de back-office, miembros del equipo de atención al cliente, miembros del equipo del departamento de ventas, miembros del equipo del departamento de compras, miembros del equipo que sigan desempeñando sus funciones desde las instalaciones del proveedor (documentos nº 16 y 17 de la empresa).
21)-A consecuencia de dicho contrato, la empresa HOUSELL subrogó a los 20 trabajadores de BPO que venían realizando el servicio externalizado, concretamente el equipo de contact center. El demandado no fue subrogado en ningún momento (testifical de la Sra. Julieta).
22)-Las relaciones laborales entre las partes se regían por el Convenio colectivo de Contact center.
23)- Se intentó el acto de conciliación previa administrativo con resultado de sin aveneencia en fecha 1-1-22, habiendo presentado la papeleta el 24-6-22."
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que desestimando la demanda interpuesta por SERVIFORM SA debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Dº Cirilo de todos los pedimentos de la misma."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante SERVINFORM SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte, D. Cirilo.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/01/2023, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose fecha para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión de la empresa demandante consistente en que se condene al demandado a que le abone "la cantidad de 64.962,5 euros, más las que se devenguen a lo largo del proceso, incrementadas con los intereses que legalmente correspondan.".
Frente al fallo desestimatorio, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando un motivo destinado a la revisión fáctica y otro motivo a la censura jurídica.
El recurso ha sido impugnado.
SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, interesa la revisión del hecho probado décimo cuarto proponiendo la siguiente redacción:
"En el mes de mayo , en el portal de empleo de Linkedin, figura en el perfil del demandado " Consultor de Contact Center en Housell desde febrero 2022"; y consta como experiencia: director de Operaciones de Contact Center desde octubre 2016.
En octubre modifica su perfil y figura "Consultor de Operaciones en Housell desde febrero 2022" y consta como experiencia: consultor de operaciones de venta en Housell desde febrero de 2022 y como director de Operaciones de Contact Center desde octubre 2016.
(documentos nº 13 y 14 de la empresa)."
Apoya la revisión en los documentos nº 13 (folios 177 y 178) y nº 14 (folios nº 180 y 181) aportados por la recurrente en el acto de juicio.
En el folio nº 177 consta respecto al demandado:
" Cirilo
Consultor de Contact Center en Housell
Housell
ThePowerMBA
Madrid y alrededores",
Y en el folio nº 178:
"Consultor de Contact Center
Housell-Professional independiente
Feb. 2022-actualidad-5 meses.
Madrid. Comunidad de Madrid. España.
Director de Operaciones de Contact Center
Tessi Iberia-Jornada completa
Octubre 2016-oct. 2021-5 años 1 mes
Madrid y alrededores. España
Director de operaciones de servicios de Contact Center (atención al cliente, televenta y backoffice) para clientes del sector Real Estate, financi ..."
En el folio nº 180 consta:
" Cirilo
Consultor de Operaciones en Housell
Madrid y alrededores.
Housell
The PowerMB",
Y en el folio nº 181:
"Experiencia
Consultor de operaciones de venta
Housell
Feb de 2022-actualidd - 9meses
Madrid. Comunidad de Madrid, España.
Director de Operaciones de Contact Center
Tessi Iberia
Octubre 2016-oct de 2021 - 5 años 1 mes
Madrid y alrededores, España.
Director de operaciones de servicios de Contact Center (atención al cliente, televenta y backoffice) para clientes del sector Real Estate, financiero, automoción y seguros.
Máxima responsabilidad operativa, comercial, económica y de organización de medios y recurso de la División."
La revisión no puede prosperar porque los documentos ya han sido valorados por la juzgadora de instancia que señala "ni dicho documento consta reconocido por el demandado, ni tampoco constituye prueba suficiente sobre las funciones que realiza, pues en la propia publicación se hace constar que realiza operaciones de venta, por lo que sus funciones se limitan claramente a esta área. Y todo ello a tenor de una valoración conjunta de la prueba practicada por ambas partes, de la que se puede concluir las funciones que efectivamente venía realizando el actor, por más que conste una determinada publicación en redes sociales".
TERCERO.-Al amparo del apartado c) de artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción de los artículos 21.1 del ET y 2 del Convenio Colectivo Estatal del Sector del Contact Center y jurisprudencia.
En esencia, expone que quien hace la competencia a BPO no es Housell, sino el trabajador como consultor independiente, como empresario individual, que tiene a Housell como cliente, realizando la misma actividad, coincidiendo en la clientela.
Continúa indicando que el demandado se comprometió:
"a) A no prestar servicios de igual o análoga naturaleza a los que presta en la actualidad en alguna empresa de la competencia con las actividades "BPO Contact Center" desarrolladas por la sociedad y el Grupo.
b) No ejercer, ser contratado para, trabajar en, interesase por, directa o indirectamente, bajo cualquier forma y estatuto (en calidad de directivo, cargo social, director, accionista, socio, trabajador asalariado, propietario u otro), cualesquier actividades "BPO Contct Center" que puedan competir con la de la sociedad y el Grupo.".
c) No crear su propia empresa competidora con las actividades arriba mencionadas o adquirir una participación, directa o indirecta, en cualquier sociedad, empresa o grupo que desarrolle actividades competidoras con las actividades antes mencionadas.".
Señala que la empresa BPO tiene como objeto social "la prestación a empresas de servicios de externalización (outsourcing) de todo tipo de procesos empresariales de gestión, información o administración, incluyendo actividades de front y back office, así como la prestación de servicios de consultoría, asesoría y gestión relacionados con ellos" y que "en la empresa HOUSELL, el demandado venía prestando servicios de gestión de inversión en medios digitales, gestión de ventas, gestión de tecnología asociada con clientes e inversión digital."
Y que esas tareas confluyen con las actividades que eran el objeto social de BPO que comprende todo tipo de procesos de gestión.
Explica que las actividades a las que está dedicado el demandado son actividades de Contact Center y que los servicios de tecnología de la información engloban tanto la consultoría y dirección de proyectos, como el desarrollo de aplicaciones, y las TIC o tecnologías de la información y la comunicación, a través de herramientas de carácter tecnológico, con el fin de facilitar la emisión, acceso y tratamiento de la información y que es incuestionable que "la gestión de inversión en medios digitales" que realiza el actor, (...) entre indudablemente en este tipo de procesos, aunque en HOUSELL se incardine en el área comercial." y que "si BPO se dedicaba a prestar a las empresas todo tipo de procesos empresariales de gestión, y Serviform presta servicios digitales avanzados, de transformación digital, de bpo salvo en el área comercial, y de gestión de activos inmobiliarios, las actividades a las que se dedica el trabajador al prestar servicios de gestión de inversión en medios digitales, gestión de inversión de ventas, gestión de tecnología asociada con clientes e inversión digital, según el testimonio del CEO de la empresa HOUSELL, son actividades que entran en competencia con las de las compañías en las que prestó servicios el trabajador.".
Finaliza indicando que la aparición del trabajador en el mes de mayo en la red profesional linkedin como Consultor de Contact Center en Housell desde febrero de 2022, junto a la declaración del CEO de Housell sobre las actividades que realizaba, supone la constatación de las labores a las que se dedicaba el trabajador y que no puede aceptarse que el trabajador no realizaba las actividades de Contact Center en Housell, pues su propia manifestación en su perfil profesional durante meses sí lo hacía constar.
Para la resolución del motivo debe partirse de los hechos probados que constatan:
1.-El 5 de octubre de 2016, el demandado inició la prestación de servicios para BPO SOLUTIONS SPAIN SLU. En fecha 1 de septiembre de 2021 SERVIFORM SA absorbe a la citada empresa, que esta íntegramente participada por la recurrente. La categoría de demandado era la de director de operaciones.
En fecha 21 de noviembre de 2017 se suscribió pacto de no competencia
2.-En fecha 21-11-17 ambas partes celebraron un pacto de no competencia en los términos siguientes:
" I.Que la sociedad está interesada en que el trabajador, dados los conocimientos e información adquirida sobre el sector en el que la sociedad y el grupo Tessi (en adelante el Grupo) desarrollan sus actividades, no preste servicios ni desarrolle trabajos para empresas nacionales o extranjeras que compitan con las actividades de la sociedad en
España y Portugal, dado que su desempeño en cualquier empresa de la competencia podría suponer un perjuicio económico importante para aquella.
II.Que el trabajador reconoce que la obligación de no competencia que aquí se establece es necesaria para asegurar la continuidad del negocio de la sociedad y el grupo.
Por ello el trabajador reconoce que, debidos a las actividades que realiza en la sociedad,
existe un legítimo interés, tanto comercial como industrial, en regular el presente pacto de no competencia, reconociendo que las limitaciones que se derivan del presente pacto son razonables y adecuadas.
II.Que como consecuencia de lo anterior, es interés de las partes establecer una cláusula de prohibición de competencia post-contractual, de acuerdo con lo establecido en el art. 21,2 del ET , e incorporarla al contrato de trabajo que en la actualidad les une, como elemento esencial del mismo, lo cual vienen a hacer con base a las siguientes cláusulas:
Primera: el trabajador se compromete a.
a)A no prestar servicios de igual o análoga naturaleza a los que presta en la actualidad en alguna empresa de la competencia con las actividades "BPO, Contact Center" desarrolladas por la sociedad y el Grupo
b)No ejercer, ser contratado para, trabajar en , interesarse por, directa o indirectamente, bajo cualquier forma y estatuto (en calidad de directivo, cargo social, director, accionista, socio, trabajador asalariado, propietario u otro), cualesquiera actividades "BPO Contact Center" que puedan competer con la de la sociedad y el Grupo y
c)No crear su propia empresa competidora con las actividades arriba mencionadas o adquirir una participación, directa o indirecta, en cualquier sociedad, empresa o grupo que desarrolle actividades competidoras con las actividades antes mencionadas.
Séptima: Cualquier vulneración de la prohibición de competencia post contractual por parte del trabajador, facultará a la sociedad para reclamar la devolución de las cantidades que hubiere percibido por este concepto y a dejar de seguir abonando al trabajador las cantidades que, en su caso, faltaran por satisfacer,; y ello con independencia del derecho que la sociedad se reserva para reclamar al trabajador los daños y perjuicios irrogados y poder exigirle el cese de la actividad competitiva.".
Se pacta que dichas obligaciones concurrirán durante el plazo de un año a computar desde la extinción del contrato; que la empresa abonará un año de salario en concepto de compensación económica durante doce mensualidades a contar desde la extinción del contrato y que dicha compensación no tiene naturaleza salarial, sino indemnizatoria.
3.-El 1 de septiembre de 2021 SERVIFORM S.A. absorbió a BPO SOLUTIONS SPAIN SLU, que estaba íntegramente participada por aquella. El 15 de septiembre de 2021, la empresa le comunica una modificación de sus funciones a jefe de proyectos, su horario y salario. El actor optó por extinguir la relación con efectos 30 de septiembre de 2021, al amparo del artículo 41.3 del ET.
La empresa le abonó durante los meses de octubre de 2021 a septiembre de 2022 la cuantía de 75.000 € por pacto de no competencia.
4.-El 23 de febrero de 2022 el demandado comenzó a colaborar como autónomo en la empresa HOUSELL INMO ONLINE SERVICES SL (en adelante Housell) hasta el 31 de agosto de 2022, figurando en las facturas "asesoramiento en el diseño de la reorganización interna de los equipos de venta desde el punto de vista estratégico, técnico y operativo".
El 1 de septiembre de 2022 el demandado formalizó contrato de trabajo indefinido con Housell per prestar servicios como "chief sales officer".
5.-En BPO se realizaban funciones de atención telefónica y acompañamiento a la venta, conforme a la cual los teleoperadores atendían a los clientes y daban información sobre la venta del servicio, pero no efectuaban venta propiamente dicha.
En la empresa BPO, el demandado era director de operaciones y realizaba funciones técnicas del servicio de contact center entre las que se encontraban: presupuesto, determinar el personal asignado, ofertas a clientes, rentabilidad, resultados económicos...etc. teniendo para ello relación con los clientes. No realizaba funciones comerciales.
6.-Housell se encuentra reorganizada en dos áreas de trabajo: la comercial o de ventas y la de operaciones (incluido el servicio contac center), figurando el demandado en el área comercial.
El demandado realizaba funciones de consultor de ventas inmobiliarias, atención comercial al vendedor, consistente en: gestión de inversión de medios digitales, gestión de inversión de ventas, gestión de tecnología asociada con clientes e inversión digital, entre otras.
7.-La empresa SERVIFORM SA tiene como objeto social: "la prestación de servicios empresariales a través de centros de trabajo con cualquier medio técnico que pueda desarrollar todo tipo de trabajo mecanizable". Su CNAE es "otros servicios relacionados con las tecnologías de la información y la informática" y la categoría CNAE es la correspondiente a "gestión de recurso informático".
En la página web de la empresa consta "nos encargamos de todos los procesos que no tiene que ver con la actividad comercial de una compañía".
HOUSELL fue creada el 28 de febrero de 2017 y tiene como objeto social " a) asesoramiento e intermediación en operaciones de compraventa de activos inmobiliarios y cualquier tipo de servicios relacionados a través de internet u otros medios telemáticos o electrónicos, b) desarrollo, implementación y gestión de páginas web, sistemas informáticos y herramientas que permita". La categoría CNAE es " agentes de la propiedad inmobiliaria".
En la página web de la empresa consta "vendemos tu casa rápido, entre particulares y siempre tiene el control total de la venta; por eso somos la inmobiliaria nº 1 en ventas".
El 13 de marzo de 2017 Gestión Integral de Marketing Inmobiliaria Online SL (hoy HOUSELL) celebró contrato de arrendamiento de servicios con BPO SOLUTIONS SPAIN SLU, conforme al cual esta le prestaba los servicios externalizados de atención al cliente y back office.
BPO presta los servicios externalizados de call center par HOUSELL.
El 4 de febrero de 2021, ambas empresas firman acuerdo de extinción del contrato de externalización de servicios porque Housell iba a internalizar el servicio de call-center; esta empresa se subrogó en 20 trabajadores de BPO.
8.-Los días 11 y 12 de mayo de 2022, el demandado estuvo prestando servicios en las dependencias de HOUSELL, sin que conste las funciones realizadas.
En el mes de mayo, en el portal de empleo de Linkedin figura en el perfil del demandado "consultor de contac center en Housell desde febrero de 2022" y como experiencia: director de operaciones de contact center desde octubre de 2016. En octubre modifica su perfil y figura "consultor de operaciones en Housell desde febrero de 2022" y como experiencia : consultor de operaciones de venta en Housell desde febrero de 2022 y como director de Operaciones de Contact Center desde octubre 2016.
La sentencia recurrida ha desestimado la pretensión de la parte demandante en base a la siguiente fundamentación:
"(...).
Pues bien, con carácter previo hay que señalar que, en principio, el citado pacto de no competencia no se estima abusivo , dado que existe un interés industrial o comercial de la empresa, se pacta una compensación económica adecuada al trabajador y fue adoptado con posterioridad al contrato laboral por mutuo acuerdo y en interés de ambas partes, por lo que resulta conforme con el art. 21,2 ET ; y ello aun cuando habría que valorar si los daños y perjuicios que pudiera reclamar la empresa, en su caso, estarían o no justificados.
En concreto, de la interpretación literal del pacto se pueden extraer varios requisitos que debe concurrir para determinar el incumplimiento del pacto, tal como alega el demandado en el acto del juicio: 1) Que no preste servicios de igual o análoga naturaleza a los que presta en la actualidad; 2) Que no los preste en alguna empresa de la competencia de la empleadora; 3) Que la empresa de la competencia realice actividades "BPO Contact Center"; 4) Que el trabajador no realice actividades de BPO Contact center; 5) Que no realice dichas actividades ni por cuenta propia, ni por cuenta ajena.
Por tanto, partiendo del análisis de dicho pacto, procede analizar las dos cuestiones que han sido debatidas entre las partes: 1) Si la empresa HOUSELL se debe calificar como empresa de la competencia de BPO y realiza dichas funciones, y 2) Si las funciones que viene realizando el trabajador en la empresa HOUSELL son idénticas o muy similares a las realizadas en la empresa BPO.
En primer lugar, para determinar si la empresa HOUSELL es una empresa de la competencia, se debe analizar el objeto social y la actividad que efectivamente venía desarrollando cada una.
Así, consta que la empresa BUSSINES PROCESS OUTSOURCING UTILITIES SL fue constituida por escritura pública el 8-9-05, constando como objeto social: "la prestación a empresas de servicios de externalización (outsourcing) de todo tipo de procesosempresariales de gestión, información o administración, incluyendo actividades de front y back office, así como la prestación de servicios de consultoría, asesoría y gestión relacionados con ellos. Dicha empresa cambió posteriormente la denominación a BPO SOLUTIONS SPAIN S.L (BPO).
Además, la empresa SERVIFORM SA fue creada el 13-5-77 y consta como objeto social: "la prestación de servicios empresariales a través de centros de trabajo con cualquier medio técnico que pueda desarrollar todo tipo de trabajo mecanizable". La categoría CNAE es la correspondiente a "otros servicios relacionados con las tecnologías de lainformación y la informática". La categoría CNAE es la correspondiente a "gestión de recurso informáticos". Y en la página web de la empresa consta que: "nos encargamos de todos los procesos que no tiene que ver con la actividad comercial de una compañía"
Finalmente, la empresa HOUSELL fue creada el 28-2-17 y tiene como objeto social:
"a) asesoramiento e intermediación en operaciones de compraventa de activos inmobiliarios y cualquier tipo de servicios relacionados a través de internet u otros medios telemáticos o electrónicos, b) desarrollo, implementación y gestión de páginas web, sistemas informáticos y herramientas que permita. La categoría CNAE es la correspondiente a " agentes de la propiedad inmobiliaria". Y en la página web de la empresa consta que "vendemos tu casa rápido, entre particulares y siempre tiene el control total de la venta; por eso somos la inmobiliaria nº 1 en ventas".
Consta además probado, por el organigrama aportado por el demandado y testifical del Sr. Hilario, que la empresa HOUSELL se halla organizada en dos áreas de trabajo: la comercial o de ventas inmobiliarias y la de operaciones (incluido el servicio de Contac center); y que cuando un comprador llama a la empresa para interesarse por una vivienda, el teleoperador lo comunica al personal comercial para concertar una visita física a la vivienda; por lo que ambas áreas son independientes.
Pues bien, partiendo del objeto social de ambas empresas, no cabe duda de que no desempeñan la misma actividad y que por tanto no son empresas que compiten en lamisma actividad comercial, dado que la empresa BPO (hoy SERVIFORM) se dedica esencialmente a prestar servicios externalizados de Contac center e informáticos, aunque realice cierta actividad de atención telefónica al cliente (o de "acompañamiento a la venta") respecto a los servicios de Contac center, que no es venta propiamente dicha; mientras que la empresa HOUSELL presta exclusivamente servicios de venta inmobiliaria, aunque realice también cierta actividad de atención telefónica al cliente comprador.
Por otra parte, consta en autos que la empresa BPO prestaba los servicios externalizados de Call center para HOUSELL, siendo ésta su cliente; y que en fecha 4-2- 21 ambas empresas firman un acuerdo de extinción del contrato de externalización de servicios entre BPO y HOUSELL, dado que esta empresa iba a internalizar el servicio de call-center. Por tanto, dado que la empresa HOUSELL era claramente una empresa cliente de BPO, no cabe calificarla en modo alguno como empresa de la competencia, pues BPO prestaba los servicios de Contac center que habían sido externalizados por HOUSELL; por lo que no es posible que ambas pudieran competir en el mercado respecto a dicha actividad.
Además, en dicho acuerdo de extinción se pacta en el punto 5 que el cliente procederá a subrogar a todo el personal del equipo que realizaba el servicio externalizado, incluyendo el siguiente personal: coordinadores de los departamentos de atención al cliente y back-office, miembros del equipo de back-office, miembros del equipo de atención al cliente, miembros del equipo del departamento de ventas, miembros del equipo del departamento de compras, miembros del equipo que sigan desempeñando sus funciones desde las instalaciones del proveedor; y a consecuencia de dicho contrato, la empresa HOUSELL subrogó a los 20 trabajadores de BPO que venían realizando elservicio externalizado, concretamente el equipo de Contact center, sin que el demandado fuera subrogado en ningún momento.
Respecto a este hecho, alega la parte demandada que dicha subrogación implica que ambas empresas venían desempeñando la misma actividad. Sin embargo, conforme a lo ya expuesto, consta probado que la empresa HOUSELL venía desempeñando los servicios externalizados de Contact center de BPO, y que al extinguirse el contrato mercantil, y por mera conveniencia de ambas partes, se acuerda que todo el equipo que prestaba dichos servicios externalizados pase a HOUSELL, lo cual no implica identidad en el objeto social, sino mera conveniencia y protección de los trabajadores.
Alega la actora que no sólo se subrogó al personal de atención al cliente, sino también al personal comercial. Sin embargo, si bien así consta en el acuerdo, lo cierto es que también se acredita que todo el personal subrogado era el equipo de trabajo que realizaba dichos servicios externalizados de Contact center, sin que BPO realizara ninguna actividad comercial, sino cierta actividad de mero "acompañamiento a la venta" o atención al cliente.
Por último, hay que tener en cuenta que las relaciones laborales entre la empresa y el trabajador se regían por el Convenio colectivo de Contact center, el cual es aplicable a las empresas que tengan dicho objeto social.
En definitiva, procede concluir que ambas empresas, SERVIFORM y HOUSELL no son empresas que deban calificarse de la competencia, por cuanto el objeto social, la actividad realizada y la clientela no coinciden, por lo que no compiten en el mercado ni tienen el mismo interés económico e industrial.
En segundo lugar, resta por determinar si la actividad del trabajador era idéntica o similar en ambas empresas.
A estos efectos, consta probado que en la empresa BPO, el demandado era el Director de Operaciones y venía realizando funciones técnicas del servicio de Contac center como: presupuesto, determinar el personal asignado, ofertas a clientes, rentabilidad, resultados económicos , etc.., teniendo para ello cierta relación con los clientes; constando probado que no realizaba funciones comerciales, tal como se deduce de la testifical de la Sra. Lorenza.
En cuanto a la empresa HOUSELL, consta probado que en fecha 23-2-22 el trabajador comenzó a colaborar como autónomo, figurando en las facturas las funciones de: "asesoramiento en el diseño de la reorganización interna de los equipos de ventas desde el punto de vista estratégico, técnico y operativo"; y en fecha 1-9-22 el trabajador formalizó un contrato de trabajo indefinido con la empresa HOUSELL para prestar servicios como "chief sales officer" ( Jefe de ventas).
Además, consta que la empresa HOUSELL se halla organizada en dos áreas de trabajo: el comercial o de ventas y el de operaciones (incluido el servicio de Contac center), figurando el demandado encuadrado en el área comercial. En concreto, venía realizando funciones de Consultor de ventas inmobiliarias, esto es de atención comercial al vendedor, consistentes en: gestión de inversión de medios digitales, gestión de inversión de ventas, gestión de tecnología asociada con clientes e inversión digital, entre otras, realizando funciones (tal como se deduce de la testifical del Sr. Hilario).
Alega la parte actora que las funciones de Contac center o de experto digital se deducen de dos pruebas que aporta: el informe de detectives y la información en redes sociales.
En cuanto al informe de detectives realizado por la empresa en mayo de 2022, consta que durante los días 11 y 12 de mayo el trabajador estuvo prestando servicios en las dependencias de HOUSELL, alegando el detective en el acto del juicio que no vio al demandado esos días en el área comercial y que por ello deduce que sus funciones eran de "experto digital". Sin embargo, tal prueba no resulta suficiente para acreditar las funciones que efectivamente venía realizando el trabajador en dicha empresa, y que se acreditan por la documental y testifical practicada por esta parte.
Y en cuanto a la información de redes sociales, consta que en el portal de empleo de Linkedin del mes de mayo de 2022 figura en el perfil del demandado "Consultor de contac center en Housell"; y consta como experiencia: Consultor de operaciones de venta en Housell desde febrero de 2022 y como Director de operaciones de Contact center desde octubre de 2016. Pero en octubre modifica su perfil y figura " Consultor de operaciones enHousell", entendiendo la parte actora que dicha modificación deriva del requerimiento que le había hecho la empresa por burofax de fecha 3-6-22.
Sin embargo, ni dicho documento consta reconocido por el demandado, ni tampoco constituye prueba suficiente sobre las funciones que realiza, pues en la propia publicación se hace constar que realiza operaciones de venta, por lo que sus funciones se limitan claramente a esta área. Y todo ello a tenor de una valoración conjunta de la prueba practicada por ambas partes, de la que se puede concluir las funciones que efectivamente venía realizando el actor, por más que conste una determinada publicación en redes sociales.
Finalmente, alega la actora que como la empresa HOUSELL realiza habitualmente ofertas para puestos de trabajo indefinidos, no tiene sentido que el trabajador hubiera prestado servicios inicialmente como autónomo y luego se le contrate de forma indefinida; lo cual es cuestión que afecta a las relaciones contractuales/laborales entre las partes y que en nada afecta a la pretensión ejercitada.
Por todo lo expuesto, no habiendo probado la empresa de modo suficiente que el trabajador ha venido realizando funciones de Contac center en una empresa de la competencia del sector de Contac center durante la vigencia del pacto post- contractual, procede concluir que el demandado no ha incumplido el citado pacto de no competencia firmado entre las partes, y en consecuencia procede desestimar la demanda en su totalidad.".
Fundamentos que esta Sección de Sala comparte. Hay que comparar la actividad empresarial real de las dos empresas y compararlas con la actividad profesional del demandado. Los trabajos que el demandado ha realizado, tras su relación laboral con la recurrente, no vienen delimitados ni concretados por cómo lo publicita en las redes sociales sino por lo que hace realmente, sin que del relato fáctico se pueda deducir directamente que hiciese trabajos concurrentes en su etapa como trabajador autónomo, figurando en las facturas las funciones de "asesoramiento en el diseño de la reorganización interna de los equipos de ventas desde el punto de vista estratégico, técnico y operativo", con los que desempeñó como trabajador de la recurrente, ni durante el vínculo laboral con Housell, que podría ser cliente de la recurrente.
La recurrente entiende vulnerado el artículo 2 del Convenio Colectivo de ámbito estatal del Sector del Contact Center porque las actividades a que se dedica el demandado son de Contact Center y la norma convencional considera actividad de Contact Center incluso la venta de todo tipo de productos o servicios por aplicación de tecnología digital y que la gestión de inversión en medios digitales entra en este tipo de procesos, aunque en Housell se incardine en el área comercial.
Mientras prestó servicios para la recurrente la relación laboral se regía por norma convencional indicada y en la nueva empresa es el Convenio Colectivo de Gestión y Mediación Inmobiliaria, según la cláusula adiciona décimo del contrato de trabajo (documento nº 6 del demandado, folio nº 289), sin que de los mismos se pueda deducir que realizaba actividades coincidentes en las dos empresas.
Lo expuesto lleva a desestimar el motivo, el recurso y confirmar la sentencia recurrida.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de SERVINFORM S.A. contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, en autos nº 755/2022, seguidos a instancia de la empresa recurrente contra Cirilo en reclamación de CANTIDAD, y confirmamos la misma.
Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito efectuado par recurrir al que se dará destino legal y a que abone la parte impugnante del recurso la cantidad de 600 € en concepto de honorarios de Abogado.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0019-23 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.
3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.
4. En el campo " OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000001923), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
