Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de Diciembre de 1999

Fundamentos

Sentencia de 23 de diciembre de 1999.

TSJ Madrid. Sección 5ª.

Sentencia n º 669.

Ponente: D º José Hersilio Ruiz Lanzuela.

 

 

Percepciones salariales.

Complementos salariales.

Pluses.

Toxicidad.

 

 

Plus de penosidad y toxicidad: falta la habitualidad y continuidad en la tarea a desempeñar. No procede, pues, el abono del citado plus.

 

 

 

Ilmo. Sr.D. José Malpartida Morano

Presidente.

Ilmo. Sr. D. José Hersilio Ruiz Lanzuela

Ilmo. Sr. D. Manuel Poves Rojas.

 

En Madrid, a veinte de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

 

En el recurso de suplicación núm. 3324/99, interpuesto por la abogada Dª Ruth Rodriguez Morcillo, en representación de PILSA, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Numero Siete De Madrid, en autos núm. 480/98, siendo recurridos  R.V.T. y J.L.B., representados por el abogado D. Ignacio Emparan Rozas. Ha actuado como Ponente el Don Jose Hersilio Ruiz Lanzuela.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia, tuvieron entrada demandas suscritas por los recurridos contra PILSA en reclamación de cantidad, en la que solicitaban se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitidas las demandas a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 26-2-1999, en los términos que se expresan en dicha resolución.

 

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

 

PRIMERO. - Los actores D.  R.V.T. Y D. J.L.B. venían prestando sus servicios en el empresa demandada CEEPILSA con las siguientes condiciones laborales de antigüedad categoría profesional y salario mensual con prorrateo de pagas extras:

 

D. R.V.T.: 2 de octubre de 1997; limpiador; 126.330 ptas.

 

D.J.L.B.: 4 de octubre de 1997; limpiador; 126.330 ptas.

 

SEGUNDO.- Los actores tenían suscrito con la empresa demandada CEEPILSA un contrato de trabajo para la contratación de trabajadores minusválidos al amparo del R. D-1368/1985.

 

TERCERO. - La empresa demandada CEEPILSA tenía suscrito un contrato de arrendamiento de servicios con la empresa C.SA, cuyo objeto es la retirada manual del cartón para reciclaje, que se recatan de los contenedores de papel.

 

Los actores estaban adscritos a este servicio que llevaban a cabo en el centro de la empresa C.SA, consistente en separar a mano el papel del cartón que pasaba por una cinta transportadora proveniente de los contenedores de papel.

 

CUARTO. - Obra en autos informe de la Inspección de Trabajo tras visita realizada el 6 de octubre de 1998 que se tiene por reproducido en su contenido.

 

QUINTO. - Por el Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad de Madrid, se realizó informe el 28 de noviembre de 1998 sobre el puesto de trabajo de los actores en el que consta como descripción de las condiciones de trabajo; "En una tolva situada en el suelo se vacían los contenedores de recogida de papel distribuidos en el calle, pasando todo el material por cinta transportadora que cada operador situado a los lados de la misma, selecciona como susceptible de pasar al proceso de empaquetado de papel escrito, retirando todo aquello que no reúna condiciones de prensa escrita, tales como objetos metálicos, plástico, botes, chapa, jeringuilla, cartón, roedores muertos, etc., que evacuan por una tolva situada en cada punto de trabajo.

 

El proceso operativo de selección de papel se desarrolla en un ambiente de ruido pulvigeno, midiéndose según la evaluación realizada una exposición de los trabajadores al riesgo de ruido de 83,2 dB, de nivel diario equivalente, careciendo de cualquier dato referido al polvo no habiéndose sometido dicho agente a estudio a pesar de encontrarse detectado en la ficha de evaluación de riesgos...

 

Asimismo consta que el personal dispone de los siguientes medios de protección individual: ropa de trabajo normal, protectores auditivos para quienes lo soliciten, guantes de seguridad, mascarilla de celulosa contra el polvo, calzado con puntera de seguridad.

 

Constatándose por el Inspector Actuante que todos los trabajadores usaban ropa de trabajo, guantes y algunos calzados de seguridad, y que el resto de los equipos de protección individual no se utilizaban. En conclusiones se refleja que las escaleras de acceso a la plataforma de trabajo son inadecuadas; que no se realizaron mediciones de polvo al personal expuesto en dichos puntos, careciendo de reconocimiento acerca de la clase de polvo orgánico, inherente o biológico y que no se utilizan los equipos de protección individual.

 

Por último, en medidas preventivas, se refleja que es necesario adecuar las escaleras de acceso a la vigente normativa así como realizar un muestreo personal que permita identificar las clases de polvo que proporciona el material con que trabajan y un estudio micro-biológico del mismo, y que el personal trabajador debería hacer uso de los medios de protección individual de que disponen para proteger el aparato respiratorio por inhalación de polvo mediante mascarillas.

 

SEXTO - El art. 41 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad Autónoma de Madrid, previene "Aquellos trabajadores y por el tiempo que realicen tareas tóxicas, peligrosas o penosas, y que no puedan ser subsanadas, percibirán un incremento del 20 % del salario base o verán reducida su jornada en un 20 % del tiempo de trabajo en el que realicen dichas tareas a opción del trabajador. Será la Jurisdicción Social quien determine las labores que llevan consigo la toxicidad, peligrosidad y penosidad."

 

SEPTIMO. - En el acto de juicio la parte actora concretó su petición en los concepto de atrasos por el plus de peligrosidad por el periodo octubre de 1997 a junio de 1998 y por el periodo de la demanda acumulada de julio de 1998 a diciembre del mismo año, rebajando el importe de esta última, según consta en el acta.

 

Desistiendo de los conceptos de horas extras y nocturnidad de sendas demandas.

 

OCTAVO.- Se intentó el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC.

 

NOVENO.- En el acto de juicio la parte actora desistió de la empresa codemandada C.SA.

 

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de suplicación la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

UNICO.- Invirtiendo el orden de los motivos del recurso, se denuncia infracción del artículo 41 del Convenio de Limpieza de Madrid. El citado artículo se refiere a toxicidad, peligrosidad y penosidad en el desempeño de las tareas y establece que aquellos trabajadores y por el tiempo que realicen tareas tóxicas, peligrosas y penosas y que no pueden ser subsanadas, percibirán un incremento del 20 por ciento del salario base o verán reducida su jornada en un 20 por ciento de tiempo de trabajo en el que realizan dichas tareas, a opción del trabajador. Será la jurisdicción laboral la que determine qué labores llevan consigo la toxicidad, peligrosidad y penosidad. De la resultancia fáctica de la sentencia recurrida se desprende que los actores estaban adscritos a este servicio que llevaban a cabo en el centro de la empresa C., SA, consistente en separar a mano en papel del cartón que pasaba por una cinta transportadora proveniente de los contenedores de papel y "en una tolva situada en el suelo se vacían los contenedores de recogida de papel distribuidos en la calle, pasando todo el material por cinta transportadora que cada operador situado a los lados de la misma, selecciona como susceptible de pasar al proceso de empaquetado de papel escrito, retirando todo aquello que no reúna condiciones de prensa escrita, tales como objetos metálicos, plástico, botes, chapa, jeringuilla, cartón, roedores muertos, etc., que evacuan por una tolva situada en cada punto de trabajo.

 

El proceso operativo de selección de papel se desarrolla en un ambiente de ruido pulvigeno, midiéndose según la evaluación realizada una exposición de los trabajadores al riesgo de ruido de 83,2 dB, de nivel diario equivalen- te, careciendo de cualquier dato referido al polvo no habiéndose sometido dicho agente a estudio a pesar de encontrarse detectado en la ficha de evaluación de riesgos... ".

 

Asimismo consta que el personal dispone de los siguientes medios de protección individual: ropa de trabajo normal, protectores auditivos para quienes lo soliciten, guantes de seguridad, mascarilla de celulosa contra el polvo, calzado con puntera de seguridad.

 

Constatándose por el Inspector Actuante que todos los trabajadores usaban ropa de trabajo, guantes y algunos calzados de seguridad, y que el resto de los equipos de protección individual no se utilizaban.

 

De lo expuesto tres consecuencias fundamentales se desprenden: en primer término la falta de habitualidad, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala que establece que en supuestos en los que parte de la actividad puede resultar excepcionalmente peligrosa y parte no, viene realizando un juicio en el que atendiendo a la totalidad del tiempo y condiciones de trabajo, determina si es o no razonable el percibo del plus; de modo que aun reconociendo qué algunas de las actividades realizadas pueden ser excepcionalmente peligrosas, si éstas no poseen una habitualidad y continuidad juzgadas como suficientes, entiende que no procede el abono del plus". Y efectivamente es posible que en algún caso se encuentren los trabajadores en el desempeño de sus tareas sustancias extrañas pero lo normal es que en esos contenedores se introduzcan solamente papeles y cartón. En segundo término falta el requisito de "que no puedan ser subsanados". Pues de la resultancia fáctica se desprende de la empresa dispone y tienen los trabajadores a su disposición material y equipos suficientes para hacer desaparecer el riesgo de toxicidad y peligrosidad y por último falta el requisito de que el puesto de trabajo haya sido declarado peligroso por la jurisdicción laboral, como exige el artículo 41, pues una cosa es que se declare un puesto de trabajo como tóxico o peligroso y otra distinta reclamar diferencias salariales por ese plus, sin la previa declaración como tal.

 

Por todo lo expuesto, sin conocer del resto de motivos alegados, procede estimar el recurso, revocar la sentencia y absolver a los demandados.

 

FALLAMOS

 

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la abogada Dª. Ruth Rodríguez Morcillo, en representación de PILSA, contra la sentencia dictada, con fecha 26-2-1999, por el Juzgado de lo Social número siete de Madrid en sus autos número 480/98, seguido a instancia de R.V.T. y J.L.B. contra la recurrente, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y absolvemos a la demandada de las pretensiones de la demanda. Y dese el destino legal a los depósitos constituidos.