Sentencia Social 1124/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 747/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda y declaro nulo el despido del actor de 2.08.2021, condenando a LALIGA SERVICIOS DIGITALES SL a que readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido con el abono de los salarios dejados de percibir desde el despido y hasta la efectiva readmisión, a razón de 58, 51 euros brutos diarios, se interponen sendos recursos de suplicación por el trabajador y la empresa, que tienen por objeto, el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución y el del trabajador, además la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

SEGUNDO. - Mediante los dos primeros motivos del recurso formulado por el trabajador al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal, Supremo de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso: 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011), 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

En cuanto al ordinal séptimo, pretende el recurrente que se adicione un párrafo al siguiente tenor literal: "Se dan por reproducidas las nóminas percibidas por el trabajador de Enero de 2020 a Julio de 2021 (f.443 a 449 y 168 a 179)", lo que basa en los documentos que recoge la redacción que pretende incorporar al relato fáctico.

Se accede a la pretensión, pues existe una discrepancia respecto al salario regulador del despido por no mostrarse de acuerdo las partes con el periodo que se debe tener en cuenta para fijar la retribución variable, si bien resulta irrelevante como se verá más adelante

Por lo que se refiere al ordinal que pretende adicionar al relato fáctico -el vigesimoctavo- interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: "El 25 de Junio de Junio de 2021 D. Florencio remitió correo electrónico a Doña Consuelo solicitando 3 de las 4 semanas de paternidad pendientes para disfrutar del 9 al 29 de Agosto de 2021. El mismo día Doña Consuelo le respondió indicándole que lo tendría en cuenta y que debería pedir la semana restante antes del NUM000.

El mismo 1 de Julio de 2021 Don Florencio remitió correo electrónico a Doña María Antonieta indicándole que había solicitado tres semanas de su permiso de paternidad a Doña Consuelo, desde el día 9 al dia 29 de Agosto de 2021." , lo que basa en los documentos que obran a los folios 472 y 473. El recurrente indica que la sentencia dictad incurre en un error al indicar que no se acredita "ni el teléfono desde el que se envían los supuestos mensajes, ni los números a los que se dirigen, ni su recepción.", cuando resulta que las comunicaciones fueron remitidas por correo electrónico y no por teléfono.

Para ser completamente exactos la sentencia de instancia lo que resalta a este respecto es lo siguiente: "A la vista de los hechos declarados probados no se puede concluir que exista indicio alguno de vulneración del referido derecho fundamental. El trabajador comentó a su jefe de equipo que iba a disfrutar del permiso tras el nacimiento de su hija, y ésta se lo dijo a la Sra. Consuelo, de RRHH, que es quien se pone en contacto con el actor para asesorarle. Finamente, el 6.10.2021 el Sr. Florencio comunica a la Sra. Consuelo que disfrutaría de 8 semanas tras el parto y que el resto del permiso lo dejaba para agosto o septiembre. Por tanto, no existe problema alguno sobre dicho permiso y el trabajador no efectúa ninguna reclamación a la empleadora sobre su disfrute sino que, al contrario, es asesorado por RRHH.

Lo que no ha quedado acreditado es que el demandante solicitase a la empresa las cuatro semanas que le quedaban. El letrado del actor no ha formulado ninguna pregunta sobre esta cuestión a los testigos, pudiéndolo haber hecho para probarlo. Tampoco se ha reconocido el documento nº 11 de la parte actora, que además no se ha mostrado para reconocimiento ni a la Sra. María Antonieta ni a la Sra. Consuelo, documento que no se va a tener en cuenta pues no se acredita ni el teléfono desde el que se envían los supuestos mensajes, ni los números a los que se dirigen, ni su recepción.

Por tanto, no existiendo reclamación alguna, y siendo el despido de agosto de 2021, casi un año después del nacimiento de la hija del Sr. Florencio e inicio del disfrute del permiso, ninguna violación del derecho fundamental invocado puede existir." . Como se puede comprobar además lo reseñado por la recurrente la juez de instancia indica no solo que la empresa no reconoció esos documentos, sino lo que es más importante que tanto la Sra. María Antonieta como la Sra. Consuelo a quienes iban dirigidos intervinieron en el acto del juicio, habiendo podido el recurrente mostrárselos para su reconocimiento y no lo hizo, por lo que entendemos que es absolutamente que no se diera eficacia probatoria a los reseñados documentos y consecuentemente se desestima este motivo del recurso.

TERCERO. - El primer motivo del recurso formulado por el trabajador al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 26.1 en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.

Sostiene el recurrente que para fijar la retribución variable se han de tener en cuenta los últimos 12 meses de trabajo efectivo y no los del último año, dado que en el último año existieron periodos en que el contrato del trabajador estuvo suspendido por encontrarse de baja por incapacidad temporal, por estar disfrutando del permiso de paternidad por estar incluido en un ERTE.

El motivo no puede prosperar pues siendo cierto que el actor permaneció con el contrato suspendido en distintos periodos al haber disfrutado como se recoge en la fundamentación jurídica "...de permiso por nacimiento del NUM000.2020 al 22.11.2020 y estuvo en IT del 22 al 24.01.2021 y en ERTE del 25.01.2021 al 23.05.2021." , la retribución variable del mes de los días que estuvo de baja entre el mes de septiembre de 2020 y noviembre de 2020 se debería haber calculado con el periodo equivalente de 2019, los días de baja de enero de 2021 es un periodo muy breve y no es razonable sustituir el periodo en que el contrato estuvo suspendido por un ERTE, pues la suspensión temporal de la jornada de trabajo de los trabajadores obedece en estos casos a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción de o a fuerza mayor y obviamente la suspensión se produce por circunstancias que afectan a los ingresos de la empresa y lógicamente la productividad en ese periodo no se hubiera producido por lo que se desestima este motivo del recurso.

CUARTO. - El cuarto motivo del recurso formulado por el trabajador al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores.

Sostiene en síntesis la recurrente que el despido de que fue objeto debe declararse nulo porque viene motivado al hecho de haber solicitado el trabajador el disfrute del permiso de paternidad.

El artículo 55. 5 del Estatuto de los Trabajadores dispone que: "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 5 y 6 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género o de violencia sexual por el ejercicio de derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados."

Como se observa el citado precepto distingue diversas supuestos de nulidad del despido, de una parte, las que tuvieran como móvil alguna de las causas de discriminación o fueran derivadas de la eventual lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y de otra, los supuestos de nulidad objetiva y automática que por razón de sexo o debido a circunstancias relacionadas con la conciliación de la vida personal, familiar y laboral que llevan aparejada esa declaración cuando el cese no se declara procedente.

El Tribunal Constitucional en las sentencias 114/89, 266/93 y 144/99, que el Tribunal Supremo sigue en las suyas de 24 de septiembre de 1986 y 14 de julio de 1992, señala que en las causas en que se alegue que un determinado comportamiento o decisión empresarial es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador, es al empleador a quien incumbe la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable tal determinación permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a la legitimidad deducible claramente de las circunstancias, pero es lo cierto que también el mismo Tribunal Constitucional argumenta en sentencia 136 de 18 de junio de 2001 reiterando las de 14 de febrero de 1992 , 22 de julio de 1999 y 31 de enero de 2000, que para imponer al empresario la carga probatoria descrita no basta la mera alegación del demandante ya que no está beneficiada de presunción alguna de veracidad sino que es menester que tal alegación se refleje en hechos o circunstancias de los que resulte la apariencia de la violación denunciada o haga verosímil su imputación, debiendo rechazarse y vedar la posibilidad de estimación a cualesquiera afirmaciones fácticas o instrumentalmente dirigidas a obtener la favorable posición procesal de atribuir el deber de probar al contrario, a no ser que estén apoyadas en la coherencia y solidez de generar una razonable sospecha o presunción a favor de las afirmaciones del trabajador porque, como sustenta ahora el Tribunal Supremo en las suyas de 11 de abril de 1990, 13 de marzo y 30 de noviembre de 1991, la especial naturaleza del atentado a los derechos fundamentales y libertades sindicales constituye una figura excepcional y extrema cuya declaración de existencia exige la concurrencia de elevadas dosis de arbitrariedad y capricho en la actuación del empresario sin que sea suficiente que la misma sea ilícita o contraria a la Ley, sino que esa ilegalidad ha de ser intensa y superlativa resultando con ella vulnerados los más elementales principios del ordenamiento jurídico-laboral y se da la circunstancia que no existen esos indicios porque el actor lo basaba en el contenido de unos correos que había interesado que se incorporaran al relato fáctico y no se ha accedido a ello, lo que solo es imputable a la recurrente que no se los enseño a las personas a las que supuestamente iban dirigidos, que actuaron como testigos en el acto del juicio y como señala la sentencia del Tribunal Supremo 20 de febrero de 2020 (Recurso: 2896/2017) cuando la modificación del relato fáctico no se produce y es el antecedente lógi co, "...no puede concluirse afirmando la existencia de la censura jurídica, pues, la conclusión sería incongruente. ", por todo lo cual desestimamos este motivo del recurso formulado al no existir ningún indicio de que el cese del actor respondiera a una supuesta petición de disfrute de los días que le faltaban del permiso de paternidad, y consecuentemente se desestima el recurso formulado por el trabajador.

QUINTO. - El primer motivo del recurso, formulados por la empresa al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 (Recurso: 3217/2002), por entender que al actor se le imputan faltas continuadas de indisciplina o de desobediencia, teniendo todos los incumplimientos un denominador común que sería el incumplimiento de las órdenes e instrucciones del superior jerárquico y en el tercer motivo y el tercero formulado con carácter subsidiario denuncia la infracción del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2011 (Recurso: 4572/2010), por entender que en todo caso no estarían prescritas las imputaciones que se realizan al trabajador vinculadas a la herramienta de geolocalización, al haberse realizado con ocultación o cuanto menos por no contar la empresa con un conocimiento total y cabal de lo ocurrido hasta el 7 de junio de 2021.

El artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "las faltas muy graves prescriben a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión, y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido", habiendo indicado el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de septiembre de 2011 (Recurso: 4572/2010) con cita de otras anteriores: "Como señalamos en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2005 (Rcud. 3512/2004 ), dictada en el caso del interventor de una entidad bancaria, "Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del ET , las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso. Son sentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001 ), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001 ), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000 ), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99 ), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06 ), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995 ), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95 ), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95 , 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93 ), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91 ), 24 de septiembre de 1992 ( RJ 1992, 6809) (Rec. 2415/91 ) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91 ), entre otras".

"Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )".

"Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones".

"El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La tesis de la sentencia recurrida es equivocada y contraria a esa realidad, pues la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar), es una ficción jurídica que carece por completo de base. Y tal carencia de base se acrecienta de forma particularmente acusada en los casos como el presente, en que se trata de una entidad bancaria, en los que los asientos contables que se llevan a cabo en un solo día ascienden normalmente a muchos miles".

"Se recuerda que las sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 1996 y 26 de diciembre de 1995 resolvieron también unos despidos debidos a irregularidades cometidas por empleados de Banca, que en el momento en que fueron realizadas habían dado lugar a la consignación de las oportunas anotaciones contables en la contabilidad de la empresa, pero ésto no fue óbice ni obstáculo de ninguna clase para que esas sentencias considerasen que el plazo prescriptivo de tales faltas no comenzaba a contar sino desde que la empresa tuvo conocimiento pleno, cabal y exacto de las mismas".

"Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga "un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas", pues a tales efectos se requiere "un conocimiento cabal, pleno y exacto" de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate".

"La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos".

La propia naturaleza de la dinámica y operativa que se describe en la carta de despido no podía resultar conocida por la entidad bancaria en toda su plenitud salvo que se acometa un proceso específico de auditoría en el que se han averiguado las relaciones que presentaba el director de la sucursal con las distintas personas beneficiarias de dicha operativa bancaria, así como los intereses personales existentes tras las sociedades que realizaron las operaciones descritas en los informes de auditoria. No es preciso por ello que la carta de sanción describa la conducta del empleado como de carácter oculto o clandestino si de la propia naturaleza de los hechos investigados resulta que éstos no podían trascender, salvo por una investigación específica de los mismos.".

En el supuesto de autos la sentencia recoge en los ordinales, undécimo a vigésimo del relato fáctico los extremos que figuran en la carta de despido que entiende que habrían quedado acreditados.

Esta Sala entiende de acuerdo con el criterio que recoge la sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2021 (Recurso: 870/2021) -a la que se refiere la del Juzgado de lo Social-, que las distintas conductas que se imputan al trabajador no guardan entre sí la homogeneidad necesaria, ni obedecen a un mismo desarrollo intencional, observándose que por una parte, se imputan conductas negligentes o de dejadez en el ejercicio de sus funciones, otro grupo de acciones están encaminadas a obtener un beneficio al que no tendría derecho al pretender cargar a la empresa gastos que no eran procedentes y un tercer grupo lo integrarían las conductas encaminadas a que no se pudiera comprobar que realizaba las tareas que le fueron encomendadas relacionadas con el dispositivo de geolocalización que le fue entregado.

De acuerdo con lo anteriormente reseñado y el criterio que recoge la citada sentencia de esta Sala el primer grupo de conductas en que se alude a conductas negligentes o de dejadez en el ejercicio de sus funciones como son aquellas en las que no introduce los datos correspondientes a los locales asignados o la no realización en tiempo o en forma las tareas asignadas, que se corresponden con ordinales undécimo -el día 20.12.2020-, ordinal duodécimo -el día 26 de enero de 2021-,ordinal decimosexto -días 21, 22, 24 y 25 de abril de 2021-, estarían prescritas, pues aunque se entendiera que se trataba de conductas muy graves habría transcurrido el plazo de prescripción reseñado y únicamente no estaría prescrita la conducta que se desprende del ordinal vigésimo segundo consistente en la comunicación que recibió el actor el 17 de junio de 2021 de que en Madrid ciudad debía realizar una mayor actividad a pie porque ir en coche, además de suponer pérdida de tiempo para aparcar y generar más kilometraje, le impedía realizar el censo de los locales de la zona y que el día 3 de junio de2021 el actor no compareciera a la reunión para la que fue convocado por teams que motivo que se celebrara presencialmente el 7 de junio de 2021.

El segundo grupo que lo integran las conductas del actor encaminadas a obtener un beneficio al que no tendría derecho al pretender cargar a la empresa gastos que no permitiría la política de gastos empresarial, decimotercero -el 2 de marzo de 2021- y el decimoquinto -11 de marzo de 2021-, habiéndose advertido a los empleados el día 4 de febrero de 2021 que estaban incumpliendo la política de gastos, también estarían prescrita aunque se entendiera que se trataba de conductas muy graves habría transcurrido con creces el plazo de prescripción reseñado.

El tercer grupo lo integrarían las conductas del demandante vinculados a la herramienta de geolocalización. En este caso tal y como se desprende del relato fáctico, los trabajadores tienen un dispositivo en el móvil que permite comprobar donde se encuentran en cada momento y el actor el 6 de marzo de 2021 empezó con la batería prácticamente agotada, un 17% -ordinal decimocuarto; el día 16 de mayo de 2021 el actor no tuvo activado el tracker entre las 15:27 y las 18:54, siéndole enviado un correo a las 16:12 horas en que se le ponía de manifiesto que no lo tenía activado, contestando el actor a las 16:25 que lo había activado a las 15:15 horas -ordinal decimoséptimo-; el día 22 de mayo de 2021 a las 21:06 horas se le indica que su tracker estaba desactivado entre las 18 y las 21 horas y que no había avisado y por correo de 24 de mayo de 2021 la Sra. María Antonieta comunica al actor que el día 22 de mayo su señal tracker se perdió a las 18 horas y que su horario acababa a las 21 horas, no habiendo recibido ninguna comunicación por parte del trabajador a pesar de saber que deben revisar el tracker y llamar a su jefe de equipo si no funciona -ordinales decimoctavo y decimonoveno-; y por correo de 31 de mayo de 2021 (lunes) la Sra. María Antonieta dijo al actor que el día 29 de mayo habían detectado cortes de tracker que el trabajador había tenido, pero que el 30 tenía como última señal la de las 22:1 horas, y que no le había enviado ningún aviso sobre falta de señal y en ese mail le indica al Sr. Florencio que tendrán una reunión el jueves para tratar el tema de su tracker -ordinal decimonoveno- y; tal y como recoge el ordinal vigésimo el día 3 de junio de 2021 (el jueves) el actor no compareció a la reunión para la que fue convocado por teams. Jacinto, el coordinador territorial, convocado también a la reunión, le dijo al Sr. Florencio por mail de ese día a las 10:23 horas que lo habían llamado y lo habían estado esperando más de 15 minutos sin obtener respuesta. El actor contestó por mail a las 10.31 horas que la llamada que le había hecho la Sra. María Antonieta se había cortado. Finalmente la reunión se celebró presencialmente el 7.06.2021 y asistió el actor, la Sra. María Antonieta, Jacinto y Narciso, el encargado de las rutas y en el fundamento jurídico tercero de la sentencia al analizar las conductas referidas al citado dispositivo indica: "En el supuesto de autos existiría ocultación si el actor hubiese manipulado su tracker, lo que impediría a la empresa controlar que sigue la ruta, visita locales y cumple con el horario, por lo que todas las conductas imputadas relativas a dicha aplicación (de los días 16.05.2021 a 7.06.2021) no estarían prescritas.

De la prueba practicada no se ha probado dicha manipulación. La única prueba propuesta por la empresa es la testifical de la jefe de equipo Sra. María Antonieta, que declara que en la reunión que tuvieron el 17.06.2021 el trabajador, el Sr. Narciso, el Sr. Jacinto y ella misma se examinó el móvil del Sr. Florencio y la aplicación tracker estaba "puesta en segundo plano, como inactiva", y "ponía modificado por el usuario".

En base a esa declaración esta Juzgadora no puede declarar probado que el demandante manipulase la aplicación porque en el propio manual tracker se indica que mientras el dispositivo está encendido, "la ubicación se registra si están usando la aplicación o si se está ejecutando en segundo plano". Tampoco se ha acreditado qué significa exactamente eso de "modificado por el usuario", pues resulta difícil de entender que una aplicación móvil se pueda manipular fácilmente. La Sra. María Antonieta no es experta informática, ni ha diseñado la aplicación, por lo que a falta de una pericial, la demandada debería haber acreditado cómo se puede manipular la referida aplicación por un usuario, lo que no ha hecho. Tampoco se ha llamado a declarar a Narciso, que es quien diseña las rutas y es experto en tracker, presente en aquella reunión, y que podría haber aclarado este extremo.

Por tanto, si no se ha probado que el Sr. Florencio manipulase el tracker, las conductas relativas al mismo están prescritas, y el objeto de debate se centra en los hechos de los días 3, 7 y 17 de junio de 2021."

Esta Sala entiende que, de las referidas conductas estarían prescritas, pues en el recurso expresamente se indica que no se impugna la valoración que realiza la juez de instancia referida a la posible manipulación del instrumento de geolocalización por parte del actor aunque no se comparta-y en este caso aunque como se indica en el ordinal tercero apartado 1.3 era obligación del demandante "X. Revisar y actualizar la aplicación del móvil y cuantos dispositivos sean facilitados por LLSD al trabajador para garantizar su correcto funcionamiento, notificando de forma diligente, los errores o fallos de los dispositivos y software que impidan desarrollar su trabajo de forma correcta.", al no haberse practicado la oportuna prueba pericial se ignora si se podían detectar fácilmente los defectos observados y en cualquier caso no se trataría de conductas muy graves sino todo lo más graves que con arreglo al artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores prescribirían a los 20 días, lo que lleva consigo que desestimemos ambos motivos del recurso.

SEXTO. - El segundo motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 54.1 y 2b) del Estatuto de los Trabajadores, así como los artículos 5 a) y c) de ese mismo texto legal.

En este motivo se parte por el recurrente de que no han prescrito las conductas que se imputan al actor y entiende que el conjunto de todas ellas justificarían la declaración de procedencia del despido del trabajador.

El motivo no puede prosperar de acuerdo con lo reseñado en el fundamento anterior, al estar prescritas la mayor parte de las conductas que se imputan al trabajador, compartiendo esta Sala el criterio de la sentencia de instancia que indica respecto aquellas que no están prescritas que "Las conductas objeto de análisis son las de que figuran en la carta de despido de los días 3, 7 y 17 de junio de 2021, las no prescritas. Ya se ha indicado que no se ha probado la manipulación del día 17.06.2021, por lo que sólo se puede imputar al actor la inasistencia la reunión virtual del día 3.06.2021, y que el día 17.06.2021 no presente formulario de actividad y la Sra. María Antonieta le remita un informe comunicándole que no puede realizar el 90% de su actividad en Madrid en coche.

Del día 3.06.2021 se ha acreditado que el actor no recepcionó la llamada teams. No se ha probado que no enviase informe el día 17.06.2021 (f. 217 a 219).

En cuanto al informe de la Sra. María Antonieta de que el Sr. Florencio debía reducir el uso de coche hay que señalar que el manual del verificador indica que éste debe analizar la ruta y tras la visita, planear la ruta definitiva y cómo debe desplazarse dentro de la misma (a pie, bicicleta, motocicleta, coche...). No existe ninguna otra normativa en que se especifique que en la parcela haya que ir a pie, ni existe ninguna comunicación anterior de la Sra. María Antonieta al Sr. Florencio informándole de que debe ir a pie porque en su parcela es lo óptimo. Por tanto, en principio tampoco existe un incumplimiento por parte del demandante en este aspecto, aunque sí una praxis deficiente que debería haber mejorado.

En consecuencia, el no haberse conectado a teams y no seguir la ruta dentro de su parcela a pie no se pueden considerar incumplimientos de tal entidad que comporten las conductas imputadas de transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza y disminución continuada en el rendimiento de trabajo,...", por lo que se desestima este motivo del recurso y también el último, que denuncia la infracción de los mismos preceptos, circunscribiéndolos a las conductas v vinculadas a la herramienta de geolocalización, y en su consecuencia confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,