Sentencia Social 1126/202...e del 2022

Última revisión
02/03/2023

Sentencia Social 1126/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 843/2022 de 23 de diciembre del 2022

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Orden: Social

Fecha: 23 de Diciembre de 2022

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: JOSE IGNACIO DE ORO-PULIDO SANZ

Nº de sentencia: 1126/2022

Núm. Cendoj: 28079340032022101123

Núm. Ecli: ES:TSJM:2022:15849

Núm. Roj: STSJ M 15849:2022


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930/1931,914931951

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2022/0030498

Procedimiento Recurso de Suplicación 843/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Dchos. de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente 277/2022

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 1126/2022-H

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

D./Dña. OFELIA RUIZ PONTONES

En Madrid a veintitrés de diciembre de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 843/2022, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MONICA CID MURILLO en nombre y representación de D./Dña. Tania, contra la sentencia de fecha 05/05/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número Dchos. de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente 277/2022, seguidos a instancia de D./Dña. Tania frente a INTRUM SERVICING SPAIN SAU y MINISTERIO FISCAL en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, Dña. Tania, viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 8 de junio de 2016, con la categoría profesional de letrada con un salario bruto anual de 22.737,55 euros con prorrata de pagas, según el Convenio colectivo de aplicación CONTACT CENTER

El centro de trabajo en el que presta servicios es el situado en CALLE000, NUM000, Edificio NUM001, NUM002 Madrid.

SEGUNDO.- Que la jornada de la trabajadora es de 39 horas semanales distribuidas de lunes a viernes en horario de 8 a 16 horas.

Que desde septiembre de 2020 a febrero de 2022 con motivo de las medidas adoptadas por la empresa demandada ante el Covid 19, la actora ha venido prestando dicha jornada en modalidad de teletrabajo, al igual que el resto de sus compañeros del departamento del Banco Sabadell al que pertenece.

TERCERO.- El pasado día 15 de noviembre de 2021 la actora recibió el siguiente correo electrónico en el que se daba por finalizada su situación de teletrabajo, exhortándola a regresar a la oficina a partir del día 22 de noviembre en un sistema híbrido de turnos rotativos.

La actora al día siguiente solicitó la posibilidad de continuar con la prestación de servicios en su modalidad de teletrabajo. A dicha solicitud la trabajadora recibió el siguiente e-mail posponiendo su incorporación a la oficina:

Adicionalmente el día 18 de noviembre recibía el siguiente correo:

De: Antonia < DIRECCION000> Enviado el: jueves, 18 de noviembre de 2021 17:21

De: Domingo< DIRECCION001>

Enviado el: martes, 30 de noviembre de 2021 16:24

Para: Tania < DIRECCION002>

Asunto: Retorno a oficina - 9 diciembre 2021 - Tania Importancia: Alta

Buenas tardes,

Mediante la presente te notificamos que el día 9 de diciembre de 2021 deberás volver a la oficina en el siguiente turno rotativo: 1º semana: Lunes, Miércoles y Viernes; 2º semana: Martes y Jueves (continuando en este régimen de semanas rotativas) dando por finalizado la situación de teletrabajo motivada por el covid-19.

La vuelta a la oficina se realizará contando con los medios de seguridad necesarios.

Te rogamos que nos devuelvas el documento adjunto firmado o nos remitas mail confirmando la recepción de la comunicación.

Quedamos a tu disposición para cualquier aclaración que necesites.

Saludos,

Domingo

HR Business Partner

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Parque empresarial DIRECCION003

CALLE000, NUM000. Edificio NUM001

NUM002 Madrid

La trabajadora procedió a solicitar en fecha 2 de diciembre de 2021, y de conformidad con el art. 34.8 ET su adaptación de jornada en modalidad de teletrabajo con el siguiente tenor:

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Ese mismo día la empresa procede a facilitarle el formulario oficial para la solicitud, así como requerirle una serie de documentación, en concreto:

i. Libro de familia ii. Certificado de la escuela con el horario en que ambos menores acuden.

iii. Declaración responsable o certificado de la empresa del otro progenitor donde especifique horario e incompatibilidad/imposibilidad para poder acogerse a medidas de conciliación.

Dicha documentación y la solicitud formal se remite por parte de la trabajadora mediante correos electrónicos de 7 y 9 de diciembre de 2021.

Como continuaban las incidencias en materia de Covid-19, de nuevo fue suspendido el proceso de desescalada, informado la empresa que podía continuar con el teletrabajo hasta el día 17 de enero de 2022, fecha que fue posteriormente ampliada hasta febrero.

QUINTO.- Previendo el posible regreso a la oficina, en fecha 17 de febrero de 2022 la trabajadora reitera la solicitud realizada mediante el formulario habilitado al efecto que había sido remitido por email de fecha 9 de diciembre de 2021.

Finalmente, con fecha 24 de febrero de 2022 se le remite e-mail del siguiente tenor:

SEXTO.- La actora es madre de dos menores de 23 y 7 meses de edad que acuden a una guardería cerca de su domicilio sito en DIRECCION004 de 9 a 17 horas.

SEPTIMO.- D. Victoriano, pareja de la actora y padre de sus hijos menores, presta servicios de lunes a viernes en horario de 08:00 a 18:00 horas.

OCTAVO.- Con fecha de 04.03.2022 la actora solicitó a la empresa demandada reducción de su jornada de trabajo diario por razón de guarda legal de un menor de 12 años conforme a una jornada semanal de 30 horas y horario de lunes a viernes de 10:00 a 16:00 horas; la empresa demandada aceptó su solicitud con efectos de 07.03.2022.

NOVENO.- La empresa demandada ha implantado un sistema de trabajo conforme el cual los trabajadores sucesivamente asisten presencialmente al centro de trabajo una semana martes y jueves y la semana siguiente asisten presencialmente al cetro de trabajo lunes, miércoles y viernes; todos los trabajadores de la empresa demandada realizan el mismo sistema de trabajo.

DECIMO.- Entre los cometidos propios de su categoría profesional la actora atiende la valija del departamento en el que presta servicios, revisa el correo recibido en la empresa demandada y asiste a las reuniones celebradas en el centro de trabajo a fin de lograr la coordinación del servicio tras el cambio de estructura operado en el departamento en octubre de 2021.

UNDECIMO.- La empresa demandada mantiene negociaciones con el Comité de Empresa a fin de instaurar en la empresa una política de teletrabajo.

DUODECIMO.- En el departamento del Banco de Santander al que la actora está adscrita, prestan servicios cuarenta trabajadores, la mayoría tienen cargas familiares, veinticinco trabajadores han sido ya desescalados, estando prevista la desescalada del reto conforme al sistema de trabajo existente en la empresa.

DECIMOTERCERO.- En la vista oral la empresa demandada ofreció a la actora retrasar hasta septiembre el sistema de trabajo existente en la empresa, ofreciéndole flexibilidad en las horas de incorporación y salida al centro de trabajo los días de presencia en la empresa que le correspondan.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por Dña. Tania en materia de conciliación de la vida personal y familiar contra la empresa Intrum Servicing Spain SAU debo de absolver y absuelvo al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Tania, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 07/07/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la empresa INTRUM SERVICING SPAIN SAU, en materia de conciliación de la vida familiar e indemnización de daños y perjuicios por vulneración de los derechos fundamentales, se interpone el presente recurso de suplicación por la trabajadora que tiene por objeto: la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO. - La representación de la parte actora ha aportado junto con el recurso un nuevo documento, si bien no solicita por otrosi su incorporación ni argumenta por ello sobre su admisión, no siendo preciso dar traslado a la otra parte, al presentarse junto con el recurso y haber podido hacer alegaciones al respecto.

Tal y como recoge el auto del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2022 (Recurso: 16/2021) "Sobre la admisión de documentos durante la tramitación de los recursos de casación, según ha reiterado esta Sala IV [por todos, ATS de 8 de octubre de 2022 (R. 1889/2021 ], debemos partir del artículo 233.1 de la LRJS , que establece: "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".

En el mismo sentido, el art. 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente (LEC), tras establecer igual prohibición sobre admisión de documentos después de la vista o juicio, añade: "2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o rectificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso (...)".

La doctrina de la Sala IV al respecto, según recuerdan, por todos, los AATS de 25 de julio de 2019 (RCUD 4050/2015 ) y 12 de julio de 2022 (R. 25/2022 ), conlleva lo siguiente:

"1) En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de ?sentencias o resoluciones judiciales o administrativas? firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

2) La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) Las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) Que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso. y c) En el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

3) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

4) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso su alcance en la propia sentencia o auto que haya de dictar."

Esto es, el art 233 de la LRJS , sobre admisión de documentos nuevos, parte de la regla general de la inadmisibilidad al respecto y sólo, a modo de excepción ("no obstante"), alude a documentos "decisivos" para la resolución del recurso que no hubiera podido la parte aportar anteriormente por causas que no le fueran imputables, o cuando pudiese sustentar la revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

A lo anterior cabe añadir, sobre la aportación de resoluciones de diversos Tribunales, lo indicado, por todos, en el ATS de 19 de diciembre de 2019 (R. 812/2019 ): "(...) Cuando el art. 233.1 LRJS admite la posibilidad de aportar alguna sentencia o resolución judicial firme, se refiere tan solo a las que de alguna forma puedan afectar a las partes del litigio y que por este motivo resulten relevantes para su resolución, que no a aquellas que se pretenden incorporar únicamente a los efectos de poner en conocimiento de esta Sala la existencia de una determinada doctrina jurídica sobre las mismas o similares cuestiones que son objeto del proceso y que por esta naturaleza jurídica ya son sobradamente conocidas por este Tribunal, que deberá tenerlas en cuenta en caso de que resulten vinculantes sin necesidad de que ninguna de las partes traiga a la causa una copia de las mismas."

Del mismo modo, sobre el contenido de la solicitud de admisión, la Sala IV ha señalado que el recurrente debe argumentar sobre las razones por las que debería acordarse la admisión documental. En este sentido, el ATS de 6 de noviembre de 2017 (R. 1496/2017 ), expresamente dice: "(...) el recurrente se limita a aportar esos documentos sin ni siquiera argumentar de manera detallada las razones por las que considera que se cumplen los requisitos del artículo 233 LRJS , lo que conduciría a que este Tribunal hubiera de suplir tal carencia, abandonando el papel que legalmente le está reservado (...).", lo que lleva consigo que se rechace el referido documento.

TERCERO. - Mediante los ocho primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso: 158/2010), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011), 25-6-14 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

En cuanto al ordinal tercero, pretende el recurrente que se redacte en los siguientes términos: " El pasado día 15 de noviembre de 2021 la actora recibió el siguiente correo electrónico en el que se daba por finalizada su situación de teletrabajo, exhortándola a regresar a la oficina a partir del día 22 de noviembre en un sistema híbrido de turnos rotativos.

La actora al día siguiente solicitó la posibilidad de continuar con la prestación de servicios en su modalidad de teletrabajo. A dicha solicitud la trabajadora no recibió respuesta alguna, por lo que tuvo que reiterarla en fecha 19 de noviembre, además de contactar telefónicamente con D. Domingo. Tan solo tras su insistencia recibió el siguiente e-mail posponiendo su incorporación a la oficina" , lo que basa en los documentos que obran a los folios que cita al desarrollar el motivo.

No puede prosperar por ser absolutamente irrelevante y además en ningún caso que la empresa obstaculizará la pretensión de la actora por el hecho de que se comunicara el 22 de noviembre de 2021 en lugar del mismo día en que formula la petición -17de septiembre- o al siguiente a su petición, no existiendo tampoco constancia de la fecha en que se realizó la comunicación previa telefónica por la empresa y si esta tuvo origen en una llamada de la trabajadora o de la empresa.

El ordinal cuarto pretende que el primer párrafo se redacte con siguiente texto: "Habiendo resultado infructuosa la vuelta a la oficina propuesta en fecha 22 de noviembre por motivos operativos de INTRUM, la misma fue retrasada, para la totalidad de la plantilla, hasta el día 9 de diciembre. En ese contexto, en fecha 30 de noviembre de 2021, Doña Tania recibe nuevo correo en referencia al proceso de desescalada, esta vez para regresar en fecha 9 de diciembre de 2021." , y que se adicionen dos párrafos inmediatamente anteriores al último con el siguiente "Ese mismo día, por parte de otra de las trabajadoras afectadas se envía correo electrónico a la empresa, tanto en su nombre como en el de la Sra. Tania pidiendo que se reconsiderase su vuelta físicamente a la oficina, ya que el nivel de contagios por COVID estaba en cifras muy altas y debían trasladarse en transporte público, además de que se daba la circunstancia de que ambas eran madres y el riesgo de contagiar a sus familias era elevado.

Tras acudir a su puesto de trabajo en fecha 10 de diciembre de 2021, pues no se atendieron sus solicitudes, la trabajadora apenas pudo prestar servicios, pues se le había asignado el mismo puesto que a otra compañera, además de que ni siquiera estaba dotado de torre para el ordenador, lo que se puso en conocimiento de la empresa vía email de 13 de diciembre de 2021.

Como continuaban las incidencias, de nuevo se suspende el proceso de desescalada, informado la empresa que podía continuar con el teletrabajo hasta el día 17 de enero de 2022, fecha que fue posteriormente ampliada hasta febrero.", redacción lo que basa en los documentos que obran a los folios que cita al desarrollar el motivo.

No se accede a la modificación del primer párrafo, pues no se desprende expresamente de los documentos que reseña la recurrente, habiendo de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

No se accede a la adición del primer párrafo que pretende incorporar al figurar esos extremos básicamente en la redacción que ofrece la juez de instancia.

Por lo que se refiere al segundo párrafo, se accede a incorporar inmediatamente antes del último párrafo que la actora se incorporó al puesto de trabajo el día 10 de diciembre de 2022, pero no otros extremos, pues sin perjuicio de que existieran incidencias como consecuencia del retorno al centro de trabajo, no existen elementos que permitan concluir si se trabajó mucho o poco y respecto al correo que obra al folio 63 fue remitido por la actora, sin que exista contestación al mismo, por lo que se trata de una manifestación de parte.

También se entrecomilla como solicitado el último párrafo que ya figura en el relato fáctico de la sentencia, siendo por ello irrelevante por ello hacer pronunciamiento alguno al respecto

En cuanto al ordinal séptimo pretende que se redacte con arreglo al siguiente tenor literal: " D. Victoriano, pareja de la actora y padre de sus hijos menores, presta servicios de lunes a viernes en horario de 08:00 a 18:00 horas ", lo que basa en el documento que obra al folio 59 de autos.

No puede prosperar tal pretensión, pues de una parte se trata de una testifical encubierta que de conformidad con lo reseñado en el apartado b) del artículo 193 y el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no es apta para revisar el relato fáctico y de otra no ofrece suficientes garantías de veracidad al haber sido elaborado por el compañero de la actora.

La redacción que propugna para el ordinal octavo es la que sigue: "Con fecha de 04.03.2022 la actora solicitó a la empresa demandada reducción de su jornada de trabajo diario por razón de guarda legal de un menor de 12 años conforme a una jornada semanal de 30 horas y horario de lunes a viernes de 10:00 a 16:00 horas; la empresa demandada aceptó su solicitud con efectos de 07.03.2022. Motivado por tal reducción de jornada a la trabajadora se le retiraron los cheques restaurante que había venido percibiendo desde su contratación hasta febrero de 2022", lo que basa en los documentos que obran a los folios 100 y 102 y 70 y 71 de autos.

La adición que se pretende incorporar resulta irrelevante pues no se alude a tal extremo en la los motivos jurídicos del recurso.

Por lo que se refiere al ordinal noveno interesa que se ajuste al siguiente redactado: "La empresa demandada ha implantado un sistema de trabajo conforme el cual los trabajadores sucesivamente asisten presencialmente al centro de trabajo una semana martes y jueves y la semana siguiente asisten presencialmente al centro de trabajo lunes, miércoles y viernes. De los 251 trabajadores del centro de DIRECCION003, tan solo 56 están en la misma modalidad de esporádico que África. Existen trabajadores en la empresa en modalidad de teletrabajo al 100%" , lo que basa en el documento 5 aportado por la empresa consistente en pen drive que obra al folio 130, el documento 13 aportado por la actora que oba al folio 73 y de la prueba testifical.

Lo primero que debemos resaltar es que la prueba testifical no es apta para revisar el relato fáctico como ya se ha dicho anteriormente.

Por lo que se refiere al pen drive se indica que en el denominado "Trabajo diario covid" en la pestaña "bbdd empleados" en la columna P "estatus teletrabajo" se distinguen 3 situaciones, teletrabajo, cotidiano y esporádico, existiendo un total de 1910 filas que se corresponden con empleados y que en la fila 707 aparece la actora cuyo estatus de teletrabajo es esporádico y de esas 1910 filas que se relacionan tan solo 658 filas están en la misma modalidad que la actora y que habría 680 empleados que están en el estatus de teletrabajo.

No se pueden tener en cuenta las manifestaciones que realiza la recurrente, pues como la misma indica existen 1910 filas o lo que es lo mismo 1910 empleados y respecto a cada uno de ellos se indica su nombre, el de la Unidad organizativa en que presta servicios y su estatus, pero no indica la actora que empleados de esos 1910 prestan servicios en el centro de trabajo que denomina DIRECCION003 ni cuales están asignados al Banco de Sabadell ni el estatus de cada uno de ellos, de modo que por la otra parte al impugnar el recurso pudiera efectuar las correspondientes alegaciones, pues en la práctica lo que pretende el recurrente es que esta Sala realice una nueva valoración de un documento en el que figuran 1910 trabajadores, sin precisar en cual o cuales sustenta la literalidad del texto que propone, por lo que no cabe hablar de error evidente, patente y directo en la valoración de la prueba documental y consecuentemente se rechaza la referida revisión del relato fáctico.

En cuanto al documento 13 que obra al folio 72 recoge las manifestaciones que realiza el presidente del comité de empresa en las que indica se habría ratificado, pero además de no contener las precisiones que afirma la actora, en realidad se está como se viene a reconocer ante una testifical documentada y de acuerdo con lo reseñado anteriormente no es apta para revisar el relato fáctico.

El ordinal decimo pretende que se ajuste al siguiente tenor literal: " Entre los cometidos propios de su categoría profesional la actora atiende la valija del departamento en el que presta servicios sin que exista ninguna otra tarea que tenga que realizar físicamente en el centro de trabajo, pues no se celebran reuniones presenciales ni se revisa el correo recibido en la empresa", lo que basa en los documentos que obran a los folios 144 a 146 y 151 y 152 y en que no se desprendería de documento alguno, así como en la prueba testifical.

No puede prosperar la pretensión que realiza la recurrente, pues el hecho de que los correos que obran a los folios 144 a 146 contengan un enlace a una reunión vía " DIRECCION005" no implica que todas las reuniones se hicieran en remoto y no de forma presencial y se reitera lo ya reseñado respecto a la prueba testifical.

También interesa la modificación del ordinal undécimo para el que ofrece la siguiente redacción: "La empresa demandada mantiene negociaciones con el Comité de Empresa a fin de instaurar en la empresa una política de teletrabajo, si bien de manera unilateral las negociaciones se encuentran paradas desde el pasado mes de septiembre", lo que basa en la prueba testifical y se rechaza porque como ya se ha reseñado no es apta para revisar el relato fáctico.

Finalmente propone la siguiente redacción para el ordinal duodécimo : "En el departamento del banco Sabadell al que la actora está adscrita, prestan servicios noventa y un trabajadores, de los que siete disfrutan de medidas de conciliación familiar, y sesenta han sido desescalados, estando prevista la desescalada del resto conforme al sistema de trabajo existente en la empresa", lo que basa en el documento 5 aportado por la empresa consistente en pen drive que obra al folio 130, en el folio 132 y en el documento que se ha aportado junto con el recurso.

Partiendo de que no se ha admitido el documento aportado por la actora, debemos resaltar la mención que se hace al pendrive y reiteramos lo ya reseñado respecto a la modificación que se interesaba del ordinal noveno y el documento que obra al folio 136 no acredita la exactitud de la afirmación que realiza la actora y además el que no se aluda a hijos menores de algunos empleados no es suficiente, pues la conciliación de la vida familiar y laboral puede responder al cuidado de familiares hasta 2º grado de consanguinidad, por motivos de edad, enfermedad o accidente que impida al familiar valerse por sí mismo, modificando tan solo el error material referido la departamento del Banco al que la actora está adscrita que es el del Banco de Sabadell.

CUARTO. - El primer motivo tercero del recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.

Sostiene la recurrente que la empresa al denegar la pretensión de la actora se limita a realizar afirmaciones vagas e imprecisas al indicar que obedece a "razones de organización interna", "mejorar la eficiencia del servicio" (documento 3.4- folio 107) o "razones organizativas" (documento 3.2-folio 105) sin especificar mínimamente las mismas", habiendo reconocido que no existían quejas de los clientes y que no le fue hecha ninguna proposición viable y añade que tan solo se ha accedido a la pretensión de dos empleadas a diferencia de lo que ocurre con la recurrente -no consta en el relato fáctico y que por la empresa se aportó documental que no era la que había solicitado la recurrente y no la que efectivamente interesó -no se alega que se hubiera efectuado la oportuna protesta en el acto del juicio-.

El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores dispone: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ."

Para resolver la cuestión debemos partir de los extremos que figuran en el relato factico y de aquellos otros que con ese valor figuran en la fundamentación jurídica, indicándose en el fundamento jurídico primero que "Conforme han puesto de manifiesto la totalidad de testigos que ha depuesto en la vista oral y se desprende de los correos electrónicos aportados a las actuaciones, ha existido una negociación previa entre las partes a fin de garantizar el derecho postulado en demanda, siendo ofrecidas a la accionante las posibilidades existentes para la empresa demandada a fin de conciliar la situación personal de la accionante con la necesidad de su prestación de servicios, flexibilizando tanto su entrada y salida al trabajo, como su asistencia a reuniones, extremo que por sí solo impide estimar el alegato de la accionante relativo a una vulneración de sus derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta que la actora, como el resto de trabajadores de la empresa demandada, tras la desescalada realizada por la empresa demandada una vez han culminado las medidas que implantó en un momento dado por razones sanitarias derivadas de Covid-19, no debe acudir presencialmente todos los días al centro de trabajo, manteniendo dos o tres días, en semanas alternas, el teletrabajo. Ningún otro trabajador de la empresa demandada teletrabaja la totalidad de días de la semana, por lo que no puede entenderse causada discriminación de orden alguno, máxime si además es tenido en cuenta que la desescalada afecta a todos los trabajadores de la empresa tendido muchos de ellos hijos menores a su cargo, incluida la responsable del departamento donde la actora presta servicios, siendo objetivo el listado de trabajadores llamados a prestar servicios, que además en próximas fechas ha de ser ampliado hasta que alcance el total de la plantilla.", y aunque aceptáramos que el retraso que se produjo en la fecha final de incorporación física al puesto de trabajo se debiera a razones organizativas y no como se indica en ese mismo fundamento jurídico, a que la actora hubiera pedido el retraso de su desescalada la empresa demandada habiendo accedido a ello la empresa, lo cierto es que también se indica que "... que los dos testigos que han expuesto en la vista oral han señalado que existe una negociación con el Comité de Empresa en curso a fin de consensuar un sistema de trabajo en el empresa que compatibilice la prestación de servicios presencial con la prestación de servicios en la modalidad teletrabajo.", y que en el fundamento jurídico segundo se indica que "La actora en su condición de letrada adscrita al departamento del Banco Sabadell, debe acudir algunos días, no todos, presencialmente a prestar servicios pues, conforme precisó en la vista oral la testigo Dña. Josefina, responsable del departamento legal, debe revisar la valija que se recibe en el centro de trabajo, atender el correo, extremo éste esencial habida cuenta de posibles plazos procesales a los que atender y asistir a reuniones de coordinación del servicio, dado el cambio de estructura que se ha producido en el departamento, que exige una actuación unitaria en la prestación del servicio." , por lo que entendemos que no se han vulnerado los preceptos indicados y procede consecuentemente desestimar la demanda.

QUINTO. - El último motivo del recurso, formulado como el anterior al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del criterio que sostienen diversas resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia y Juzgados de los Social.

No puede prosperar el motivo, pues a los efectos del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la doctrina de suplicación contenida en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia si bien tienen un indudable carácter ilustrativo no constituyen jurisprudencia a efectos de este recurso y es que conforme se desprende de lo establecido en el artículo 1.6 del Código Civil tan solo se puede considerar jurisprudencia la emanada de las sentencias del Tribunal Supremo en sentencias dictadas al resolver recursos de casación para la unificación de doctrina, lo que no acaece con las invocadas en el motivo, que no constituyen jurisprudencia, de ahí que en principio el motivo deba rechazarse dada su defectuosa formulación puesto que es necesaria la cita de los normas sustantivas infringidas y el recurso solo se refiere al criterio de sentencias de Juzgados de lo Social o de Tribunales Superiores de Justicia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Tania contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de Madrid con fecha 5 de mayo de 2022 en autos 277/2022, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa INTRUM SERVICING SPAIN SAU en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0843-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0843-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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