Sentencia Social 691/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 669/2022 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara procedente el despido de la demandante, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa:

1.- En el primer motivo la revisión del hecho probado cuarto proponiendo la siguiente redacción:

" (...).- Los días en los que realizó el seguimiento no he quedado acreditado que la actora no visitase a los médicos que reportó en su reporte de actividad, ni que no hiciese los kilómetros que reportó."

La STCo, Sección Primera, nº 24/84, recurso nº 96/1983, de 2/02/1984, ha dicho:

"Ni jurídica ni lógicamente es lo mismo decir que está probado que alguien no ha sido autor de un hecho, que afirmar que no está probado que alguien es autor de ese mismo hecho"

Los hechos negativos no pueden incorporarse a la relación fáctica. No es factible la constancia como hechos probados de datos no acreditados.

La revisión se desestima al contener hechos negativos y valoraciones impropias del relato de hechos.

2.- En el segundo motivo la revisión del hecho probado octavo proponiendo la siguiente redacción:

"se da por reproducida la factura del móvil de empresa del que disponía la actora del mes de noviembre de 2021, en la que se constata que falta una de las hojas de la misma y que durante el mes de noviembre de 2021 se realizaron 83 llamadas a móviles no Vodafone, 15 llamadas a móviles Vodafone siendo la duración total de esas llamadas 914:04 minutos en móviles no Vodafone, y 70:59 minutos a móviles Vodafone."

La revisión se desestima al no citar documento del que se desprenda directamente la redacción pretendida.

3.- En el tercer motivo la revisión del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción:

"Desde el 11-3-2013 la actora cuenta con reducción de jornada por cuidado de hijos menores de 12 años, con jornada de 35 horas semanales en horario de 9 a 16 horas de lunes a viernes, aunque la actora no cumple rigurosamente esos horarios con el beneplácito de la empresa."

La revisión se desestima al contener una valoración "con el beneplácito de la empresa", que es impropia del relato de hechos.

TERCERO.- En el cuarto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción de los artículos 55 del ET y 108 de la LRJS. En síntesis, expone que no han quedado acreditados los hechos relatados en la carta de despido; que la única prueba que la empresa aporta para acreditar los presuntos incumplimientos consiste en una prueba testifical en la que uno de los testigos no acudió al acto de juicio a contestar a las preguntas que se le pudieran realizar, sin que se haya confirmado que lo que figura en el informe sea cierto; que las pruebas de la parte demandada acreditan que el informe no establece los hechos tal y como ocurrieron, al estar la demandante en Madrid cuando la detective mantiene que estaba en su casa; que se ha acreditado que el horario realizado no era riguroso y que la empresa permitía realizar trabajos fuera de ese horario e igualmente ha quedado acreditado que se realizaron numerosas llamadas en las fechas de seguimiento en las que se efectuaron algunas de las visitas médicas a distancia y otras presenciales.

Para la resolución del motivo debemos partir del relato fáctico del que se desprenden los siguientes hechos esenciales:

1.- Desde el 30/06/2003, la demandante presta servicios para la demandada con la categoría de visitador médico y un salario diario con prorrata de pagas extras con todos los conceptos de 104.98 euros.

Desde el 11/03/2013 cuenta con reducción de jornada por cuidado de hijos menores de 12 años, con jornada de 35 horas semanales en horario de 9 a 16 horas de lunes a viernes.

2.- En fecha 10/12/2021 se inicia expediente sancionador y el 17/12/2021 se notifica despido disciplinario con efectos de ese día.

3.- La demandante realiza funciones de venta médica en la zona centro de Madrid. Actualmente se dedica a línea de ventas en Oral Care debiendo visitar presencialmente a odontólogos principalmente y visitas a farmacias. Las funciones a realizar son: Promocionar y vender los productos de la compañía a su cartera de clientes de manera presencial. Mantener, fidelizar y desarrollar la cartera de clientes. Cumplimentar diariamente las tareas administrativas.

4.- El 15/11/2021 la demandante abandona su domicilio a las 8:24 horas en el vehículo de empresa, Volkswagen Touran matrícula ....XKW dirigiéndose a un colegio de la localidad de DIRECCION000 en que reside y deja a un niño en la puerta del colegio y reanuda la marcha accediendo a un parking público.

Después se dirige a la CALLE000 y accede al chalet situado en el núm. NUM003. 20 minutos después abandona el inmueble y reinicia la marcha con el vehículo hasta una gasolinera donde reposta gasolina dirigiéndose posteriormente a su domicilio al que accede a las 9.59 horas en el que permanece hasta las 15.20 horas. A esa hora sale del garaje a bordo del vehículo acompaña por un hombre y se dirige a la AVENIDA000 a un restaurante que está cerrado por lo que regresan al vehículo dirigiéndose a la AVENIDA001. Accede al restaurante DIRECCION001 las 15:43 estando en el mismo hasta las 16 horas. Según el reporte de actividad de ese día expone haber realizado la siguiente:

De 9 a 9:30 visita a la doctora Tania en DIRECCION002, y a la doctora Visitacion en DIRECCION002.

De 10 a 10:30 visita al doctor Pedro Enrique en DIRECCION000.

De 11 a 11:30 visita al doctor Alejandro en Madrid.

De 11:30 a 12 visita al doctor Anibal en Madrid.

De 12 a 12:30 visita al doctor Artemio en Madrid.

De 13 a 13:30 visita a la doctora Ascension en Madrid.

De 14 a 14:30 visita a la doctora Camino en DIRECCION000.

De 15 a 15:30 visita a la doctora Clara en DIRECCION003.

De 15:30 a 16 horas visita a la doctora Elena en DIRECCION003, y a la doctora Encarna en DIRECCION003.

Ese día remitió un gasto de comida en el restaurante DIRECCION001 con dos menús. Y pasa un kilometraje de 108,9 kms.

El 16/11/2021 la demandante abandona su domicilio junto a la persona que le acompañaba el día anterior en su domicilio. Se detiene en el concesionario Volkswagen Jarmauto donde conversa con unos operarios del taller.

Diez minutos más tarde sale del concesionario y lava el coche en una estación de servicio. Después se dirige a su domicilio y estaciona el vehículo. Se dirige a un establecimiento y realiza la compra y entra en el parking de su domicilio permaneciendo en el mismo desde las 10:22 a 13:21 horas. A esa hora sale de su domicilio con el vehículo y se apea para dirigirse al Centro Médico Levante sito en la CALLE001. A las 14.05 lo abandona y se dirige a su coche para entrar en el parking de su inmueble donde permanece hasta las 16 horas.

En el reporte de actividad de ese día expone la siguiente:

-De 9 a 9:30 visita a la doctora Melisa en Madrid.

De 10 a 10:30 visita al doctor Lorenzo en Madrid.

De 11 a 11 visita a la doctora Rafaela en Madrid.

De 11:30 a 12 visita al doctor Nicanor en Madrid.

De 12 a 12:30 horas visita al doctor Plácido en Madrid, y a la doctora Teodora en Madrid.

De 12:30 a 13 visita a la doctora Zaira y doctora María Inés en Madrid.

De 13:30 a 14 horas visita a la doctora Carlota en Madrid.

De 14 a 14:30 visita al doctor Ángel Daniel en DIRECCION005.

De 14:30 a 15 horas visita a la doctora Isidora en DIRECCION006.

Y de 16 a 16:30 horas visita a la doctora Florencia en DIRECCION000.

Ese día remitió como gasto un ticket de comida del Grupo Fishlab S.l. sito en DIRECCION000, de 36,70 euros. Y haber realizado un kilometraje de 111,9 kms.

El día 18/11/2021 estuvo en su domicilio desde las 9 a 11:50 horas abandonando el mismo a esa hora a bordo de su vehículo acompañada de la misma persona que en los días anteriores. Se apea del mismo en la AVENIDA002 NUM000. Abandona el inmueble a las 12:08 horas y espera a su acompañante en el vehículo hasta las 12:21 horas. A las 12:32 entra en un parking público. Minutos después llega un niño caminando y sube a la parte de atrás del vehículo e inicia la circulación. Después se dirigen a un centro escolar para continuar más tarde la circulación hasta el núm. NUM003 de la CALLE000 estacionando el vehículo y entrando en la vivienda a las 12:45 horas que abandonan a las 14:27 horas. A las 14:32 accede al parking público AVENIDA003 y el menor se baja del coche, su acompañante abandona el vehículo en el intercambiador de AVENIDA004 y la demandante llega a su domicilio a las 15:26 en que permanece hasta las 16 horas.

El reporte de actividad de ese día fue el siguiente:

-De 9 a 9:30 visita a la doctora Filomena en Madrid.

De 9:30 a 10 visita al doctor Juan Luis en DIRECCION008.

De 10 a 10:30 visita al doctor Abelardo en Madrid. De 10:30 a 11 visita a la doctora Sabina en Madrid.

De 11 a 11:30 visita al doctor Augusto en Madrid.

De 12 a 12:30 visita al doctor Benjamín en Madrid.

De 12:30 a 13 horas visita al doctor Cecilio en Madrid.

De 13:30 a 14 visita al doctor Cornelio en Madrid, y a la doctora Angelina. De 14 a 14:30 visita a la doctora Adela en Madrid.

De 14:30 a 15 visita a la farmacia de Ángela en Madrid.

De 15:30 a 16 horas visita a la doctora Caridad en DIRECCION003.

De 16 a 16:30 visita al doctor Juan Luis en DIRECCION008.

Como gastos del día 18 la demandane remite un ticket de comida en el restaurante DIRECCION009 sito en DIRECCION000. Y un kilometraje de 96,3 kms. Y un kilometraje de 96,3 kms.

El día 19 no abandonó el domicilio desde las 9 a 16 horas.

El reporte de actividad de ese día es el siguiente:

-De 9 a 9:30 visita al doctor Romeo en DIRECCION010.

De 9:30 a 10 visita a la farmacia de Severino en Madrid.

De 10 a 10:30 visita a la doctora Manuela en Madrid.

De 10:00 a 11 visita al doctor Cecilio en Madrid.

De 11 a 11:30 visita al doctor Jose Augusto en Madrid.

De 11:30 a 12 visita al doctor Luis María en Madrid.

De 12:30 a 13 visita a la doctora Raquel y al doctor

Juan Francisco en Madrid.

De 13:30 a 14 visita al doctor Victor Manuel en DIRECCION000.

De 13:30 a 14 horas visita al doctor Anton en Madrid.

De 14 a 14:30 visita al doctor Belarmino en DIRECCION010.

De 14 a 14:30 visita al doctor Cipriano en DIRECCION003.

De 14:30 a 15 visita a la farmacia de Bibiana en Madrid.

Y de 13:30 a 17 visita a la farmacia de Emilio en DIRECCION008.

Como gastos de ese día aporta un ticket del establecimiento DIRECCION011 en Avda. DIRECCION004 NUM001 de Madrid. Y un gasto de kilometraje de 75,3 kms.

5.- La vivienda de la demandante tiene dos accesos a la calle. El seguimiento realizado se efectuó por dos personas, detectives privados.

En el reporte de actividad del día 24/11/2021 la demandante visita a la doctora Julia señalando como email personal DIRECCION012 que es el e-mail de su hija.

6.- Isidora indica por escrito que recibe visita de la demandante el 16/11/2021 en PASEO000 NUM002, y Zaira como administrador de la CLINICA000., en DIRECCION013 NUM003 de Madrid, que autoriza cesión de datos firmada el 16/11/2021.

Almudena por escrito señala que la demandante la ha venido visitando una vez al mes durante el año 2021 en horario de tarde de 16 a 20 horas. También visitaba por las tardes a la odontóloga Sra. Almudena.

7.- La empresa organizaba reuniones con los odontólogos por las tardes o fines de semanas, con carácter mensual, para promocionar los productos, a las que solían acudir todos los delegados, de manera voluntaria

8 .- En la política de liquidación de gastos de la red comercial de Isdin se incluyen el parking de zona azul que incluye todos los justificantes derivados de la actividad habitual por el concepto de aparcamiento con los límites máximos establecidos según la tarifa vigente. Se incluye el kilometraje, para lo que es preciso anotar los kilómetros iniciales en el campo correspondiente "km salida" y al mismo tiempo realizar la foto del cuentakilómetros. Al finalizar la jornada se anotan los kilómetros finales en el campo "km llegada" y se realiza foto del cuentakilómetros en ese momento. En el apartado dietas se incluye comida que da derecho a compensación cuando el empleado no pueda desplazarse a su domicilio. Se establece como norma cuando la última visita de la mañana se encuentre a más de 30 km del domicilio particular.

En el reporte de gastos de noviembre se incluye un ticket de estacionamiento de 15/11/2021 con inicio 14:05 y fin 14:45 del vehículo ....XKW, entre otros gastos.

9.- La actora disponía de móvil y en el mes de noviembre de 2021 realizó varias llamadas.

10.- Las funciones principales de la actora eran la visita presencial a médicos para mantener, conseguir y fidelizar la cuota de ventas de productos de la compañía, cumplimentando las tareas administrativas correspondientes.

También le competían visitas presenciales a farmacias pero en momentos puntuales.

La cuota de objetivos es conjunta para todo el equipo del que forma parte la actora que se compone de tres personas.

11.- En la Línea Oral Care en que desarrollaba sus servicios la demandante hay otras cuatro mujeres con reducción de jornada. Sólo ha sido despedida la parte actora.

Como señala la STS de 26/03/2014, recurso nº 158/2013, lo que plantea la recurrente " es lapropia valoración de la prueba, tratando de conseguir que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica."

La empresa despide por supuesta indisciplina o desobediencia en el trabajo, trasgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza en el desempeño del trabajo y disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. A este respecto la jurisprudencia unificadora en STS de 19/07/2010, recurso nº 2643/2009, ha señalado:

»(...) Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de" buena fe contractual", señalando, entre otras, en su STS/I 15-junio-2009 (recurso 2660/2004 ), que" Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009 , y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar", añadiendo que" La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe".

(...) Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del" incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que:

.A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

(...) 1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un" incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento."

La demandante que tenía jornada reducida de 9 a 16 horas y reporta actividad de visitas médicas, durante los días en que se efectúa el seguimiento los días 15, 16, 18 y 19 de noviembre, no visitó en ese horario a ninguno de los médicos ni farmacias que afirma en la información que facilita a la empresa, ni tampoco son acordes los gastos de comida, ni en consecuencia el kilometraje; aunque el domicilio de la trabajadora tiene dos accesos fueron dos los detectives encargados del seguimiento, para poder verificar las dos salidas y aunque pudieron efectuarse las visitas, en su caso, por la tarde, no se realizaron en el horario que tenía de 9 a 16 horas, y que le correspondía en virtud de la reducción de jornada que había solicitado. Y si por su conveniencia trabajaba por las tardes era a su libre voluntad y albedrío. Al igual que asistía por su interés a las reuniones mensuales que la empresa programaba con odontólogos y delegados que era voluntarias. Se ha constatado, que la demandante no verificó ninguna de las visitas médicas que reporta en su informe de actividad lo que constituye una grave contravención de la prestación básica que la incumbía con incumplimiento de la disciplina impuesta por la empresa, y transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, que convalida el despido efectuado. Como señala la juzgadora de instancia, las visitas que la demandante ha de realizar deben ser presenciales y no telefónicas, amén de que en los días referidos tampoco pudieron llevarse a cabo de modo telefónico porque las que efectuó fueron de escasos segundos, en un tiempo que es de imposible ejecución la exposición de su trabajo. Los recorridos que la parte actora reporta en muchos casos son incomprensibles en su trayectoria tal y como apunta la misiva del despido. A la actora en ningún momento se la ha acuciado ni exigido prestación de su labor más allá de las 16 horas, y si ha decidido realizar visitas después de ese horario ha sido por su propia iniciativa; ello no es excusa para inventar visitas médicas que no han tenido lugar en el horario establecido de 9 a 16 horas que es la jornada pactada y predeterminada.

Como expone la juzgadora de instancia, los hechos probados dibujan una conducta infractora que incurre en un incumplimiento grave de los deberes que incumben en la prestación laboral, con transgresión de la buena fe contractual, al dejar vacío la obligación mínima ínsita en el contrato de trabajo. La parte demandada articula una artimaña para defraudar la confianza depositada, a través de un reporte de actividad completamente ficticio durante varios días, incluyendo gastos que no están comprendidos en la política empresarial.

Estas conductas constituyen fraude, transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, además de indisciplina en las materias del trabajo. Con dicha actuación se quebrantan los deberes ínsitos y propios de la relación laboral de modo que ya no puede restaurarse, porque implica una transgresión de obligaciones básicas y conlleva una quiebra elemental, que encaja en la infracción tipificada del art. 54.2 d) y b) E.T. y concordantes del Convenio. Estamos ante una falta de la debida fidelidad y lealtad ínsita en la prestación laboral, que rompe la buena fe y confianza depositada, sin que sea posible que se reconstruya, ante la desconfianza que ha generado. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,