Sentencia Social 675/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 637/2022 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO : La actora prestó servicios para la empresa demandada hasta el 5 de agosto de 2021, fecha en la que fue despedida por causas organizativas. La sentencia recurrida desestima la demanda. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, consistente en que se adicione lo siguiente, a continuación de la frase "La actora prestaba sus servicios como Gestor/Asesor Laboral ostentando la categoría profesional de Titulado Superior": "Cargo objeto de debate en el presente proceso, en el que la parte actora defiende que, en el momento del despido y desde el cambio de centro de trabajo en septiembre de 2019, su puesto era el de directora del Área Laboral de JDA MADRID LEGALTAX, SL, cargo negado por las demandadas. Existe controversia en cuanto a su categoría profesional referida al puesto de trabajo que ostentaba en la empresa al momento de tener lugar el despido. Respecto de dicha discrepancia, según queda acreditado en el HECHO PROBADO SEPTIMO de la sentencia, la mercantil JDA adquirió la totalidad de las participaciones sociales de VV, momento en que se produjo un proceso de integración operativo entre ambas compañías teniendo como primer paso el traslado de todo el personal de VV al domicilio social de JDA sito en la calle Príncipe de Vergara de Madrid. Dicho proceso culminó con la fusión por absorción de JDA a VV según consta en autos, en la Escritura de fusión aportada y obrante en los folios 454 y siguientes, en fecha 19 de febrero de 2021 llevando a cabo las subrogaciones efectivas del personal con fecha 1 de marzo de 2021. Desde el momento del traslado, septiembre de 2019, la actora pone de manifiesto que fue designada como directora del Área Laboral de la fusión resultante que, si bien no tuvo lugar de facto hasta febrero de 2021, comenzó con esa venta de participaciones y traslado del personal, hecho negado por las demandadas alegando que en todo momento se mantuvo una diferenciación de empresas, con dos departamentos laborales, teniendo al cargo de cada uno de los departamentos a una persona distinta, por un lado Da Carina al cargo de VV y por otro Da Sonsoles al cargo de JDA. Encontrándonos ante esta disyuntiva, acudimos a la prueba existente, principalmente documental, en la cual nos encontramos que, si bien de facto, existía el mantenimiento de los dos departamentos definidos como JDA-VV y JDA-KRONOS, en tanto la integración de las carteras en un único programa informático tenia lugar, era Da Carina quien asumía, al haber sido nombrada como tal, las funciones de dirección y gerencia del departamento laboral unificado, hecho ratificado por sus propios superiores. Incluso en la propia prueba documental de las demandadas encontramos pruebas de este extremo. En este sentido nos encontramos con que es la propia actora quien determina el proceso a seguir por parte de ambas carteras (JDA-VV y JDA- KRONOS) ante la aprobación del Real Decreto Ley inicial relativo a las medidas del Gobierno frente COVID, correo electrónico de fecha 18 de marzo de 2020, documento 16 del ramo de prueba de la demandada VV y 13 del ramo de prueba de JDA obrante en autos folio 329, 330 y 554. Nuevamente en el ámbito de la pandemia, al señalar cómo deben administrarse ambas carteras en relación a la gestión de los Ertes, correo electrónico de fecha 4 de mayo de 2020, documento 14 del ramo de prueba de JDA obrante en autos folio 560. Siguiendo con esta línea de intervención el administrador de JDA D. Cosme, señala a la actora al frente de la organización conjunta del trabajo llegando a insistir en que se denominen como JDA para "ir teniendo sentimiento de grupo" correo electrónico de fecha 17 de marzo de 2020, documento 9 del ramo de prueba de la actora, obrante en autos folio 200 y 201, siguiendo en esta misma línea los documentos 10 y 11 del ramo de prueba de la actora, obrante en autos folio 202 y 205. Llegando dicho administrador a presentar en correo de fecha 20 de mayo de 2020, a un cliente de JDA, a la actora como Directora Laboral de Madrid dando por zanjado el asunto sobre la titularidad de dicho puesto, en donde a continuación hace referencia a Da Sonsoles como parte del Departamento Laboral pero sin designar ese puesto directivo, documento 8 del ramo de prueba de la actora obrante en autos folio 199. Cargo refutado por la socia directora de JDA Da Martina quien en correo de fecha 18 de mayo de 2020 y en relación a la firma de correo de la actora en la que consta su cargo dentro de la empresa, señala expresamente que le gusta que conste que la actora es la directora del área jurídico laboral documento 7 del ramo de prueba de la actora obrante en autos folio 196, frente al cargo correspondiente a Da Sonsoles, que pese a que con posterioridad la hayan nombrado con dicho cargo tras el despido de Da Carina, firmaba con el cargo de "Responsable Dpto Laboral" como consta en el correo electrónico de fecha 30 de marzo de 2020, al dirigirse a la actora solicitando ayuda profesional ante un cliente, documento 12 del ramo de prueba de la actora obrante en autos folio 206. Hechos constatados con la prueba de la participación de la actora como letrada en diversos procesos, documento 13 y 14 del ramo de prueba de la actora obrante en autos folio 206 y 207, o ser la persona que dirigiera el traspaso de las carteras unificado en un único programa de nominas, tal y como la testigo Da Sonsoles confirmaba en el minuto 1.09.05 de la vista. Llegando la propia empresa a otorgarle un Bonus anual en función de dicho cargo como queda acreditado en el HECHO PROBADO TERCERO obrando el mismo en el folio 34 de autos. Teniendo a la vista de todas las pruebas practicadas la certeza que efectivamente y tal y como señala la actora en su escrito de demanda el cargo que ostentaba al momento del despido era el de Directora del Área Laboral de JDA MADRID LEGALTAX, S.L.". Esta pretensión no ha de prosperar, pues se funda en el escrito de demanda y en las alegaciones de la parte actora en el acto del juicio, que no son prueba apta para la revisión, de conformidad con el artículo 193 b9 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, destacándose que la demanda no tiene la condición de prueba documental en sentido técnico procesal. Además, se funda en la documental obrante a los folios 70 y 195 a 208, sin justificar la pertinencia del motivo, concretando el documental concreto del que se extrae lo pretendido adicionar. Al respecto, se ha de destacar que, como declaró, entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2003, la cita global de documentos carece de valor y operatividad, ya que el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que apoya su pretensión revisora que demuestren el error del órgano judicial, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. Por lo tanto, no se accede a la supresión de los hechos probados octavo y noveno, ya que la suerte de estas revisiones dependía de la estimación de la revisión del hecho probado segundo. Igual suerte desestimatoria ha de seguir el segundo motivo de recurso, en el que se solicita la revisión del hecho probado quinto, pues se funda en la prueba de correos electrónicos, que no tienen la condición de prueba documental en sentido técnico procesal.

SEGUNDO : La parte recurrente denuncia, como tercer y cuarto motivos de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 34.9 del Estatuto de los Trabajadores y el 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se alega, en el motivo tercero, que debe tenerse por acreditada la realización de horas extraordinarias y, en el cuarto, que éstas han de computarse para el cálculo del salario a efectos de despido. Pretende la parte recurrente que se tenga por acreditada la realización de horas extraordinarias por la actora, de un lado, por la revisión solicitada del hecho probado cuarto, -a la que no se ha accedido, por lo que ha de partirse de que no ha quedado acreditada la realización de horas extraordinarias-; y, de otro, por aplicación del artículo 94.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. Este precepto establece que "los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada". El tener por acreditadas las alegaciones de la parte en relación con la prueba documental no aportada sin justa causa, es una facultad del órgano judicial de instancia, a quien incumbe, con carácter exclusivo, la facultad de valorar libremente la prueba, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, por lo que no se aprecia la infracción denunciada por no haber hecho uso de esta facultad la juzgadora de instancia. Se desestima, consiguientemente, este motivo tercero de recurso y, por lo tanto, también el cuarto motivo, pues tampoco podrán computarse en el salario a efectos de despido.

TERCERO : La parte recurrente solicita, como quinto motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado décimo de la sentencia de instancia, consistente en que se sustituya la fecha del alta médica de la situación de incapacidad temporal; pretensión que no ha de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba en la que se funda, debiendo distinguirse entre la fecha del alta y la fecha de efectos económicos, cuando se agota el plazo máximo de incapacidad temporal.

CUARTO : La parte recurrente denuncia, como sexto motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que reseña. Se invoca que no ha quedado acreditada la concurrencia de la causa organizativa como justificadora del despido de la actora. De conformidad con el artículo 51.1.3º del Estatuto de los Trabajadores "se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado". Consta acreditado que el 30 de septiembre de 2019, la sociedad JDA pasó a ser socio único de VV tras haber adquirido la totalidad de las participaciones sociales de ésta. La actora prestaba servicios para ésta última y, JDA se subrogó en su relación laboral el 1 de marzo de 2021. Desde el mismo momento de la adquisición por parte de JDA de la empresa VV, se inició un proceso de integración operativo de ambas compañías. El primer paso fue el traslado del personal de VV al domicilio social de JDA. Como quiera que cada una de las sociedades utilizaba programas de gestión diferentes, durante los primeros meses (último trimestre de 2019) se estuvo gestionando cada una de sus carteras por separado, quedando como responsable del Área Laboral del JDA, una trabajadora y, la actora, de la parte correspondiente a VV. A principios del 2020 comenzóŽ una integración, de manera gradual, de las sociedades, lo que resultaba esencial para la integración definitiva de ambas carteras. No obstante, debido a la pandemia mundial generada por el coronavirus (COVID-19) y, al establecimiento de las medidas de contención de la crisis sanitaria, entre ellas, el teletrabajo, se optó por organizar el trabajo en dos equipos a los que denominaron "JDA VV", cuya gestión fue asumida por un trabajador y la actora y, el equipo denominado "JDA KRONOS", a cuyo mando quedó la otra trabajadora del área laboral, empleada de la referida empresa. Cada uno de estos equipos continuó encargándose de su propia cartera de clientes. El objetivo final de este proceso de integración era la creación de un departamento de asesoría laboral único. Desde un principio, desde VV, se postulaba a la demandante como la persona indicada para asumir la dirección del departamento laboral, una vez culminara el proceso de integración. Por escritura pública de 19 de febrero de 2021, se procedió a la fusión por absorción por parte de la sociedad JDA, de la sociedad VV, que se encuentra íntegramente participada por la sociedad absorbente. De lo expuesto, se ha de colegir que concurrió la causa organizativa que justificó el despido objetivo de la actora, derivadas de la unificación del área laboral. Por lo tanto, se desestima este motivo de recurso.

QUINTO : La parte recurrente solicita, como séptimo motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado de la sentencia de instancia, consistente en que se adicione al hecho probado undécimo lo siguiente: "Respecto del proceso de fecundación in vitro efectuado, dicha situación no es aislada en el tiempo, puesto que tal y como consta en el documento 4 del ramo de prueba de la actora, folio 193, la actora realizó tratamientos de fertilidad no solo en junio de 2020, sino también en agosto de 2020, en febrero de 2021 llegando a lograr un embarazo con gestación gemelar que finalizo con aborto espontaneo ante el que hubo que realizar varias intervenciones, siendo que en el momento de comunicación y efectividad del despido había iniciado un nuevo tratamiento, encontrándose en proceso de trasferencia embrionaria, en julio de 2021, realizando posteriormente trasferencia sin gestación en agosto de 2021. Situaciones que fueron comunicadas y ampliadas por la actora respecto del dato inicial de julio de 2020 mediante correo de fecha 22 de junio de 2021, obrante en autos folio 71, poniendo de manifiesto ante la empresa la situación que había padecido y en la que se encontraba". Esta pretensión no ha de prosperar, ya que se funda en una carta escrita por la actora que, como tal, no tiene la condición de prueba documental en sentido técnico procesal, por lo que no es apta para la revisión fáctica en el trámite del recurso de suplicación, a tenor del artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que le sirve de sustento. Igual suerte desestimatoria ha de seguir el octavo motivo de recurso, encaminado a que se adicione al hecho probado duodécimo lo siguiente: "Y de correo electrónico de fecha 22 de junio de 2021, obrante en autos folio, 71, tan solo un mes antes de efectuarse el despido". Y ello, porque el correo electrónico no es prueba documental en sentido técnico procesal, al recoger manifestaciones de parte.

SEXTO : La parte recurrente denuncia, como noveno motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de la doctrina judicial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que reseña, invocando que fue despedida por estar en situación de incapacidad temporal y, por ende, de forma discriminatoria por enfermedad, por lo que el despido ha de ser calificado como nulo. Como ha declarado, entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 602/2008, de 27 de enero de 2009, el despido motivado por la permanencia del trabajador en situación de baja por enfermedad durante un cierto tiempo, no debe calificarse como nulo, por no afectar al derecho a la dignidad de la persona, a la integridad y a la salud. Se reitera en la reseñada sentencia por el Tribunal Supremo, la calificación de improcedencia del despido motivado por "bajas médicas". Y recuerda la relación entre el principio de igualdad y la enfermedad y que, a los efectos de la calificación del despido, la enfermedad no constituye factor de discriminación, aunque lo sea de trato ilegal, por lo que la decisión extintiva por dicha causa no integra la nulidad. Estima que no es posible la asimilación entre el derecho a la vida y a la integridad física con la protección de la salud, pues éste último no es un derecho fundamental, sino un principio rector de la política social y económica y no puede ser objeto de la tutela extraordinaria que, para determinados derechos fundamentales, otorga la Ley, máxime cuando no está en juego el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal, sino más bien el derecho al trabajo. De todo lo expuesto, se extrae que no puede calificarse el despido nulo. Tampoco se puede considerar la situación del actor como de discapacidad. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2020 (Rcud 2684/2017) consideró que las bajas por incapacidad temporal, incluso con ulterior declaración de incapacidad permanente total, no acreditan la existencia de discapacidad a los efectos de la discriminación. Esta sentencia analiza la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentada entre otras, en la Sentencia de 11 abril 2013, HK Danmark ("Ring y Werge"), C-335/11 y 337-11, en la que había delimitado el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación y que, además, indicó que, tras la Decisión 2010/48 de la Unión Europea que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, esta Convención integra el ordenamiento jurídico de la Unión Europea. El artículo 1 de la Convención establece que las personas con discapacidad son las que tienen "deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". En el caso de autos, por tanto, no cabe equiparar la situación de la actora a la de una discapacitada a los efectos de considerar discriminatoria la extinción del contrato. Consiguientemente, se desestima este motivo de recurso.

SÉPTIMO : La parte recurrente denuncia, como décimo motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de la jurisprudencia que reseña, indicando que el despido trae causa del sometimiento de la actora a procedimientos de fertilidad, por lo que merece ser calificado de nulo por discriminatorio. El artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece que "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Si consideramos como indicio el proceso de incapacidad temporal en el que permaneció para someterse a los tratamientos de fertilidad, desde el 22 de junio de 2020 hasta el 13 de julio de 2021, debemos analizar, a continuación, si la empresa ha acreditado la existencia de una justificación objetiva y razonable del despido objetivo. Y, ha de concluirse que efectivamente, la empresa ha acreditado esta justificación y que la adopción de la medida es ajena a cualquier móvil discriminatorio, por dos razones. En primer lugar, por el largo periodo de tiempo transcurrido desde que se inició el proceso de incapacidad temporal hasta el despido que tuvo lugar el 5 de agosto de 2021, es decir, más de un año después del comienzo de la incapacidad temporal, lo que no casa bien con que el despido objetivo se hubiere producido por estar la trabajadora sometiéndose a tratamientos de fertilidad. Y, en segundo lugar, porque, como ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica cuarta de la presente sentencia, concurrió causa organizativa justificadora del despido objetivo de la actora. Por lo tanto, se desestima este motivo de recurso.

OCTAVO : La parte recurrente denuncia, como undécimo motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de la jurisprudencia sobre la garantía de indemnidad, alegando que el despido de la demandante es nulo por la vulneración de la misma. Consta acreditado que el 5 de abril de 2021, la trabajadora presentó demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo frente a las dos empresas demandadas, que ha dado lugar a los autos 379/2021, seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid. También presentó demanda en materia de reclamación de cantidad, admitida por Decreto de 6 de septiembre de 2021, autos 595/2021, del Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid. Y, por otro lado, el 14 y el 21 de julio de 2021, la actora y la empresa se enviaron una cadena de correos electrónicos, en los que la actora reclamaba el abono del complemento de incapacidad temporal. La demandante invoca que el despido de la empresa constituye una represalia por haber ejercitado estas acciones. Las Sentencias del Tribunal Constitucional 5/2003 de 20 de enero, 55/2004, de 19 de abril y 87/2004, de 10 de mayo, han declarado que el derecho consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los ejercita. Más concretamente, en el ámbito laboral, esta garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, según las Sentencias del Tribunal Constitucional 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre. Por lo tanto, la conducta empresarial motivada por haber ejercitado el trabajador una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, pues entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, a tenor del artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores. Ahora bien, en estos supuestos se traslada el onus probandi a la parte demandada, de forma tal que el trabajador debe acreditar la existencia de unos indicios razonables de que se ha producido la vulneración del derecho fundamental, pero una vez hecho esto, corresponderá a la empresa probar que su comportamiento no ha incurrido en la vulneración del derecho fundamental. No se trata de someter al empresario a una probatio diabólica, sino que la parte demandada deberá probar que su decisión se presenta razonablemente ajena al móvil atentatorio del derecho fundamental invocado. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Constitucional 38/2005, de 28 de febrero. Esta doctrina constitucional ha sido consagrada legislativamente en el artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, -transcrito en la fundamentación jurídica séptima-. Pues bien, si consideramos que la presentación de las dos demandas, sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reclamación de cantidad, respectivamente, constituyen indicios de la vulneración invocada, se habrá de analizar, si la empresa ha acreditado una justificación objetiva y razonable ajena a tal vulneración. Y, como ha quedado reseñado en la fundamentación jurídica séptima, la empresa ha acreditado la concurrencia de la causa organizativa, que constituye una justificación objetiva y razonable de la extinción. Por otro lado, obsérvese que la demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo se formuló después de la subrogación que tuvo lugar el 1 de marzo de 2021 y, la demanda se presentó el 5 de abril de 2021. Y, la demanda de reclamación de cantidad fue admitida con posterioridad al despido, por Decreto de 6 de septiembre de 2021. Además, la reclamación en correos electrónicos, no puede ser considerada un indicio de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de la garantía de indemnidad, del artículo 24 de la Constitución. Por lo tanto, se desestima este motivo de recurso.

NOVENO : La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 183 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y de la jurisprudencia que reseña. La suerte de este motivo estaba vinculada a la estimación de los encaminados a la declaración de nulidad del despido. Consiguientemente, al no haber quedado acreditada la vulneración de ningún derecho fundamental, no ha lugar a la condena a indemnización adicional alguna. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. No ha lugar a la condena en costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,