Sentencia Social 1045/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 776/2023 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid, mediante sentencia de 17 de febrero de 2023, en el procedimiento nº 276/20222, desestimó la demanda rectora de autos en que se solicitaba la declaración de nulidad del despido disciplinario que tuvo efectos de 16 de febrero de 2022 con vulneración de derechos fundamentales, con indemnización acumulada de 150.000 euros, o, subsidiariamente su improcedencia.

SEGUNDO.- Disconformes interponen recurso de suplicación tanto el trabajador como la empresa, esta última por cuanto a pesar de haber sido absuelta discrepa tanto de la antigüedad como del salario, recurso para el que está legitimada procesalmente al afectarle desfavorablemente la sentencia de instancia ( art. 17.6 LRJS) y ante la eventualidad de que se estimara finalmente el recurso del trabajador.

TERCERO.- Principiando por examinar el recurso del trabajador este destina el primer motivo, dividido en tres apartados, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, a la revisión fáctica, y en concreto:

A).- Del hecho probado segundo, a fin de suprimir del mismo que en fecha 15- 2- 2021 causó baja su esposa por agotamiento de plazo IT, cesando en la prestación de servicios en la empresa y recibiendo liquidación y finiquito, y para añadirle lo que sigue en referencia a su esposa:

" En fecha de 20 de octubre de 2022 (folio 198) fue declarada en situación de incapacidad permanente en grado de total a partir del 1 de septiembre de 2022 y por tanto con el contrato en suspenso y no extinguido por expresa disposición legal, aquejada de una "neuropatía subcronica de nervio escapular dorsal derecho con limitación a la fijación escapular derecha neuropatía grado moderado nervio cubital derecho pinza y garra."

Que tal trabajadora siguió ostentando la representación durante la prórroga de la IT y tras la declaración de IP e hizo constar su disconformidad y se negó a firmar el acta de 25 de noviembre de 2019(148), así como la de 22 de diciembre de 2020 (151), la de 18 y 21 de junio de 2020 (155 y 152) y la prórroga del erte de fecha 28 de diciembre de 2021 (181 a 184), esto último ya en situación de incapacidad permanente total".

B).- Adicionar un nuevo hecho probado tercero bis con esta redacción (los énfasis y el subrayado son suyos):

(sic) "Qué con fecha 7 de octubre de 2021 (folio 143) se convocó al trabajador para que se reincorporase con carácter inmediato a la empresa el siguiente 11 de octubre al 60% de su jornada en turno rotativo de mañana tarde y noche.

Qué dicho llamamiento fue revocado al día siguiente, viernes 8 de octubre, a las 22,33 de la noche (folio 146) mediante correo o del siguiente tenor literal:

Nos dirigimos a usted en relación al expediente de regulación de empleo por fuerza mayor de la empresa a COMAR INVERSIONES DE CAPITAL SAU.

Pues bien pese a la comunicación enviada en el día de ayer donde se le notificará a la reincorporación el próximo día lunes 11 de octubre de 2021 le comunicamos que queda sin efecto, continuando usted al 100% en ERTE no siendo necesarias incorporación al haberse cubierto el puesto con otro trabajador".

C).- Adicionar un nuevo hecho probado décimo-segundo, con esta redacción:

" En el cuadrante provisional de los días 31 de enero a 6 de febrero (colgado con el título de próxima semana) no aparecían los turnos del trabajador. (folio 188").

CUARTO.- Ninguna de las revisiones puede ser aceptada.

En cuanto a la primera, dado que no hay error in facto para eliminar del hecho probado segundo que "La Sra. Dolores era miembro del comité de empresa; en fecha 15-2-2021 causó baja por agotamiento de plazo IT, cesando en la prestación de servicios en la empresa y recibiendo liquidación y finiquito ."

A ello uniremos que en el fundamento de derecho primero, párrafo tercero, el Juez a quo ya señala que las particularidades laborales del Sr. Plácido así como de su esposa la Sra. Dolores resultan del examen de los documentos n° 6 y n° 7 de la demandante, y n° 4, n° 15 y n° 17 de la demandada, motivando de este modo los elementos de convicción y habiendo valorado la prueba con las amplias facultades que le reconoce el artículo 97.3 LRJS. Y, en particular, el documento n° 17. Especialmente elocuente son los folios 317 a 319, que se corresponde al documento de liquidación y finiquito de la Sra. Dolores (folio 318), esposa del recurrente, en el cual se constata que la misma, tal como se recoge en Sentencia, causó baja el 15/02/2021 por agotamiento de IT, lo cual queda corroborado con el folio 319, consistente en la Resolución de sobre reconocimiento de baja de la TGSS, en el cual se constata la baja por agotamiento de IT en la fecha indicada.

Tampoco explica sobre su pertinencia y fundamentación para alterar el signo del fallo, y en cuanto a las adiciones que propugna no guardan relación con el objeto del pleito que no es otro que el despido disciplinario del Sr. Plácido, por incumplimiento graves y culpables de sus obligaciones contractuales, consistente en la no asistencia a su puesto de trabajo cuando fue requerido para ello, tras tener su contrato suspendido por un expediente de regulación de empleo.

En cuanto a la segunda revisión es irrelevante, además de que se basa en documentos que ya han sido valorados por el Juez a quo, conforme pone de manifiesto en el Fundamento de Derecho Primero cuando se refiere a las circunstancias relativas al ERTE, desafectaciones y las comunicaciones vía correo electrónico entre la empresa y el Sr. Plácido, aportadas por ambas partes.

En cuanto a la tercera, dado que introduce hechos en negativo, siendo que el relato fáctico ha de limitarse a los hechos en positivo, sentencia del TS de 30-9-2010, rec. 186/2009. Y de pretender incluirse aquellos que sean negativos, esa misma resolución subraya su excepcionalidad, limitándolos a: "cuando la "ausencia del hecho" pueda trascender -al menos teóricamente - a la parte dispositiva". Siendo también interesante a estos últimos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal, cuando recuerda que: "...respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario...".

QUINTO.- En el segundo motivo, por el cauce del apartado c) del artículo c) del artículo 193 LRJS, y por las razones que expone, denuncia infracción de los artículos 54, 47 ET, y 15 del Convenio Colectivo de aplicación propio de la empresa, así como concordantes y la Jurisprudencia que los interpreta, e inaplicación de la doctrina gradualista, infracción del principio de legalidad y tipicidad y del 24 y 25.1 de la CE.

Lo que ha quedado acreditado es que el actor no acudió a su puesto de trabajo el 05/02/2022, ni ningún día posterior, hasta que finalmente fue despedido disciplinariamente, con efectos del 16/02/22, tras ser desafectado del ERTE, decisión de desafectación adoptada por la empresa atendiendo a razones productivas tras el acuerdo a que llegó previamente con la comisión negociadora. Pese a que el trabajador adujo ante la empresa para justificar su falta de presentación al puesto de trabajo problemas de conciliación familiar, (HP 4°, 5°, 6°) lo cierto es que ocultó la verdadera razón, cual era que se encontraba trabajando en otra empresa -del mismo sector- con coincidencia horaria (HP 8°). También ha quedado evidenciado que el demandante tenía reconocido el derecho a no coincidir en horarios de trabajo con su esposa (Sra. Dolores), pero sin concretar su horario de trabajo, si bien su esposa causó baja en la empresa por agotamiento de IT el 15/02/2021, un año antes del despido (HP 2°). Consta también como la empresa, en reiteradas ocasiones, le recuerda su obligación de incorporarse al puesto de trabajo, (HP cuarto a sexto); en el mismo mes de febrero de 2022, la empresa reincorporó del ERTE vigente a un total de 30 trabajadores (HP 9°), incluido el actor.

SEXTO.- En contestación al reproche de corte jurídico del trabajador, que ya no mantiene en suplicación la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, sino la improcedencia, la Sala coincide con la sentencia recurrida en que estamos ante una orden legítima de la empresa que el día 2-2-2022 le comunica debía reincorporarse al puesto de trabajo en fecha 3-2-2022 en su horario habitual (22h00 a 6h00). Sin embargo, el actor se niega a cumplir lo ordenado reiteradamente pretextando presuntos incumplimientos laborales al no respetársele su concreción horaria, siendo que, primero, la reincorporación iba a tener lugar en el mismo horario que ostentaba con anterioridad y, segundo, el Sr. Plácido no tenía concreción horaria, sino el derecho a no coincidir con su esposa, quien, además, ya no prestaba servicios en la empresa desde un año antes.

En realidad, el verdadero motivo oculto por el que no se presenta a su trabajo era la coincidencia horaria con el otro empleo que tenía desde el 24-11-2021 en el DIRECCION001, sito en DIRECCION002 (en ningún correo electrónico se le comunica a la empresa la coincidencia de horarios).

Las ausencias a su trabajo no estaban así justificadas, y esto es ya suficiente para declarar la procedencia del despido, prescindiendo incluso de la desobediencia y transgresión de la buena fe contractual imputadas en la carta de despido.

Recordemos el Convenio colectivo aplicable (folio 364) tipifica como falta muy grave en su artículo 39 "Faltar al trabajo dos días, al menos, sin que exista causa justificada".

A nuestro modo de ver, la sentencia recurrida no ha contravenido la denominada teoría gradualista.

Al respecto constituye doctrina constante y notoria de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la que sostiene que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre infracción y sanción, aplicando un criterio individualizador en función de las peculiaridades del caso, las cuales adquieren la máxima significación en el orden decisorio, de manera que cuando se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas, la solución dependerá de las apreciaciones que en cada supuesto se hagan teniendo en cuenta su naturaleza y la circunstancias concurrentes, lo que introduce un elemento de singularidad que impide convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable.

Teoría gradualista que, como señaló el órgano de casación en la sentencia de 19 de julio de 2010 (Rec. 2643/2009), resulta asimismo aplicable a comportamientos que entrañan una transgresión de la buena fe contractual, de manera que el mero hecho de que el incumplimiento afecte a ese principio básico no basta para amparar la máxima sanción que prevé el ordenamiento jurídico laboral, debiendo verificarse, al igual que respecto de las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, si concurre la nota de la gravedad objetiva de la conducta así como ponderar las circunstancias susceptibles de atenuarla o agravarla, lo que implica que no sea forzoso convalidar el despido cuando la menor gravedad de los hechos y dichas circunstancias hagan procedente una sanción inferior.

Pero en el caso de autos, valorando las circunstancias concurrentes, nos encontramos con un comportamiento grave y culpable, sin una razón mínimamente consistente que atenúe la irregular conducta: ha faltado al trabajo desde el 3-2- 2022 hasta el 15-2-2022 ; ha sido advertido por correos de 4-2-2022, 5-2-2022 y 7-2-2022 de que su conducta suponía un incumplimiento de una orden empresarial y sus ausencias no estaban justificadas, sin que la conciliación familiar sirva como pretexto por lo ut supra argumentado, por lo que, en definitiva, no son de acoger los argumentos del trabajador recurrente que carecen de la virtualidad pretendida.

En consecuencia, la sentencia recurrida al declarar procedente la medida extintiva no infringió la normativa denunciada.

SEPTIMO.- Es el turno del recurso de la empresa.

En el primer motivo solicita, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, revisar el hecho probado primero, para el que propone esta redacción (las negritas son suyas)

"PRIMERO . D. Plácido ha venido prestando servicios laborales para la empresa COMAR INVERSIONES CAPITAL SA, desde el 9 de abril de 2005, dedicada a la actividad de casino, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de 40 horas semanales y con una antigüedad reconocida de 17-6-2002."

Es decir, que para la empresa la antigüedad del actor no es la de 7-6-2002, sino la de 9-4-2005.

Sostiene para ello que así se deduce del Informe de Vida Laboral aportado por la parte actora como documento nº 14, folio 190, y del contrato de trabajo suscrito entre las partes, aportado como documento nº 1 del ramo de empresa, folio 212.

Siendo la antigüedad propugnada por el actor en su demanda un hecho discutido por la empresa en trámite de contestación de la misma, tal como se advierte de la grabación del juicio, cuestión a la que por cierto no se ha dado respuesta por la sentencia de instancia, defecto que no ha de impedir a la Sala examinar cuál ha de ser la correcta sin necesidad de declarar la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva ( art. 202.2 LRJS), lo que debió hacerse constar en sede fáctica es la antigüedad propuesta por cada parte, y por ello no hay inconveniente en consignar la que postula la empresa de 9-4-2005, (que en realidad es la de 9-5-2005, como luego veremos) junto a la que propugna el trabajador de 17-6-2002, todo ello sin perjuicio de las consideraciones a efectuar en sede del Derecho aplicado.

En el segundo motivo, con el mismo designio que el anterior, interesa dar nueva redacción al párrafo segundo del hecho probado primero, para el que propone esta redacción: (las negritas son suyas)

" El Sr. Plácido ostentaba la categoría profesional de croupier A, desarrollaba sus funciones en el centro de trabajo de Casino DIRECCION000 sito en calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, y un a retribución mensual bruta de 2 409,38 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, de los cuales 1.192,02 euros corresponden a salario propiamente dicho y el resto a propinas".

Justifica la revisión en que la propia parte actora señala en su demanda, hecho primero, que percibe un salario bruto mensual de 1.192,02 €, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, y por tanto este no es un hecho controvertido por las partes; que asimismo la parte actora, en el mismo hecho primero, añade que además percibe un concepto mensual variable de propinas, incluyendo un cuadro que únicamente se refiere a propinas percibidas en el año 2019 y que no se corresponde con la media de las últimas 12 nóminas percibidas; que la base de cotización es de 1.192,02 €, conforme se deduce de los folios que indica .

Una vez más, al ser de un hecho discutido por la empresa en trámite de contestación de la demanda, tal como se advierte de la grabación del juicio, y al que tampoco se ha dado respuesta por la sentencia de instancia, lo que debió hacerse constar en sede fáctica es el salario propuesto por cada parte, y en sede de fundamentación jurídica decidir cuál es el salario ajustado a Derecho, y con estas matizaciones no hay inconveniente en dejar constancia del salario propugnado por la empresa de 1.192,02 €, junto al salario propugnado por el trabajador incluyendo las propinas de 2. 409,38 euros.

OCTAVO.- El tercer motivo del recurso de la empresa, por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS, en su primera parte, denuncia infracción de la jurisprudencia que cita relativa al cómputo del tiempo de prestación de servicios y los posibles reconocimientos de antigüedades mayores en contrato, a efectos de su fijación para el cálculo de la eventual indemnización por despido improcedente.

Del informe de vida laboral que aparece al folio 190 vuelto de autos aparece que el actor fue dado del alta en Casino de Zaragoza el 17-6-2002, cesando el 26-9-2004; el 27-9-2004 fue contratado y dado de alta por Casino del Atlántico del que cesó el 8-5-2005, pasando después a ser contratado y dado de alta el 9-5-2005 por COMAR INVERSIONES CAPITAL SA (folio 190 y 212 de autos, coincidente este último con el contrato de trabajo con contratado por y dada de alta el 9-5- 2005 por COMAR). En la redacción alternativa al hecho probado primero sin embargo COMAR INVERSIONES CAPITAL SA se equivoca por error material y pone la de 9-4-2005, aunque más adelante lo corrige y pone la fecha correcta de 9-5- 2005, que es la que entendemos postula definitivamente como fecha de antigüedad.

Sucede, para complicar las cosas, que en el contrato suscrito con COMAR INVERSIONES CAPITAL SA el 9-5-2005, en la cláusula adicional tercera, se le reconoce " una antigüedad adquirida de fecha 17/06/2002", sin mayores explicaciones, defendiendo la mercantil recurrente entonces que al no reconocerse esa antigüedad a todos los efectos, tal como exige la doctrina judicial que indica, ha de tenerse por puesta a otros efectos, como por ejemplo para el devengo del complemente de antigüedad, pero nunca a efectos del despido.

En principio, la indemnización legal del despido se establece por referencia a los años de servicios efectivamente prestados y no por la antigüedad del trabajador reconocida por la empresa.

En nuestra doctrina jurisprudencial se ha admitido que el concepto de antigüedad es complejo y no tiene un sentido unívoco, ni desempeña la misma función en los distintos aspectos que puede tener en la relación laboral porque, la antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, " el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo". Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo, y en el ámbito laboral puede no ser lo mismo la antigüedad a efectos de promoción económica que la antigüedad a efectos de promoción profesional o del cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato ( SSTS/4ª de 15 marzo 2010 -rcud. 90/2009 y 17 julio 2018, - rcud. 2129/2017-).

Hemos dicho en numerosas ocasiones (valga como exponente, y por todas, nuestra sentencia de 31-10-19, recurso 511/19), que el concepto jurídico de antigüedad tiene una naturaleza compleja, poliédrica y polisémica , prestándose a entendimientos diversos, por cuanto no es lo mismo la antigüedad en la empresa considerada como fecha de inicio de la prestación ininterrumpida de servicios por su cuenta y orden, independientemente de la modalidad contractual elegida, que la antigüedad a efectos de progresión de nivel o, en su caso, promoción de categoría profesional, ni tampoco lo que se entiende por tiempo efectivo de trabajo para el cómputo del complemento personal de antigüedad, o bien, para cifrar el importe de la indemnización por despido improcedente o en cualquier otro supuesto de extinción contractual indemnizada.

El art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, al cifrar la indemnización que le corresponde a quien es improcedentemente despedido, establece, como una de las bases para su cálculo, los años de servicio prestados, expresión genérica que engloba todo el período en que el afectado ha desarrollado su actividad sin solución de continuidad en virtud de una misma relación.

En dicho cómputo, debe incluirse el tiempo servido para anteriores titulares del negocio en los supuestos de sucesión empresarial, en los que, de conformidad con lo previsto en el art. 44.1 de ese mismo Texto Legal, el cesionario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales del cedente, incluida la antigüedad acreditada, lo que supone que en tales casos se debe contabilizar todo el transcurso de la relación contractual mantenida con las diferentes empresas.

A estos efectos argumentativos proclama la STS, de 25 de julio de 2014, rec. 1405/2013 de 25 de julio de 2014:

"El criterio general del que partimos es que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización, esto es, el tiempo de servicios a que alude el art. 56.1 del ET, se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales como si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios contratos de trabajo sin una solución de continuidad significativa, pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes".

Y, por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993, rec. 29/1992, sienta que:

"La Sala, en reiterada doctrina, tiene declarado que, a efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos - incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable. Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 16 de enero y 30 de octubre de 1.984 , 20 de noviembre y 17 de diciembre de 1.985 , 25 de febrero y 30 de abril de 1.986 , 5 de mayo , 2 de junio y 21 de diciembre de 1.987 , 28 de abril , 8 de junio y 14 de junio de 1.988 , 24 de julio y 19 de diciembre de 1.989 y 15 de febrero de 1.990 . En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de esta Sala, de 27 de junio de 1.991 , que versa sobre supuesto que guarda evidentes analogías con el presente, pero del que se diferencia en aspecto transcendente, cual es que el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquel no respondía a subrogación. Se ha de reiterar la doctrina que sientan las mencionadas sentencias, dando aquí por íntegramente reproducidos sus fundamentos. En el caso, resulta evidente, a la luz de la ya inalterable versión judicial de los hechos, que el contrato celebrado el 1 de agosto de 1.987, que fue en el que se subrogó la sociedad hoy recurrente, no se pactó que la mayor antigüedad que se reconocía al trabajador hubiera de ser operativa a todos los efectos".

Pues bien, en el caso de autos no consta que la contratación del actor por COMAR INVERSIONES CAPITAL SA lo fuera derivada de una sucesión o subrogación empresarial, ni tampoco se pactó que la antigüedad de 17/06/2002 lo fuera a todos los efectos, por lo que asiste la razón a la empresa recurrente de que la antigüedad a tener en cuenta para calcular la indemnización por despido, en el supuesto de que fuera declarado de improcedente, no sería otra que la de 9-5- 2005. En fin, no consta que la mayor antigüedad reconocida y previa al contrato de trabajo, lo sea a todos los efectos (véase en esta misma línea argumentativa nuestra sentencia de 21 de octubre de 2022, recurso número 856/2022).

Se estima el tercer motivo del recurso de la empresa.

NOVENO.- En las segunda parte del tercer motivo de su recurso la empresa denuncia infracción por vulneración de la jurisprudencia consolidada en la presente materia ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo núm. 284/1986, de 1 de marzo), que no es otra que la que reconoce una naturaleza extrasalarial a las propinas percibidas por los empleados del casino, y la consecuente necesidad de distinguir dentro del salario regulador del despido las cantidades percibidas por el actor en concepto de propinas -recaudadas por el Casino y que previamente han sido donadas o entregadas libremente por los clientes del casino y que conforman el Tronco de Propinas, el cual es distribuido entre los empleados conforme a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación, en este caso, según lo dispuesto en el artículo 52

del mismo y que tienen naturaleza extrasalarial- del resto de percepciones salariales que sí son consideradas salario.

Ciertamente las propinas, según señala el art. 52 del Convenio de la empresa "Casinos Comar Madrid, Sociedad Anónima Unipersonal", folio 343 y siguientes de los autos, aquí aplicable, configura a las mismas como un concepto no retributivo y de carácter extra salarial, y ha sido así incluido indebidamente por la sentencia recurrida como salario.

Fiel compendio de la jurisprudencia del TS sobre esta materia es la sentencia de su Sala 4ª, de 17 de junio de 2021, nº 635/2021:

" La regulación sectorial aplicada en las Casas de juego y Casinos ha venido disponiendo que una parte de las propinas se destinase al abono de salarios y cargas sociales, mientras que el resto se distribuía entre la plantilla. A la vista de ello, nuestra doctrina concluyó que las propinas, en cuanto exceden de la retribución garantizada por la empresa, suponen un ingreso no computable para determinar el salario regulador a efectos de despido, pues dicho exceso depende la mera liberalidad de un tercero: los clientes del casino. La STS 14 septiembre 1987 compendia la doctrina acuñada en múltiples ocasiones: aunque también se financia con cargo a las propinas, sí tiene, por el contrario, la consideración de salario, la parte correspondiente del tronco que se liquidaba periódicamente en tal concepto.

En ello ha insistido, por ejemplo, la STS 19 febrero 1987 : el importe de las propinas que entregan los jugadores en Casinos o Casas de Juego y que pasan a integrar el llamado "tronco" no se convierte, sin más, en salarios, pues dicha percepción, en cuanto excede del total salarial garantizado, tiene un concepto distinto al proceder de reales cantidades que no son de la Empresa, cuya repercusión en los términos que se pretenden darían lugar a un enriquecimiento injusto. El precepto del convenio no atribuye ni expresa ni tácitamente carácter salarial a tan aludido "tronco de propinas ", sino que tan sólo establece un criterio paccionado de distribución impuesto o predeterminado, que en nada modifica las efectivas contraprestaciones salariales exigibles a la Empresa, ni determina que ésta, en la eventualidad de inexistencia de propinas o liberalidades, no siga obligada al pago de las retribuciones garantizadas, al margen de que aquéllas ni se integran ni entran en acervo patrimonial de la Empresa, sino que permanecen en cuenta especial aparte de aquél, y ya que los Convenios Colectivos tienen un contenido mucho más amplio que la regulación de las retribuciones salariales al tener cabida en los mismos cuantos pactos o estipulaciones son referentes al mundo del trabajo".

DÉCIMO.- Cuanto antecede conduce a desestimar el recurso del trabajador y a estimar el de la empresa, revocando la sentencia de instancia parcialmente a los exclusivos efectos de fijar como antigüedad del trabajador la de 9 de mayo de 2005; y como retribución mensual bruta de este la de 2.409,38 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, de los cuales 1.192,02 euros corresponden a salario propiamente dicho y el resto a propina, confirmándola en todo los demás.

Sin costas ( art. 235 LRJS), dada la condición con que litiga el actor y, al haberse estimado el recurso de la empresa, con devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la mercantil recurrente ( art. 203 LRJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,