Sentencia Social 289/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 45/2023 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- Las actoras en el proceso en curso han venido prestando sus servicios para la Comunidad de Madrid como auxiliares de control e información desde el 4 de abril de 2017 en el caso de Doña Hortensia y desde el 30 de enero de 2015 en el caso de Doña Josefina, en virtud de sendos contratos de interinidad por vacante vinculadas sus plazas al primer concurso de traslados que se convocara. Con efectos de 30 de Septiembre de 2021, la Administración demandada les comunica la terminación de sus contratos de trabajo por la causa consignada en el mismo (art. 49.1.b) de la LET). En la fecha expresada tomaron posesión de las citadas plazas Doña Noemi y Doña Raimunda, adjudicatarias de las mimas en concurso de traslados.

En fecha 21 de Octubre de 2021 las actoras han sido contratadas nuevamente bajo la modalidad de interinidad hasta la cobertura de las vacantes NUM002 y NUM003 vinculada a la Oferta de Empleo Público.

SEGUNDO.- Las actoras solicitaron en su demanda que se les reconociera la condición de indefinidas no fijas y la declaración de improcedencia de sus despidos, o, subsidiariamente, se le reconociera esa misma condición de indefinidas no fijas con derecho a una indemnización de 20 días por año de servicio.

TERCERO.- La sentencia de instancia ha desestimado tanto la pretensión principal como subsidiaria con base a esta argumentación:

"En primer término, porque las actoras se hallaban contratadas bajo la modalidad de interinidad por cobertura de vacante, que es una interinidad indefinida o una indefinición sin fijeza, se llame como se quiera. Obviamente la cobertura de la vacante es causa de extinción del contrato. Sin que la legislación contemple indemnización alguna en el supuesto de contratos de interinidad a diferencia de los contratos por obra o servicio determinado. Y menos aún la de veinte días por año que está prevista para la extinción por causas objetivas. Y ello con independencia de que hayan sido contratadas nuevamente sin solución de continuidad.

Y, en segundo lugar, porque no es la extinción del contrato sino la de la relación laboral la que determina la obligación de indemnizar en los supuestos contemplados en la Ley, que no pueden ser ampliados judicialmente ni siquiera por la jurisprudencia. De este modo, persistiendo la relación laboral con la suscripción de un nuevo contrato, aunque hubiere podido concluir el anterior, la relación persiste: las trabajadoras continúan cobrando y la CAM pagando y cumpliendo ambas sus respectivas prestaciones, sin que las actoras puedan afirmar que han perdido su empleo o se hayan convertido en desempleadas. Más cuando conservan su antigüedad a efectos de despido y a efectos del complemento de antigüedad, lo que contraría su tesis. Afirmar la existencia de un despido es un contrasentido, a tenor de lo que acabamos de decir. Y esa es la interpretación más favorable para las actoras. Porque reconocer la existencia de despido y una opción por la indemnización a favor de la empleadora, extinguiría toda relación entre las trabajadoras y la Comunidad de Madrid".

CUARTO.- Disconformes interponen recurso de suplicación las trabajadoras demandantes, que ha sido impugnado de contrario, desplegando cincos motivos al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, en los que denuncian, y por las razones que exponen, en un discurso argumentativo claro y bien cimentado técnicamente, infracción de la jurisprudencia contenida en SSTS, 4ª, de 26/07/2021, Rec 1902/2021; 18 de diciembre de 2019, Rec 2266/2018; y 28/06/2021, Rec 3263/2019, discrepando a renglón seguido de la interpretación de la sentencia recurrida en lo que hace a la falta de acción, dado que el proceso de despido es el adecuado para reclamar no solo frente a la decisión extintiva que puede ser considerada como nula o improcedente sino cuando también existen discrepancias en orden al importe indemnizatorio derivado de la extinción contractual que le hubiera abonado el empleador, consecuencia de no haber integrado algunos elementos que debieron configurar su cálculo, tal y como recuerda la STS de 18 de diciembre de 2019, rcud 2266/2018; que estamos ante un nuevo contrato y no ante una pacto novatorio, con otro título jurídico que llevará su propio iter profesional; que la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo no impide como ha interpretado la doctrina unificada del TS se reconozca la indemnización de 20 días; que por aplicación de la clausula 5ª apartado 1 del Acuerdo Marco celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo Marco de la CES, UNICE y CEEP sobre el Trabajo de duración determinada, estamos ante una contratación inusualmente larga y fraudulenta.

QUINTO.- Dicho esto, es cierto que esta Sala ha mantenido posiciones encontradas a la hora de determinar si los trabajadores temporales que inmediatamente o poco después de la notificación del cese por finalización de contrato conciertan un nuevo contrato temporal con un objeto distinto del anterior tienen acción para impugnar la extinción del precedente en base a la existencia de fraude de ley en la contratación temporal, si bien últimamente este Tribunal se vino decantado mayoritariamente por el criterio defendido por la parte recurrente.

No obstante, una reconsideración de la cuestión planteada, a la luz tanto del principio constitucional "pro actione" y de la doctrina comunitaria en materia de contratación temporal como de la decisión adoptada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de octubre de 2020 (Rec. 3116/2018), de estimar correcta la doctrina fijada por esta Sala en la dictada el 25 de mayo de 2012 (Rec. 1777/2012), citada como referencial, en la que rechazamos la excepción de falta de acción en un supuesto similar al enjuiciado, llevó a esta Sección a adoptar una solución distinta, con vocación de permanencia, a partir de su sentencia de 27 mayo de 2022 (Rec. 307/2022), por las razones que, adaptadas al caso, y añadiendo algunas más que la refuerzan, pasamos a exponer.

A) En primer lugar, la circunstancia de que las actoras , 21 días después de que surtiese efectos el cese que impugnan, suscribiesen, un nuevo contrato temporal con el objeto anteriormente descrito, no constituye un hecho sobrevenido que les impida acudir a los juzgados laborales con la finalidad de que previo reconocimiento de que la relación que le unía a la Comunidad tenía carácter indefinido en la fecha de su ruptura se declare que la decisión empresarial constituyó un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes, incluida su eventual readmisión como trabajador indefinido no fijo, con abono de los salarios dejados de percibir, o subsidiariamente que se condenase a la demandada a hacerle efectiva la indemnización postulada en atención a la duración del contrato primigenio. El trabajador tiene un interés concreto y actual en mantener su pretensión pues de prosperar obtendría una ventaja o beneficio real y no meramente potencial.

Puede sostenerse con lógica que la acción de despido no era la única opción con la que contaba el interesado, disponiendo de otras alternativas, como la de desistir de la demanda y plantear una reclamación con el objeto de que se reconociese la indefinición de la relación a partir del carácter fraudulento del primer contrato o de ambos en su consideración conjunta, pero no existen argumentos fundados que permitan imponer esa vía en detrimento de la escogida, restringiendo el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva con posibles consecuencias desfavorables para el trabajador, como sucederá si encuentra otro empleo y causa baja voluntaria en la Comunidad.

En este punto, conviene resaltar que si de conformidad con una doctrina constitucional reiterada y notoria, las normas que regulan el acceso al proceso no pueden ser interpretadas de manera formalista y restrictiva, sino de forma amplia y favorable a la efectividad del derecho fundamental de los ciudadanos a obtener la tutela de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, ninguna disposición legal o doctrina jurisprudencial supedita la viabilidad de la acción contra la resolución del contrato temporal a la que alude el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores a que la persona afectada no haya sido contratada nuevamente por su empleadora mediante otro contrato temporal, por lo que resulta contrario al principio "pro actione" imponer un condicionamiento que además no se puede calificar de razonable y que impide obtener una resolución sobre el fondo del asunto.

B) En segundo término, no puede decirse que la prestación de servicios mediante un nuevo contrato temporal prive de objeto a la pretensión ejercitada en el presente litigio, que no se reduce a una genérica aspiración de que la Comunidad de Madrid respete las normas en materia de contratación temporal, sino que constituye una reacción digna de protección jurisdiccional frente a un acto extintivo de la relación laboral que las actoras consideran ilícito, medida cuyos efectos en la esfera jurídica no borra la contratación ulterior.

Ésta tampoco vino a suponer la satisfacción extraprocesal de la pretensión, pues la empleadora no nos consta reconozca el carácter indefinido de la relación ni ha abonado al demandante los salarios dejados de percibir durante el período de inactividad laboral.

Por lo demás, la solución que se ha de dar al problema debatido no puede depender de la calificación jurídica que se atribuya al cese impugnado. Piénsese en la situación que se produce si el trabajador afectado, posteriormente contratado, solicita que se declare la nulidad del cese por fin de contrato lesivo de sus derechos fundamentales con las consecuencias correspondientes. Cabría preguntarse si también en ese caso la nueva contratación sería un obstáculo a la viabilidad de la acción.

C) En tercer lugar, la celebración del segundo contrato no supone, en principio, salvo que se aprecie la existencia de fraude en la contratación temporal, una novación modificativa de la relación laboral. La surgida como consecuencia del anterior contrato de interinidad por vacante se extinguió, a todos los efectos, en virtud de la decisión unilateral de la Comunidad de darla por concluida el 30 de septiembre de 2021, lo que justifica el ejercicio de la acción de despido, y la iniciada 21 días más tarde lo fue en virtud de un contrato que aún concertado bajo la misma modalidad respondía a diferente causa objetiva (la cobertura de otra plaza vacante).

Así lo asumió la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 2021 (Rec. 4641/2018) en la que tomó la misma decisión de fondo que la aquí impugnada en un caso en el que la trabajadora interina, después del cese impugnado, suscribió un nuevo contrato temporal, sin que el órgano de casación se plantease de oficio la posible falta de acción.

En definitiva, la rúbrica del ulterior contrato no supuso la renovación del precedente, anteriormente extinguido, sino la suscripción de uno nuevo con un objeto diverso. Con su firma, la Comunidad no trató de revivir y reanudar la relación laboral previa, no existiendo ningún dato o elemento indiciario que apunte en esa dirección, sino alumbrar otra nueva.

No permite llevar a conclusión diferente la circunstancia de que la demandada pudiese llegar a reconocer el tiempo de servicios previo en orden al devengo del complemento de antigüedad, lo que en el presente caso ni siquiera ha quedado demostrado.

D) Una cuarta razón en favor de la tesis defendida atiende al dato de que el planteamiento de la acción de despido está sujeto a un plazo breve de tal modo que si la persona trabajadora no impugna dentro del mismo el cese por fin de contrato ante la eventualidad de una nueva contratación puede exponerse a que el transcurso del tiempo determine la improsperabilidad de su reclamación por caducidad de la acción.

E) La quinta razón la encontramos en el contenido de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2020 (Rec. 3116/2018) de la que se ha dado noticia.

F) Un argumento que refrenda los anteriores conecta con la doctrina seguida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpretando la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, criterio que ha sido asumido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, tendente a evitar la perpetuación de las relaciones de trabajo de las personas que son contratadas por las Administraciones Públicas para ocupar plazas vacantes. Bajo ese prisma, la posibilidad de ejercitar la acción de despido frente al cese por finalización de uno de los contratos de la serie, aunque poco después se haya concertado uno nuevo para desempeñar otro puesto vacante, constituye un instrumento legal más para combatir el uso abusivo de la contratación temporal.

G) A modo de consideración final, cabe traer a colación aquí los razonamientos desplegados por el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 17 de diciembre de 1997 (Rec. 3063/1996) sobre el derecho a la indemnización por extinción de los contratos temporales suscritos en las modalidades que la tienen reconocida, en el sentido de que el afectado tiene derecho a la indemnización correspondiente porque el nuevo contrato suscrito sin solución de continuidad no proporciona un empleo estable cumpliendo la indemnización la finalidad de paliar la extinción del contrato y la precariedad del nuevo empleo.

SEXTO.- La duración de los dos primeros contratos de interinidad por vacante suscritos por las actoras han tenido una duración inusualmente larga excediendo sobradamente del plazo de tres años por lo que resulta de aplicación la STS de 28-6-21, recurso 3263/2019, transformándose su relación en indefinida no fija y con derecho a una indemnización de 20 días por año [ STS-pleno- de 28 de marzo de 2017, Rcud. 1664/2015 y seguida, entre otras, por las SSTS de 9 de mayo de 2017, Rcud. 1806/2015, de 12 de mayo de 2017, Rcud. 1717/2015 y de 19 de julio de 2017, Rcud. 4041/2015].

En palabras de la STS de 28-6-21:

"(..) cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar mas de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".

SEPTIMO.- En definitiva, la sentencia recurrida ha infringido la normativa y jurisprudencia denunciada, y se impone estimar el recurso en su petición subsidiaria, reconociendo que el vínculo que une a las actoras con la demandada es indefinido no fijo con derecho a una indemnización de 20 días por año, esto es, de 5151,24 euros en el caso de Doña Hortensia y de 7115, 57 euros en el caso de Doña Josefina.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,