Sentencia Social 524/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 970/2023 de 24 de junio del 2024

PRIMERO.-La cuestión que se discute en el presente recurso radica en determinar si puede accederse a la concreción horaria solicitada por la trabajadora en turno fijo de mañana, si su denegación constituye una vulneración de la dimensión constitucional de su derecho a la conciliación y si por ello, tiene derecho a una indemnización.

La actora tiene un contrato de interinidad por sustitución, es madre de un hijo de dos años de edad y trabaja de lunes a miércoles (de 16.00 h.-19.30 h.) y jueves y viernes (de 16.00 h.-20.00 h.).

La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, reconociendo a la actora el derecho a trabajar en el turno de mañana para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, pero sin derecho a ser indemnizada.

Por una parte, razona que una vez analizadas "... las concretas circunstancias (...) ha quedado acreditado que su esposo presta servicios como conserje ... en el turno de mañana y tarde. En cuanto a la denegación por parte del Ayuntamiento de Madrid de fecha 7/07/2022 (...) hay que tener en cuenta la previsión normativa que se contiene en el artículo 12.7 del Acuerdo-Convenio sobre condiciones de trabajo comunes al personal funcionario y laboral del Ayuntamiento de Madrid (...) 2019-2022 (...) sobre la posibilidad de incorporar como medida de conciliación de la vida familiar y laboral y con carácter temporal el cambio de turno de trabajo en atención a circunstancias especiales del/la empleado/a. En segundo lugar, del informe de la Mesa y Comisiones del Plan de Igualdad del Ayuntamiento de Madrid y del expediente realizado a partir de la solicitud de Doña Antonela de concreción horaria por derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (...) no se acreditado debidamente los problemas de funcionamiento empresarial o de organización de servicios que justifiquen la denegación del derecho solicitado. En efecto, se desconoce cuántos trabajadores prestan sus servicios en la instalación deportiva DIRECCION000, cuántos de ellos realizan el turno de tarde y cuantos de mañana y el sobredimensionamiento de los trabajadores del turno de mañana. Asimismo, a pesar de que la demandada manifestara en el acto del juicio que existía una lista de espera para cubrir dicho turno, que no hay puesto para cubrir y que el Ayuntamiento de Madrid no prevé el cambio de turno, no se aportó documento alguno que verificaras dichos extremos (...)".

Y por otra, explica que, a pesar de tener derecho a la concreción, no se ha acreditado una vulneración del artículo 14 C.E., ni "la existencia de daño moral ni perjuicio",por lo que la trabajadora no tiene derecho a una indemnización en la cantidad solicitada de 7.501 euros.

Dicho pronunciamiento, ha sido recurrido tanto por la representación Letrada del Ayuntamiento como por la de la parte actora, articulándose aquel, a través de los apartados b) y c) del artículo 193 LRJS y este, exclusivamente, a través del artículo 193 c) LRJS, siendo ambos recursos respectivamente impugnados.

La primera cuestión que vamos a analizar es la prosperabilidad de la revisión fáctica instrumentada por la representación Letrada de la Corporación demandada para sobre un relato de hechos, ya firme, poder examinar la denuncia jurídica contenida en ambos medios de impugnación.

SEGUNDO.-En sede de revisión fáctica, se pretende que el ordinal primero, quede redactado del modo siguiente:

"Doña Antonela, cuyos datos de identificación constan en la demanda, presta sus servicios para la el Ayuntamiento de Madrid desde el día 19/06/2010, con un contrato de trabajo temporal, Y desde el 21/09/2016 con un contrato de interinidad para sustituir a trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, como monitora deportiva/técnico deportivo N1, grupo C1 en el centro de trabajo sito en la instalación deportiva DIRECCION000. (documento 3 y 8 de la demandante). Actualmente el horario, de la actora incluyendo reducción y flexibilidad, es de lunes a viernes de 14:00 a 16:51 horas, e imparte clases los lunes, martes y miércoles de natación pre infantil, infantil, matronatación, y otras actividades de piscina".

Como se ve, el informe en el que se apoya la modificación de un extremo tan trascedente en un procedimiento de estas características, es una nota interior redactada con la única finalidad de presentarlo a este proceso y emitida por la Subdirectora General de Gestión de personal, obrante en autos como documento nº 6 de la aportada por el Ayuntamiento en la que, en el fondo, subyace una testifical documentada por escrito (que carece de eficacia revisoria suplicacional, de conformidad con las SSTS 5-4-18, Rec. nº. 199/16 y 24-1-20, Rec. nº. 3962/16).

Por ello, no se acoge.

TERCERO.-En el segundo y tercer motivo de recurso articulados por la representación Letrada del Ayuntamiento, se denuncia una incorrecta interpretación del artículo 34.8 ET explicando que en la Corporación rige el Acuerdo Convenio 2019-2022, cuyo artículo 12.7, dispone en su último párrafo que: "se valorará y estudiara en el seno de la comisión de seguimiento del presente acuerdo -convenio la posibilidad de incorporar como medida de conciliación de la vida familiar y laboral y con carácter temporal, el cambio de turno de trabajo en atención a circunstancias especiales del/la empleado/a"y estableciendo, entre otras cosas, el apartado quinto de idéntico precepto lo siguiente:

"... En los ... centros en los que no se preste servicio a turnos y/o en los que no se preste una atención directa a usuarios/as o público, los empleados/as municipales con jornada ordinaria disfrutarán de la flexibilización del horario de mañana y tarde ... sin perjuicio de que, por razones de adecuada cobertura del servicio, deban quedar excepcionados de su disfrute determinados puestos o categorías. En cualquier caso, el disfrute del horario flexible estará siempre condicionado a las necesidades del servicio. Tal flexibilización queda establecida para el turno de mañana en la posibilidad de las empleadas y los empleados públicos de entrar desde las 7:30 horas hasta las 9 horas y salir desde las 14 horas hasta las 15 horas...Para el turno de tarde en jornada ordinaria y horario de 15:00 a 22:00 horas, se establece un horario de obligada permanencia de 15:00 a 20:30 horas y un tramo horario flexible en la entrada de 13:30 a 15:00 horas y de 20:30 a 22:00 horas en la salida...".

Siendo así es claro, dice, que gracias a la voluntad deliberada de la negociación colectiva no se haya establecido una previsión sobre el cambio de turno por razones de conciliación, siendo inadecuado el cambio al turno de mañana para el personal que, como la actora, atiende al público o a los usuarios, porque las clases programadas para la actora son de imposible cobertura y al serle reconocido se vulneraría el Acuerdo de 19 de mayo de 2011 de la Junta de Gobierno y el procedimiento previsto para los concursos de traslados y cambios voluntarios de turno, sobre todo, porque el artículo 34.8 ET no consagra un derecho absoluto, sino que debe ceder ante circunstancias objetivas como las que aquí concurren en el caso del Ayuntamiento y que, según expone han "quedado acreditadas" porque las clases de la actora no se pueden programar para ser cubiertas por el resto del personal del turno de tardes, sin que el centro en el que presta servicios la demandante sea excepcional porque en cualquier instalación deportiva municipal del Ayuntamiento de Madrid, las concesiones del cambio de turno al personal fijo se atienden por rigurosa orden de antigüedad según se van produciendo las vacantes, garantizando con ello, la imparcialidad del procedimiento y la correcta prestación de los servicios municipales, sin que quepa la posibilidad de que se asigne a la actora al turno fijo de mañana en otro centro deportivo en el que la situación no fuera tan compleja, porque, insiste, todos ellos adolecen de la misma presión de trabajo motivada por la alta demanda de sus servicios.

Por ello, considera que las dificultades organizativas existentes impiden a la demandada atender a todas las peticiones de cambio de turno a la mañana que realicen sus empleados, no vulnerándose con la denegación de la concreción ningún precepto legal y citando al efecto, una serie de pronunciamientos judiciales provenientes de tres sentencias del Tribunal Supremo cuyo número de recurso no identifica y algunas sentencias de distintos TSJ y de Juzgados de lo Social que no constituyen jurisprudencia en el sentido legal del término.

CUARTO. -Por lo que respecta a la denuncia jurídica articulada en el recurso en la que se censura la infracción del artículo 34.8 ET, nos encontramos, ciertamente, ante el ejercicio de un derecho de conciliación.

Según la STS 26-4-23, Rec. nº. 1040/20, tanto la jurisprudencia constitucional como la suya propia "... han subrayado la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ). Basta mencionar, por todas, la STS 171/2022, de 22 de febrero (rcud 4643/2018 ), que cita las SSTC 3/2007, de 15 de enero ; 26/2011, de 14 de marzo ; y 119/2021, de 31 mayo . El reproche que estas sentencias del Tribunal Constitucional hacían a los órganos judiciales no era tanto ni solo que hubieran renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera hubieran tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar la dimensión constitucional de la cuestión antes ellos suscitada. Y, en este análisis, es obligado ponderar las "circunstancias concurrentes" para tratar de cohonestar los distintos intereses en juego: las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas empresariales ( STC 3/2007 , sentencia esta que examinó un supuesto de reducción de jornada) ...".

La STS 25-5-23, Rec. nº. 1602/20, explica que "...las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario...".

Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004 , FJ 8).

Y así lo reitera la STC 153/2021 , en relación con la conexión íntima con la prohibición de discriminación por razón de sexto de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral, pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que, aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que " No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 , FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que " Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 : cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión...".

Aunque establece que "...la mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden, no implica, por sí solo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta...".

Esta última consideración, como dice la sentencia de esta Sala de 4-10-23, Rec. nº. 580/2023 "...obliga a rechazar una interpretación que conduzca a mantener que, dada la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares, reconocida por el Tribunal Constitucional, cualquier actuación empresarial de ese signo supone una violación del derecho a no padecer discriminación por razón de sexo...".

QUINTO.- En el juicio sobre la ponderación de intereses y por la interesante labor de síntesis que en ella se contiene, resulta enormemente ilustrativa la STSJ Galicia de 18-1-24, Rec. nº.4378/23, cuando en ella se enumeran los distintos factores a tener en cuenta en procedimientos de esta clase, debiendo atenderse a:

"... "1º. Consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales. Los legítimos intereses en conflicto no son equivalentes, sino que los derechos de conciliación tienen prevalencia, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos desde la triple perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del derecho a la intimidad familiar y de la protección de la familia y, en el supuesto de ejercicio del derecho a la conciliación para el cuidado de menores, de la infancia ( artículos 14 , 18 y 39 de la CE ) ....

2º. Valoración individualizada de la situación según las exigencias de la buena fe, atendiendo, en particular, a la conducta de las partes en conflicto... la finalidad de la norma .... es "que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo" ... En esa misma línea, la ... STS de 20/07/2000 , expresamente afirma que "cuando ese derecho entrase en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial se acudirá a las circunstancias concurrentes en cada caso incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro".

Las exigencias de buena fe en la negociación previa al juicio obligan a lo siguiente: la persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; la empresa debe tomarse en serio esa solicitud, motivando las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho y ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar mutuas propuestas y contrapropuestas. Así las cosas, la ausencia de contrapropuesta de la empresa, o la ausencia de respuesta del propio solicitante a la contrapropuesta de la empresa, son elementos esenciales para considerar si existe cumplimiento de las exigencias de buena fe.

3º. Imposibilidad de valorar la organización de la familia. La empresa no puede, a la hora de reconocer el derecho de la persona trabajadora -sea el del 34.8 sea el del 37.6-, entrar a analizar cómo esta organiza el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja, o en su caso con otras personas de la familia (los abuelos). Sería permitir a la empresa la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social). Lo que no impide -obviamente- que las dificultades del otro progenitor para conciliar en términos compatibles con el trabajo de la persona trabajadora solicitante puedan ser alegada por esta para justificar la razón de su derecho.

4º. A la vista de las anteriores consideraciones, las cargas procesales de la persona trabajadora se deben limitar a la propia existencia de su derecho a la conciliación, sin tener que alegar o acreditar la irracionalidad de la decisión empresarial denegatoria -aunque obviamente ello no le impide hacerlo para socavar los argumentos de la empresa-, de ahí que solamente debe alegar y probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados (sea el 34.8 o sea el 37.6), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado -por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante-, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa -por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental-; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo -en el caso del artículo 37.6- o con el tiempo de trabajo y/o la forma de la prestación -en el caso del artículo 34.8-, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada.

5º. Una vez la parte demandante ha satisfecho la carga alegatoria y probatoria que le corresponde, la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa -que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda-: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante -por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación-; y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que valgan a estos efectos alegaciones de mera conveniencia sin acreditar ningún perjuicio en el funcionamiento de la empresa, ni tampoco basta con alegar estas razones en abstracto, sino que se deben probar en el caso concreto; esta segunda opción de defensa empresarial, dirigida a acreditar la razonabilidad de su denegación, exige una especial intensidad alegatoria y probatoria pues se trata de justificar una decisión limitativa de derechos de conciliación con alcance vinculado a derechos fundamentales, con lo cual debería superar un triple juicio de idoneidad de la denegación, necesidad y proporcionalidad.

Dentro de las razones empresariales a ponderar, entre otras muchas se pueden considerar: el tamaño de la empresa (a mayor tamaño y más plantilla, menos costosa más fácil debe ser la concreción); la organización del tiempo de trabajo (la flexibilidad horaria y los turnos de trabajo influyen decisivamente en las posibilidades de concreción); la especialización de la persona trabajadora (a mayor especialización más dificultosa es su sustitución); o la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación (si son muy numerosas eso dificulta la concreción, sin que se pueda exigir a la empresa que, para concretar el derecho de una persona trabajadora, se tenga que negar el derecho de otras que previamente lo tenían concretado). En particular, la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción -es más, tales ajustes son la más de las veces necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora...".

Por último, queremos volver a hacer mención a la sentencia de esta Sala de 4-10-23, Rec. nº. 580/2023, cuando interpretando el alcance de STS 25-5-23, Rec. nº. 1602/20, razona que: "...en los litigios que se sustancian en esta materia, la denuncia por la mujer trabajadora de la infracción del art. 14 de la Constitución debe ir acompañada, al margen de los hechos que hayan de valorarse a la hora de ponderar los derechos e intereses en conflicto en el ámbito de la legalidad ordinaria, de la aportación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial pretendió desconocer y conculcar el derecho fundamental indicado, supuesto en el que corresponderá a la parte demandada demostrar que la adoptada fue ajena a ese propósito. Este postulado debe ser completado con el principio que recogen las sentencias 80/2005, de 4 de abril , 6/2011, de 14 de febrero y 172/2021, de 7 de octubre, del Tribunal Constitucional , y en particular, la 108/2019, de 30 de septiembre , por estar específicamente referida a la interdicción de la discriminación por razón de sexo. Según esta doctrina, para que se pueda apreciar la lesión de un derecho fundamental no es indispensable que concurra un elemento subjetivo, representado por la intencionalidad lesiva de la conducta empresarial, lo que entrañaría la introducción de un requisito subjetivo de difícil acreditación, por lo que la infracción se podrá también estimar cuando se constate de manera objetiva un gravamen causalmente conectado con el ejercicio del derecho fundamental aunque no medie ese ánimo por parte del empleador, lo que en el ámbito de la prohibición de discriminación por razón de sexo significa que bastará con que quede probado que el factor protegido estuvo en la base del perjuicio sufrido por la mujer trabajadora, aunque no exista motivación discriminatoria, bastando la objetividad del resultado peyorativo.

... La falta de justificación en el proceso de las causas organizativas alegadas por la empresa para no acceder a la concreción horaria pedida por la interesada no constituye en sí misma un indicio de la existencia de una discriminación por razón de sexo que permita aplicar la regla de la inversión de la carga probatoria. Para ello, será preciso que medien indicios de que la denegación está conectada con un móvil discriminatorio por razón de sexo...".

SEXTO.- La proyección de la doctrina antes referida sobre la carga probatoria en este tipo de procesos, conduce a la desestimación del recurso formulado por la representación Letrada del Ayuntamiento.

Del firme ya, relato fáctico resulta que la demandante, trabajadora temporal, con jornada de 21 horas a la semana, de lunes a viernes en horario de 16.00 a 19,30 horas de lunes a miércoles y de 16.00 a 20.00 horas los jueves y viernes, es madre de un hijo de dos años de edad.

Su esposo presta sus servicios como conserje con jornada laboral de 14 horas semanales, distribuidas de lunes a viernes de 9.00 horas a 14.00 horas y de 16.00 horas a 19.00 horas.

En fecha 16-6-22, la trabajadora remitió escrito al Ayuntamiento solicitando el cambio de turno a la mañana para poder atender al cuidado de su hijo desde el mes de septiembre de 2022 el cual está escolarizado en la escuela infantil DIRECCION002 con horario de 9:00 a 16:00 horas de lunes a viernes.

Y el Ayuntamiento, en comunicación de fecha 7-7-22, manifiesta lo siguiente: "en contestación a su escrito ... se informa lo siguiente: el procedimiento de cambio de turno voluntario para el personal fijo que presta servicio en las instalaciones deportivas se encuentra regulado en el anexo II del acuerdo de 19 de mayo de 2011 de la Junta de Gobierno de la ciudad de Madrid por el que se aprueba el Acuerdo de personal laboral de las instalaciones deportivas municipales, que establece lo siguiente: 1. cuando se produzca una vacante sin derecho a reserva de plazas que sean de necesaria cobertura y no esté ocupada por personal interino, antes de proceder a su cobertura por otros procedimientos, por el coordinador general de RRHH se atenderán las solicitudes de cambio de turno cursadas por los trabajadores fijos de la misma categoría e igual porcentaje de jornada, y en su caso, especialidad, que estén destinados en puestos de personal laboral de instalaciones deportivas.2. Dichas solicitudes se dirigirán, a través de registro, al coordinador general de RRHH.3. Para la concesión del cambio de turno y de puesto de trabajo se atenderá por riguroso orden a la antigüedad en la categoría a contar desde el último cambio de turno voluntario. Por tanto, las solicitudes de cambio de turno se atienden por riguroso orden de antigüedad según se van produciendo las vacantes, garantizando con ello la imparcialidad del procedimiento y la correcta prestación de los servicios municipales. En este procedimiento está previsto para el personal laboral fijo. Usted actualmente tiene una relación laboral de personal laboral temporal, por lo tanto, no sería posible acceder a este procedimiento de cambio voluntario de turno".

La trabajadora acredita de manera clara su necesidad de cuidado del menor y la medida en la que frontalmente colisiona con su jornada, evidenciando su necesidad de cambio.

Y frente a esas alegaciones, el Ayuntamiento se limita a esgrimir una serie de razones que vulneran toda la doctrina nacional y comunitaria sobre prohibición de trato menos favorable a los contratos de duración determinada que a los fijos comparables ( artículo 15.6 ET) salvo que se justifique por razones objetivas que aquí no concurren, por mucho que se desarrollen ahora y no en la comunicación dirigida a la trabajadora por la mera afirmación de que la actividad de la demandante sea de imposible ejecución en horario de tarde.

El Ayuntamiento se limita a explicar que le es imposible atender a su petición, porque se desconocería un procedimiento previsto en un acuerdo de 2011 exclusivamente para trabajadores fijos y ello, en modo alguno es atendible.

Es a la empresa y no a la demandante a quien, invertida la carga probatoria a consecuencia de los indicios demostrados por la trabajadora, compete acreditar todos los perjuicios que enuncia y no prueba.

No solo por una razón obvia y es que se trata de alegaciones formuladas en la fase de recurso que no lo fueron antes, sino porque las dificultades organizativas que ahora se aducen deben acreditarse también y desde luego no concurre una sola circunstancia acreditada en el relato fáctico de la que poder deducir que la concesión del turno fijo de mañana perjudique o afecte desfavorablemente a la organización de las instalaciones municipales.

Insistimos en que no basta con alegar que acceder a la pretensión de la actora comporta un perjuicio, sobre todo, en la forma en la que aquí se hace, con una denegación absolutamente general y por ello, válida para cualquier concreción que pudiera solicitar cualquier persona que trabaje en una instalación municipal como de manera indirecta, se ocupa de avisar la Corporación demandada.

Es cierto que la concreción no comporta un derecho incondicionado, pero la normativa exige el ofrecimiento de alguna alternativa, lo que, como se ha visto, también se ha omitido de manera notoria.

Por ello, el motivo decae.

SÉPTIMO. -En lo respecta a la cantidad que se solicita en concepto de indemnización, varias consideraciones deben hacerse.

La trabajadora denuncia la infracción de los arts. 14 y 39 C.E. y de la doctrina contenida en las SSTC 66/2014, 324/2006 y 3/2007, argumentándose que, en el caso, sí cabe apreciar la existencia de una lesión del derecho a la no discriminación por razón de sexo, desde el momento en el que la Administración demandada no ha acreditado, ni haber dado cumplimiento a las previsiones contenidas en el art. 34.8) ET, ni tampoco que la denegación de la petición descansara en un motivo objetivo y razonable ajeno por completo a todo propósito discriminatorio.

Recuerda a tal fin y como criterio orientativo, las cuantías fijadas en la LISOS y apareciendo la conducta de la empleadora tipificada en los artículos 7 y 8 como falta grave y muy grave, entiende que es razonable la indemnización por daño moral solicitada en la cantidad de 7.501 euros.

El motivo merece favorable acogida.

Como ha recordado esta misma Sala en sentencia de 4-10-23, Rec. nº. 580/23 "... a la luz de la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 2 de febrero de 2015 (Rec. 279/2013 ), aplicada en una extensa serie de resoluciones posteriores, entre las que cabe citar la dictada por el Pleno de dicho órgano en fecha 20 de abril de 2022 (Rec. 2391/2019) y la de 11 de julio de 2023 (Rec. 243/2021) ...", se `puede afirmar, en síntesis, lo siguiente:

"... A) La nueva regulación introducida por el art. 183 de la Ley Reguladora del orden social obliga a superar la interpretación rigurosa que exigía que en la demanda se alegasen las bases y elementos clave de la cantidad reclamada y a matizar la exigencia de que en el proceso se aporten indicios o puntos de apoyo de la existencia del daño moral, dada la dificultad que por lo general conlleva en función de su naturaleza, teniendo en cuenta, por un lado, que en determinados supuestos, los datos acreditados acerca del comportamiento empresarial pueden evidenciar, por sus propias características, la existencia del perjuicio moral y ser suficientes para sustentar el pronunciamiento de condena al pago de la indemnización que corresponda, y, por otro, que en algunos casos la dificultad que encierra demostrar con detalle el daño moral concretamente padecido impide imponer a la parte demandante una mayor precisión en cuanto a indicios o puntos de apoyo de su concurrencia.

B) La estimación detallada de los daños morales indisolublemente unidos a la vulneración de un derecho fundamental resulta especialmente difícil, por lo que deben flexibilizarse las exigencias para la determinación de la indemnización, de manera que el propio órgano judicial puede establecer prudencialmente su cuantía, sin que se pueda imponer al demandante la obligación de aportar bases más exactas y precisas para su fijación, al no existir parámetros objetivos que permitan traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste.

C) El empleo a tal fin, con carácter orientativo, de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social resulta idóneo y razonable.

D) Esta clase de indemnización no cumple exclusivamente una función resarcitoria, sino también disuasoria de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales de los trabajadores...".

La sentencia niega la existencia de una vulneración del artículo 14 C.E. porque, por un lado, no resulta que el esposo de la demandante haya interesado una modificación de su turno de trabajo y por otra, porque considera que la actora no ha acreditado que el Ayuntamiento conceda el cambio de turno a hombres con preferencia a las mujeres.

Disentimos de esa tesis.

La actora hizo una solicitud muy razonable porque si la guardería termina a partir de las 16.00 h. y hasta las 19.30 o 20.00 h. la demandante no sale de su puesto de trabajo, ni tampoco lo hace el padre del menor (circunstancia que con arreglo a la doctrina antes indicada, sí se puede valorar como un inicio más de la necesidad de cuidado), es evidente que no puede ocuparse de su hijo desde que este sale de la guardería, lo que convierte a la solicitud no solo en razonable, como decimos, sino también en proporcionada, máxime en un Ayuntamiento de las dimensiones del de Madrid.

Y a esa solicitud, reiteramos, razonable y proporcionada, el Ayuntamiento respondió con una desestimación directa en la que invoca la existencia de un procedimiento previsto para los trabajadores fijos no aplicable a la trabajadora que es temporal, sin ofrecerle una sola alternativa y ni siquiera hacer una mínima alusión a qué razones le asisten para denegar la petición.

En estas circunstancias, consideramos que, efectivamente, ha tenido lugar una discriminación por razón de sexo y por la temporalidad de su relación laboral, ambas deducibles si se atiende a que no se ofrecieron explicaciones, ni alternativas, ni se alegó una sola razón que justificara la decisión de la empleadora.

Siendo así y declarada la vulneración del artículo 14 C.E., el siguiente paso consiste en analizar si procede o no la indemnización interesada, a lo que igualmente, debe darse una respuesta positiva si se tiene en cuenta que es proporcionada (es el mínimo previsto en el art. 40.1 c) en relación con el art. 8.12 LISOS, para las sanciones por infracciones muy graves) a una situación en la que, reiteramos, el Ayuntamiento no solo ha desestimado la solicitud invocando como justificación una ausencia de regulación sobre el derecho querida por la negociación colectiva, al preverla de modo exclusivo para los empleados fijos con exclusión de cualquier persona que trabaje para la Corporación municipal demandada con vínculos de tipo temporal, sino que ni siquiera se ha molestado en aducir cuanto arguye en el recurso sobre una supuesta inconveniencia organizativa, avisando y esto nos parece enormemente significativo, que esas dificultades se producirían en todo caso en cualquier instalación municipal, por lo que nunca podría atenderse a una petición de concreción horaria.

Por todo ello, prospera el recurso de suplicación formalizado por la representación Letrada de la parte actora, no así el interpuesto por la representación Letrada del Ayuntamiento de Madrid, debiendo revocarse parcialmente la sentencia recurrida en los términos que seguidamente pasados a explicitar.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,