Sentencia Social 384/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 329/2024 de 24 de junio del 2024

PRIMERO.-Formuló demanda la actora frente a OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. EN LIQUIDACIÓN, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A-BAKER TILLY CONCURSAL S.L.P. y PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L., en impugnación de despido, en la que pedía que se declarase improcedente su despido tácito, respondiendo solidariamente las codemandadas del mismo, en virtud de lo dispuesto en el art.44 del Estatuto de los trabajadores.

Dicha demanda fue desestimada por la sentencia de instancia ahora recurrida, y frente a la misma se alza la parte actora en suplicación, articulando su recurso a través de ocho motivos de revisión fáctica, amparados en el apartado b) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo de censura jurídica, ex art. 193 c) de la citada norma.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la contraparte, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos de revisión fáctica, se interesa la revisión del hecho probado noveno, para el que con apoyo en el propio Informe de la Inspección de trabajo de 12-02-20 referido en el citado ordinal, propone la siguiente redacción:

"NOVENO.- Informe de la Inspección de Trabajo de 12 de febrero de 2020 sobre posible responsabilidad solidaria en el pago de cuotas de seguridad social, refiere que el número de trabajadores procedente de Ombuds Seguridad SA "en liquidación" que han sido asumidos por PROSEGUR son un total de 771 trabajadores, correspondientes a un total de 62 de contratas (como Carrefour, SGAE, Caprabo, SA, Fundación Thyssen, centro comerciales, etc); entendiendo el Inspector de Trabajo que concurren los requisitos para apreciar una sucesión de empresas y proponiendo que la empresa PROSEGUR asuma la deuda total que mantenía la concursada la cuantía de 48.422.834,34 euros.

El informe de la Inspección dice en la relación de hechos: "Total 771 trabajadores procedentes de Ombuds Compañía de Seguridad SA en liquidación pasaron a formar parte de la plantilla de Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad, SL. Y "También según se desprende de la información obrante en el expediente, los servicios sumidos por Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, SL se correspondería, básicamente, con los contratos suscritos con las siguientes entidades:

1. FNMT Real Casa de la Moneda

2. Torresol Energy, SL (sener)

3. Kensington Spain Logistics

4. FGC ferrocarrils de la Generalitat

5. Astilleros Balenciaga

6. Inauxa

7. Carreras Grupo Logístico

8. CP DIRECCION000

9. Inversiones Villar

10. Inversiones SOBA

11. As Cancelas

12. Berner

13. Ferrovial Servcios

14. CECPSA

15. UTE Ombuds Seguridad - Casesa IFEMA

16. CP DIRECCION001

17. CP DIRECCION002

18. CP DIRECCION003

19. CP DIRECCION004

20. CP DIRECCION005

21. Manc Prop DIRECCION006

22. P DIRECCION007

23. CP DIRECCION008

24. Centro Comercial El ingenio

25. C Prop DIRECCION009

26. Carrefour Navarra SL

27. Carrefour Norte

28. Grupo Superco Maxor SLU

29. Supramancomunidad Prop DIRECCION010

30. CC Alhsur

31. Nationales Nederlanden

32. Nationales Nederlanden Generale

33. Cia de Tranvia de San Sebastian SA

34. Forum Sport SA

35. Eroski S Coop

36. Cecosa hipermercados SL

37. Cecosa Supermercados SLU

38. Caparbo SA

39. Equipamiento familiar y Servicios SA

40. SGAE

41. CO Centro Coemrcial Almazara Plaza

42. Padiel XXI SL

43. Grupo Eroski Distirbucion SA

44. CC Imaginalia Albacete

45. Zubiarte (CC Sexta Avenida)

46. Espacio Torrelodones

47. Bodegas Fundador

48. MECD Secretaria de Estado de Cultura

49. Fund Colección Thyssen Bornemisza

50. ComProp DIRECCION011

51. Norapex (CC Málaga Ocio)

52. Alter SL (Menendez Pidal)

53. Laboratorios Aleter SA (Mateo Inurria)

54. Adient Automotiv SL (Johnson)

55. CP DIRECCION012

56. Colorobbia España, SA 6

57. Inmesol, SL

58. Carrefour y Property

59. CP DIRECCION013

60. Centros Comerciales Carrefour, SA

61. Supermercados Champion

62. Grupo Superco Maxor SA

El Fundamento Jurídico Segundo dice: "Los trabajadores no subrogados, no lo son por no ser necesarios para el desarrollo de la actividad productiva de las unidades adquiridas; no porque estos trabajadores continúen prestando sus servicios en la empresa originaria, o porque la actividad que desarrollan sea asumida por otras empresas diferentes de Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad, SL e Ilunion Seguridad, SL sino simplemente porque se prescinde de sus servicios, ya que las empresas sucesoras desarrollarán la actividad de las unidades transmitidas solamente con los trabajadores subrogados, prescindiendo del resto, cuyos contratos eran extinguidos (...) En base a lo anteriormente expuesto, puede concluirse que se habría producido una sucesión empresarial de la empresa Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad, SL con respecto a las mercantiles Ombuds Servicios SL en liquidación, Ombuds Compañía de Seguridad SA en liquidación".

Habida cuenta que el ordinal noveno hace remisión al contenido del Informe de la Inspección de 12-02-20, puede la Sala contar con dicho documento, sin necesidad de introducir partes del mismo en el relato de probanzas. Por lo que el motivo se desestima.

-En el segundo motivo, se propone la revisión del hecho probado décimoprimero, para el que nuevamente con apoyo en el contenido de la Resolución al que el mismo hace referencia, propone este texto:

"DÉCIMO PRIMERO.- "En el acuerdo de derivación de responsabilidad 28/90/2021/210315 de 12 de julio de 2021 la TGSS declara: "DECLARAR a la mercantil PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L. con código cuenta de cotización principal NUM000 sucesora en la titularidad de la explotación, industria o negocio desarrollado por OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. durante los períodos de la actividad económica correspondientes a periodos comprendidos entre 06/2017 y 08/2019, y en consecuencia declarar la responsabilidad solidaria de las deudas contraídas con la Seguridad Social por esta última, con anterioridad a la sucesión empresarial, por el importe total de 2.929.495,79 €, que se requieren mediante la expedición de las reclamaciones administrativas de deuda que se acompañan al presente escrito. Ello, sin perjuicio de que la declaración de la responsabilidad solidaria pueda afectar a otros posibles sujetos responsables y a otros posibles descubiertos que pudiera tener la empresa antecesora"

Nos remitimos a lo manifestado en el motivo anterior, en cuanto a la remisión efectuada en el relato fáctico, y desestimamos el motivo.

-En un tercer motivo se interesa la revisión del hecho probado decimo segundo, con el fin de incorporar partes concretas de la sentencia al que el mismo hace referencia:

Se propone esta redacción:

"DÉCIMO SEGUNDO.- Interpuesto recurso de alzada, fue desestimado por resolución de la TGSS de 8 de septiembre de 2021 e interpuesto recurso contencioso por Prosegur por Sentencia del TSJ Madrid de 18 de octubre de 2023 rec 1788/21 se desestima la demanda y se confirma la resolución recurrida en los siguientes términos: "Desestimamos el recurso contencioso administrativo de Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad y confirmamos las Resoluciones de la Tesorería General de la Seguridad Social recogidas en el primer párrafo del Fundamento Jurídico Primero de esta Sentencia..." El Fundamento jurídico Primero de la Sentencia se refería a la Resolución 08.09.2021 de la Dirección Provincial de Madrid de la TGSS que confirmó en alzada la Resolución de la Subdirección Provincial de Madrid de 12 de julio de 2021 que declaró a la recurrente como responsable solidaria de las deudas contraídas por la empresa Ombuds Compañía de Seguridad con la Seguridad Social por importe total de 2.929.495,79€ en el momento de la derivación por los periodos de 04/2017 a 8/2019 sobre la base de la apreciación de sucesión empresarial"

Reiteramos los argumentos sentados en los dos motivos previos, y desestimamos dicho motivo.

-En el cuarto motivo de recurso, se interesa la revisión del hecho probado decimoquinto, para el que con apoyo en el documento invocado, propone la siguiente redacción

"D. Giuliano, Director General de Ombuds Seguridad desde 1 de abril de 2018, por subrogación (absorción de Castellana de Seguridad SAU) con antigüedad de 1989 cursó su baja voluntaria el 1 de agosto de 2019 a los dos días de declararse en concurso la entidad codemandada Ombuds. El Sr. Giuliano es apoderado de la entidad Prosegur (documento 16 del ramo de prueba de Ombuds)"

El documento en que se apoya la revisión fue ya analizado y valorado por la juzgadora de instancia, según consta en el fundamento jurídico primero, y se plasmó el texto en función de dicho documento y de la testifical practicada, sin que se evidencie error por parte de la juzgadora de instancia, y sin que tenga relevancia la constancia del dato que se pretende incorporar, dado que se parte de una situación de baja voluntaria del Sr. Giuliano. Por lo que el motivo fracasa.

-En el quinto motivo de recurso, se interesa la revisión del hecho probado decimosexto, para el que con apoyo en el documento invocado, propone la siguiente redacción:

"DÉCIMO SEXTO.- El personal de estructura de OMBUDS Seguridad estaba integrado aproximadamente por unas 60 personas. 22 de ellas pasaron a Prosegur"

Desfavorable acogida merece el presente motivo, que se apoya en un documento de elaboración de la propia parte actora, reconocido de contrario, que es un simple listado de personas en los que no figura el motivo concreto por el que cada uno causó baja en OMBUDS, y cuando y de qué manera habrían sido contratados por PROSEGUR, no figurando tales datos en ninguno de los documentos oficiales aportados.

-En el sexto motivo, se interesa la revisión del hecho probado decimooctavo, para el que con apoyo en los documentos invocados, se propone la siguiente redacción:

"DÉCIMO OCTAVO.- El 7 de agosto de 2019, Ombuds Seguridad y Baker Tilly concursal SLP remitieron un escrito a Prosegur en el que le advertían de su responsabilidad que podrían tener pr a resolución de contratos con sus clientes, con los que estaban posteriormente contratando, al poner en peligro la viabilidad de Ombuds Seguridad declarada en concurso. 12 En dicho concurso la empresa y el Administrador concursal solicitaron auxilio al juzgado para mantener los contratos de los clientes y preservar los actos de la empresa; se dictó Auto de bien necesario con fecha 31 de julio de 2019 (documento 2 del ramo de prueba de Ombuds) pero no siendo posible mantener dicha actividad, en fecha 12-11-19 la empresa solicitó la liquidación. En el mes de noviembre de 2019, cuando ya era patente la inviabilidad de un futuro convenio, tanto la administración concursal como la concursada solicitaron, al amparo del art. 43 y 188 LC , autorización judicial para la venta urgente y directa de la unidad productiva. La apertura de plicas estaba prevista para el día 16 de diciembre de 2019, la cual quedó desierta al no concurrir ningún postor, fundamentalmente por la elevada deuda que la concursada mantienen con la TGSS y el riesgo de que esa deuda se derive contra la adquirente por el art. 149 LC . Por auto del JM nº13 de fecha 9-1-20 se acordó la apertura de la fase de liquidación, no habiendo finalizado actualmente"

Los documentos en que se apoya o bien fueron ya valorados por la magistrada a quo, o bien se trata de Resoluciones que constan en el Expediente concursal, siendo anteriores al supuesto despido que ahora se impugna, incluyendo valoraciones jurídicas que no deben tener acceso al relato de probanzas. Por lo que el motivo fracasa.

-En el séptimo motivo, se interesa la adición de un nuevo hecho probado vigésimoprimero con apoyo en la documental invocada, con el siguiente texto:

"VIGÉSIMO PRIMERO.- Por Oficio de la Tesorería General de la Seguridad Social de 19 de junio de 2023 se requiere a Prosegur para que amplíe la información sobre los trabajadores y contratas que ha asumido"

Revisión que no resulta procedente por cuanto, amén de apoyarse en un documento ineficaz para fundar una revisión fáctica, éste contiene un requerimiento efectuado más de dos años después del despido aquí impugnado, por lo que respondería a cuestiones nuevas cuyo planteamiento está vetado en el presente recurso extraordinario.

-En el último de los motivos de revisión fáctica, el octavo, se interesa la adición de un nuevo hecho, vigesimosegundo, con apoyo en el doc. 15 del ramo de OMBUDS, y para el que propone la siguiente redacción:

"VIGÉSIMO SEGUNDO.- , El volumen de facturación de las contratas asumidas por Prosegur suponía el 42,43% de la facturación total de Ombuds"

El citado documento fue elaborado por una persona que depuso como testigo en el acto del juicio, con interés en el pleito, y cuyo testimonio fue valorado por la juzgadora de instancia, no siendo esta prueba revisable en vía de suplicación; por lo que no resulta procedente atender al documento en cuestión para fundar la pretendida revisión fáctica.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, sostiene el recurrente que la sentencia se aparta de las normas principios e interpretación jurisprudencial de la sucesión de plantillas, aduciendo que la fundamentación de la misma contraviene los requisitos del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, la Directiva 1001/23/2001 del Consejo de 12 de marzo de 2001 y la Jurisprudencia que la desarrolla. Además, vulnera a su juicio, las normas sobre la carga de la prueba, ya que tanto en el procedimiento de despido como en el de sucesión empresarial que conforman el presente procedimiento, la carga de la prueba la ha de tener la empresa que niega la sucesión. Y tras discrepar de los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida, se opone a lo manifestado en la misma y señala que la trabajadora no pretende que se "resucite" su relación laboral, sino que la subrogación, constatando que existió sucesión de empresas, debió haberse producido con carácter ANTERIOR a la extinción efectuada por Ombuds, es decir, cuando esa sucesión se produjo. Entiende en definitiva que Prosegur, siendo sucesora desde ANTES de la efectiva extinción, debía haber asumido esa relación. Entiende que la sucesión se produjo en todo caso, antes del 12-11-21.

Pone de relieve la jurisprudencia relativa al sector de vigilancia y seguridad, que afirma que se trata de una actividad que descansa, fundamentalmente sobre la mano de obra.

Se entiende vulnerado el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, y frente a los argumentos de la sentencia en los que rechaza la sucesión empresarial (que PROSEGUR ha subrogado a menos de la tercera parte de OMBUDS, que no se ha subrogado al personal de estructura, y que no hay datos para afirmar que PROSEGUR sea la sucesora universal de OMBUDS), sostiene que se inaplicaron las reglas de inversión de la carga de la prueba en cuanto a la sucesión de empresas, señalando que es doctrina del Tribunal Supremo que existe inversión de carga de la prueba ante los supuestos de sucesion de empresa, cuando la actividad descansa en la mano de obra, invocando STS 873/2018, STS de 8-01-19 (Rec. 2833/2016) y STS de 11-01-22 (Rec. 2635/2018); analiza la sucesión de plantilla .Además, entiende que se inaplicaron por la sentencia los requisitos de la sucesión empresarial, por cuanto la jurisprudencia lo que exige es que se asuma una parte relevante, importante de la plantilla, no indicando expresamente qué número o porcentaje es necesario. Y finalmente, señala que en caso de sucesión de plantillas, la empresa cesionaria ha de responder de las obligaciones laborales sin que quepa distinguir entre trabajadores cedidos y no cedidos, sin olvidar que la Tesorería General de la Seguridad Social había declarado la sucesión de plantillas conforme el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Se invoca una Sentencia del TSJ de Asturias, que no constituye jurisprudencia, ex art. 1.6 del Código Civil, y por todo lo expuesto, postula la revocación de la sentencia recurrida, y que se declare improcedente el despido de la actora, respondiendo con carácter solidario las entidades demandadas, en virtud de lo dispuesto en el art. 44 ET.

Se opone PROSEGUR en su escrito de impugnación, poniendo de relieve que la contrata no es unidad productiva autónoma a los efectos del art. 44 del ET, como ya ha tenido oportunidad de señalar entre otras las SSTS de 8 de julio de 2014 (RJ 2015/1014); 5 de abril de1993 (RJ 2906; 10 de diciembre de 1997 (RJ 1998/736) y 24 de julio de 2013 (RJ 6797), por cuanto que el contratista lo que adquiere es el derecho a prestar el servicio a cambio de un precio o a ejecutar la obra pero no adquiere ninguna empresa, ni ninguna actividad productiva autónoma en el sentido del art. 44.1 del ET, porque en estos casos nada se transmite a quien celebra un contrato de arrendamiento de obra o servicios.

Señala que las obligaciones que impone ese artículo no operan de forma universal para todos los trabajadores de la empresa contratista anterior, sino solamente en el ámbito en que esta sucesión tenga lugar, esto es, a nivel de empresa, o centro de trabajo o unidad productiva autónoma en la que se asuma la mayor parte de la plantilla, no estando el actor incluido entre los 771 trabajadores que se citaban expresamente en el Acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria de fecha 12 de julio de 2021, que pasaron a PROSEGUR como consecuencia de la adjudicación de los 62 servicios referidos en el mismo, entre mayo y agosto de 2019, fecha en que se produjo la declaración de concurso de OMBUDS; señalando que el actor siguió prestando servicios para dicha empresa hasta dos años después, en concreto, se produjo la extinción, por comunicación de dicha empresa de 28-10-21, con efectos de 12-11-21, por aplicación del expediente de despido colectivo concursal aprobado por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid.

Alega que la actora, como JEFA DE COMPRAS y por ende personal de estructura, no estaba adscrita a ningún servicio concreto, ni por tanto dentro de los 771 trabajadores antes citados, por no estar adscrita a ninguno de los 62 servicios, que entre mayo y agosto de 2019 fueron objeto de adjudicación por los respectivos clientes a PROSEGUR y anteriormente los prestaba OMBUDS, para entender que en ese momento, y respecto de cada uno de estos servicios individualmente considerados, se hubiera podido entender producida una subrogación en virtud de lo establecido en el art. 14 del Convenio Colectivo del sector de empresas de seguridad privada.

Entiende el recurrido, en resumen, que si la relación laboral de la demandante se había extinguido con fecha 12 de noviembre de 2021, por la aplicación del ERE CONCURSAL, y la actora se había aquietado a la citada extinción, no habiéndola impugnado, ni tampoco en ese momento se consideró por la actora que debería accionar, por la supuesta sucesión pretendida en este procedimiento para intentar cobrar de PROSEGUR las cantidades tanto indemnizatorias como salariales que le adeuda OMBUDS, no cabe ahora que se pretenda resucitar un acto extintivo de su contrato de trabajo que derivaba de una decisión judicial, como era el Auto de despido colectivo.

Amén de lo anterior, entiende que tampoco se ha producido la infracción del art. 44 porque no se ha acreditado la supuesta sucesión de plantillas, supuesto que se produce en aquellos sectores en los que la actividad principal descansa en la mano de obra. Niega, a este respecto, que el sector de vigilancia sea una actividad desmaterializada, que descanse en la mano de obra, siendo preciso que la empresa de seguridad privada obtenga las correspondiente autorizaciones administrativas y se encuentre inscrita en el correspondiente Registro del Ministerio del Interior para poder ejercer su actividad, pero es que además necesita dotar a su personal para que puede llevar a cabo su actividad de los elementos materiales ( uniformidad, armas, defensas, elementos de telecomunicación, central de control , vehículos, armeros etc.) Invoca al respecto la STS de 29-01-20.

Alega finalmente que la Resolución o Acuerdo de Derivación de responsabilidad por sucesión afectaba a 771 trabajadores de los servicios indicados en la misma relacionados nominativamente, entre los que no estaba incluida la actora, cifrándose la plantilla de OMBUDS en este procedimiento en 4991 trabajadores, con lo que el porcentaje de trabajadores que pasaron de OMBUDS a PROSEGUR entre mayo y agosto de 2019 fue del 15,5%, e incluso si tomamos como referencia, como también hace la Juzgadora de instancia, los 1540 trabajadores entre subrogados y nuevas contrataciones que prestaron servicios en OMBUDS y posteriormente en PROSEGUR, respecto de la totalidad de la plantilla de la primera (4.991 personas trabajadoras ) representaría un porcentaje del 30,50 %,menos de un tercio de dicha plantilla, remitiéndose a la jurisprudencia que cita, que fija que se produce la sucesión cuando existe al menos un 33 o 40%. Invoca STS de 18 de enero de 2022 (RJ 457) Y (Rec. 3876/2019) y 15/12/2021 (RJ 2022/203) (Rec. 4236/2019) ; sin que pueda tomarse en consideración que estemos ante un caso una sucesión de plantillas por el mero hecho de que ha habido tres personas, un Director General, el Sr. Giuliano y otras dos más de personal de estructura, que habían sido contratados por PROSEGUR, representando éstas a lo sumo un 4% de la plantilla.

Concluye afirmando la empresa recurrida, PROSEGUR, que no ha habido despido tácito ni por parte de OMBUDS, quien entregó a la actora carta de despido objetivo con efectos de 12 de noviembre de 2021, ni por parte de PROSEGUR, quien ni siquiera era conocedor de que la actora hubiera visto extinguido su contrato de trabajo en esa fecha, ni por parte de OMBUDS se hubiera dirigido para nada a PROSEGUR, para instar dicha subrogación, a pesar de que como señala, con acierto la Juzgadora, era conocedora desde mucho antes (comunicación de fecha 7 agosto de 2019, hecho probado 18º y último párrafo del F.J. Tercero) que PROSEGUR estaba dando continuidad a alguno de sus servicios o contratas,; y comunicado por OMBUDS a la actora el 28 de octubre de 2021, con efectos de 12 de noviembre de 2021, la extinción de su contrato por las mismas causas objetivas que motivaron la tramitación del ERE concursal aprobado y autorizado por Auto de fecha 12 de mayo de 2020 del J. Mercantil 13 de Madrid, no se impugnó dicha comunicación extintiva.

Centrado así el objeto de debate, debe esta Sala partir de los datos fácticos resultantes del relato de probanzas, de los que se infiere que la actora prestaba servicios para OMBUDS en virtud de contrato indefinido, como Jefa de compras, desde el 24-11-14, hasta el 12-05-20 en que se acordó mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid, la extinción colectiva por causas económicas, de 216 trabajadores de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., entre ellos la actora. Esta se encontraba en el Anexo II de la citada Resolución, que afectaba a 56 trabajadores, que se correspondían con el equipo liquidador, y se habilitaba a la administración concursal a que dispusiera de la fecha efectiva de la extinción, una vez que no fueran necesarios sus servicios para la concursada, hasta un máximo de 12 meses. En fecha 5-05-21, en Auto del mismo Juzgado de lo Mercantil, se prorrogó la fecha efectiva de extinción del contrato de la actora, y finalmente se le comunicó a esta el día 28-10-21, carta de despido con efectos de 12-11-21, por las causas autorizadas, y de conformidad con el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid de 12-05-20.

La actora se aquietó con dicho cese.

A fecha de declaración del concurso, OMBUDS tenía 4991 trabajadores.

Entre el 12 de diciembre de 2018 y el 31-05-2020, el número de trabajadores que pasaron de OMBUDS a PROSEGUR, según OMBUDS, asciende a 1596, de 203 contratas. El resto de trabajadores fueron subrogadas por otras empresas.

Uno de los Directores generales de OMBUDS, Sr. Giuliano, cursó baja voluntaria en OMBUDS el 1-08-19; posteriormente pasó a prestar servicios para PROSEGUR. El personal de estructura de OMBUDS estaba integrado por unas 60 personas aproximadamente.

Mediante Oficio de la TGSS de 9-03-21 se inició procedimiento de derivación de responsabilidad de la deuda de OMBUDS a PROSEGUR, por haberse transmitido un total de 771 trabajadores y 62 contratas. En Resolución de la TGSS de 12-07-21, se declaró a PROSEGUR sucesora en la titularidad del negocio durante el período de actividad de junio/2017 a agosto/2019, en la cuantía de 2.929.495,79 euros.

Dicha Resolución fue confirmada en alzada en fecha 8-09-21 y recurrida ésta en la vía contenciosa, se dictó sentencia por el TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, sec. 3ª, de 18-10-2023, rec 1788/2021, en la que se indica, por lo que aquí interesa:

"CUARTO.- En cuanto al fondo del acuerdo de derivación de responsabilidad impugnado, la demandante niega que pueda ser declarada responsable solidaria de las deudas de Seguridad Social de la concursada "Ombuds Compañía de Seguridad, S.A." en los términos establecidos en la resolución recurrida.

En el motivo de impugnación "Improcedencia de la derivación de responsabilidad sobre Prosegur: no se ha acreditado el carácter "desmaterializado" de las 23 contratas de Ombuds", se alega en síntesis: la solidaridad impuesta a "Prosegur" pivota sobre la convicción de la TGSS de que los servicios de vigilancia privada que antes prestaba Ombuds son "actividades desmaterializadas" y, por tanto, la subrogación de los vigilantes desde "Ombuds" a "Prosegur", aunque tuviera su causa en el artículo 14 del Convenio Colectivo Sectorial , debe ser considerado como una sucesión empresarial del artículo 44 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores ,sobre la base de que la mano de obra constituye el elemento esencial de la actividad principal de la contrata y que el nuevo adjudicatario de la misma asume e incorpora en su plantilla laboral a un número relevante de los trabajadores de la contratista saliente; y sin embargo, la TGSS no acredita que cada una de las 23 contratas de "Ombuds" asumidas por "Prosegur" eran "actividades "desmaterializadas" y que el mero cambio de empresario de los trabajadores permitía concluir a favor de la sucesión empresarial y de la responsabilidad solidaria que, en un importe millonario, pretende trasladarse sobre "Prosegur", pues se limita a concluir sobre la sucesión empresarial -que constituye un aserto jurídico que no goza de presunción de veracidad- sin efectuar previamente un análisis detallado de las características de cada una de las 23 contratas para sostener e intentar acreditar la existencia de los hechos constitutivos del fenómeno sucesorio.

Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado también en la ya referenciada Sentencia de 16 de Marzo de 2.022 en los siguientes términos (Fundamento Jurídico Sexto):

" [...] alega la demanda que tampoco podría derivarse la responsabilidad solidaria porque no se trataba de contratas "desmaterializadas", como afirman las Resoluciones, supuestos en los que basta la mera subrogación convencional de los vigilantes para declarar la solidaridad, según la jurisprudencia que considera que el conjunto de personas adscritas a la actividad puede equivaler a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

El motivo tampoco puede ser estimado.

[...]

Sobre que no se trataría de actividades o contratas "desmaterializadas", única circunstancia de hecho que parece discutir la demanda. La derivación de responsabilidad por sucesión de empresa se acuerda, según informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, considerando que, en el caso de las contratadas discutidas, lo fundamental es la mano de obra.

Ciertamente, la prestación de servicios de vigilantes de seguridad requiere de ciertos elementos materiales a los que se refiere la demanda, uniformes, equipos, vehículos etc., pero a falta de otros datos más significativos, lo que se aprecia en conjunto es que el elemento principal de la prestación del servicio en las contratas referidas es el personal, los trabajadores. Por ello, no puede concluirse, a partir de las alegaciones de la demanda, que las Resoluciones sean erróneas cuando respecto de las dos contratadas consideran que se trata de una actividad desmaterializada, donde el elemento fundamental es la mano de obra. Siendo por ello procedente la derivación de responsabilidad ".

En cuestión idéntica a la que aquí nos ocupa, aún cuando pronunciándose en procedimiento de reclamación de cantidad relativo a las mismas empresas, y respondiendo a idénticas pretensiones de sucesión empresarial, con las mismas alegaciones de actora y demandada, se ha dictado sentencia recientemente por esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, Sección 3ª, de 16-05-24, recurso 53/2024, cuya argumentación, que compartimos en su integridad, aquí reproducimos:

"(...)lo que consta acreditado es que PROSEGUR se ha subrogado en los contratos de una parte de la plantilla de OMBUDS, que no alcanza un tercio de las personas trabajadores que la componían, y que han continuado prestando sus servicios en las contratas a las que pertenecían, ahora por cuenta de PROSEGUR, habiendo sido subrogados los restantes contratos por otras 30 empresas ajena a esta Litis".

Dicha subrogación ha sido calificada de sucesión de empresas por la sentencia de la Sala de lo contencioso de este Tribunal, que hemos transcrito, limitándose la responsabilidad de PROSEGUR a las deudas correspondientes a los trabajadores asumidos por esta empresa, por lo que se trata de una sucesión de parte de la empresa OMBUDS, constituida por las contratas que ha asumido PROSEGUR, como unidades productivas autónomas, en tanto se ha hecho cargo de cada una de ellas manteniendo al personal correspondiente, del mismo modo que otras empresas han asumido las demás contratas que explotaba OMBUDS y el personal adscrito a las mismas.

No podemos, por tanto, considerar que hay una sucesión de empresas total, porque hemos de tener en cuenta la naturaleza del negocio que no es sino la explotación de contratas de servicios de vigilancia que se prestan en los centros de trabajo del cliente con un determinado número de trabajadores, de manera que la sucesión se ha limitado a determinados centros de trabajo, que el recurrente considera equivalente al 42,33% de la facturación de OMBUDS, y a quienes efectuaban el servicio, como hemos dicho, menos de un tercio de la plantilla, pero no hay una sucesión en el núcleo de la empresa, sino en la continuación de las contratas suscritas con parte de sus clientes.

Así pues, aunque, como consta acreditado haya sido contratado por PROSEGUR uno de los directores generales de OMBUDS y otros dos trabajadores de estructura, ello no es significativo, en tanto no han sido subrogados más de 50 trabajadores de estructura ni el otro director general, lo que corrobora la falta de transmisión de la organización empresarial de OMBUDS.

Consecuentemente, no estaba el actor adscrito a ninguna de las contratas en las que ha habido sucesión empresarial, por constituir entidades económicas diferenciadas, conforme a la doctrina unificada del Tribunal Supremo, recogida en su sentencia de Pleno de 15-03-2023, nº 197/2023, rec. 212/2022: "3. Doctrina sobre transmisión de contratas. Nuestra STS (Pleno) 873/2018 de 27 septiembre (rcud. 2747/2016 , Clece) actualizó la doctrina sobre la subrogación empresarial en casos como el presente para concordarla con la del TJUE. Síntesis de ello son las siguientes premisas: Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET . Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal. Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina. Especial interés para nuestro caso poseen las reflexiones vertidas en el apartado 2 del Fundamento Séptimo de tal STS 873/2018 : Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza Hermo ( STJUE 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00 ), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama ( arts. 87 y 88 ET ) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (& 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23 . A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.

El concepto de "entidad económica", de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso. En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca. Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa. En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación. Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes. Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial " siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas" (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018). En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida. Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda. A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida."

Conforme a la cual la sucesión empresarial se limita a cada una de las contratas en las que ha habido continuación del servicio por parte de PROSEGUR y subrogación en el personal de las mismas, al ser lo fundamental la mano de obra, pero no alcanza al personal de estructura de OMBUDS, que no ha sido subrogado en su mayoría, y al que el actor pertenecía".

Siguiendo los criterios expuestos, y la jurisprudencia citada, resulta evidente, como razonaba la sentencia de la Sala que venimos reproduciendo, que no hubo sucesión empresarial respecto del personal de estructura de la empresa OMBUDS, con lo que PROSEGUR no tenía obligación de subrogarse en el contrato de la actora, no vulnerándose con ello ni el art. 44 del ET ni tampoco la subrogación convencional, ex art. 14, por cuanto se trataba de una subrogación parcial, por parte de la recurrida PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. que asumió una serie de contratas de OMBUDS; subrogación que no alcanza siquiera un tercio de la plantilla de la concursada OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., con lo que no cabría hablar de sucesión de plantillas.

No hay una sucesión en el núcleo de la empresa, en el personal de estructura, en el que se encontraba la actora, sino en la continuación de algunas contratas suscritas con parte de los clientes de la empresa concursada.

Y siendo ello así, debemos partir de un hecho incontrovertido cual es que se produjo un despido colectivo mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid, de 12-05-20, en el que estaba incluida la actora. (Anexo II, relativo al equipo liquidador), y tras Auto de 5-05-21 del mismo Juzgado que prorrogó la fecha efectiva de la extinción del contrato de aquella, se produjo la misma mediante comunicación de 28-10-21, con efectos de 12-11-21; no habiéndose impugnado dicha comunicación.

Y no operando la sucesión en el presente supuesto de PROSEGUR, por las razones expuestas, ninguna responsabilidad cabe imputar a dicha mercantil en la extinción indicada, de 12-11-21 sobre la que ni siquiera es preciso calificar. Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, el recurso se desestima, confirmando aquella en su integridad.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,