Sentencia Social 670/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 1089/2023 de 24 de julio del 2024

PRIMERO.- La cuestión a la que se contrae el recurso radica en determinar, por una parte, si el registro de la mochila del actor no practicado en presencia de un representante legal pero sí de los dos trabajadores del turno de tarde, cinco minutos después de la finalización de la jornada es ilícito como se sostenía en la demanda, niega la sentencia y se afirma ahora en el recurso y por otra, qué calificación merece el despido sin audiencia previa al trabajador como exige el artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda porque considera que la medida respeta el triple test exigido por la jurisprudencia del TC para los casos en los que una decisión empresarial pueda colisionar con algún derecho fundamental y frente a dicho pronunciamiento, se alza la representación Letrada del actor en suplicación, articulando su recurso a través de los apartados b) y c) del artículo 193 de LRJS.

El recurso de suplicación, ha sido impugnado.

SEGUNDO.- En sede de revisión fáctica, se insta:

1.- La revisión del ordinal tercero a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"Tales hechos sucedieron tal y como se refleja en la carta de despido".

2.- La supresión del ordinal cuarto.

Ninguna de las revisiones puede prosperar porque los hechos probados que pretenden modificarse se han confeccionado por el Magistrado de instancia a partir de las testificales practicadas en la vista, medio de prueba que, como reiteradamente afirma la jurisprudencia, resulta inhábil a efectos suplicacionales.

TERCERO. -En el tercer motivo del recurso, se denuncia la infracción del artículo 18 ET y 10 C.E., argumentándose, en síntesis, que aun cuando la empresa pueda realizar una labor de control de los trabajadores y de los bienes de la empresa, el registro en el caso, practicado, incumple las dos exigencias para que su realización impone el artículo 18 ET: que se realice en horas de trabajo y que se avise a un representante de los trabajadores. Y que, si la sentencia considera acreditado que sí que se avisó al superior jerárquico del actor para realizar la comprobación, del mismo modo, bien podría haberse hecho lo propio con un representante de los trabajadores, sobre todo, si se trataba de un control organizado y no aleatorio ni sorpresivo.

La premisa desde la que forzosamente debemos partir según el firme, ya, relato fáctico se representa por los siguientes datos:

- El actor que había recibido formación sobre la prohibición de consumir productos de la tienda sin haberlos abonado previamente y sobre otro tipo de conductas prohibidas, el día 9-2-23, teniendo prevista la finalización de su jornada a las 22.00 h. y a las 22,05 h. fue reunido por el coordinador junto a todos los trabajadores del turno de tarde que se encontraban saliendo del centro de trabajo solicitándoles la exhibición voluntaria de los tickets de compra y productos correspondientes adquiridos en el establecimiento.

- El actor se encontraba especialmente nervioso intentando rehuir la situación y transmitiendo que ocultaba algo a lo que se le preguntó si llevaba algo de la tienda guardado en la mochila.

- El actor la abrió sacando una crema de mano Dove y una colonia Adidas. Su superior le pidió el ticket y manifestó que no los había pagado, reconociendo que no estaba permitido en presencia de los otros dos trabajadores.

- Los hechos sucedieron tal y como refleja la carta de despido salvo en lo relativo al abandono del establecimiento por parte del actor, dado que el mismo no llegó a salir del mismo con los productos.

- El registro del día 9 de junio de 2023 fue realizado por el coordinador por aviso previo del responsable del personal del centro al observar que el actor se comportaba de forma sospechosa entrando en los vestuarios con la colonia y la crema. Circunstancias por las que el coordinador decidió acudir al establecimiento a la hora de cierre para realizar un control de todos los trabajadores del centro.

- Los trabajadores del turno de tarde presentes en el control operado por el coordinador fueron dos personas que presenciaron en todo momento el suceso y acompañaron al actor.

CUARTO. -Resulta útil recordar la doctrina contenida en la STS de 5-6-24, Rec. nº. 5761/2022, recaída en un procedimiento de despido disciplinario de una trabajadora que al finalizar su jornada y cuando se disponía a abandonar el centro comercial en el que prestaba servicios y sonando la alarma a su paso por las antenas anti hurtos, fue requerida no por el personal de su empresa, sino por un vigilante de seguridad para la correspondiente verificación, llevando la entonces demandante dentro de su bolso cuatro artículos que no había abonado.

En dicha sentencia se explica que la circunstancia de que el registro lo llevara a cabo un empleado de otra empresa a la que el centro comercial hubiera externalizado legalmente su vigilancia, "... no evita que deban cumplirse las garantías exigidas por el art. 18 ET. ..", razonándose que "... Los art. 18 y 20.3 del ET disponen:

"Art. 18. Solo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible".

"Art. 20.3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad".

2.- La sentencia del TS de 28 de junio de 1990 aplicó el art. 19 del ET de 1980 (del cual es trasunto el art. 18 del vigente ET de 2015) al registro de la bolsa de un trabajador. Esta Sala confirmó la sentencia de instancia, que había declarado procedente el despido, argumentando que la asistencia del representante legal de los trabajadores no era posible por no existir comité de empresa. Sí que estaban presentes otros trabajadores de la empresa dado que eran tres los implicados. Las circunstancias horarias, al hallarse cercano el momento de salida del tren, hacían imposible la presencia de algún otro.

3.- La sentencia del TS de 26 de septiembre de 2007, recurso 966/2006 , explicó que "[e]l derecho a la intimidad, según la doctrina del Tribunal Constitucional, supone "la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" y ese ámbito ha de respetarse también en el marco de las relaciones laborales, en las que "es factible en ocasiones acceder a informaciones atinentes a la vida íntima y familiar del trabajador que pueden ser lesivas para el derecho a la intimidad" ( SSTC 142/1993 , 98/2000 y 186/2000 ). De ahí que determinadas formas de control de la prestación de trabajo pueden resultar incompatibles con ese derecho, porque, aunque no se trata de un derecho absoluto y puede ceder, por tanto, ante "intereses constitucionalmente relevantes", para ello es preciso que las limitaciones impuestas sean necesarias para lograr un fin legítimo y sean también proporcionadas para alcanzarlo y respetuosas con el contenido esencial del derecho."

A continuación, esta Sala argumentó que, "[e]n los registros el empresario actúa, de forma exorbitante y excepcional, fuera del marco contractual de los poderes que le concede el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores y, en realidad, como ha señalado la doctrina científica, desempeña -no sin problemas de cobertura- una función de "policía privada" o de "policía empresarial" que la Ley vincula a la defensa de su patrimonio o del patrimonio de otros trabajadores de la empresa. El régimen de registros del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores aparece, así como una excepción al régimen ordinario que regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 545 y siguientes ). Tanto la persona del trabajador, como sus efectos personales y la taquilla forman parte de la esfera privada de aquél y quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo al que se extienden los poderes del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores ".

Finalmente, explicamos que "la presencia de un representante de los trabajadores o de un trabajador de la empresa tampoco se relaciona con la protección de la intimidad del trabajador registrado; es más bien, como sucede con lo que establece el artículo 569 Ley de Enjuiciamiento Criminal para intervenciones similares, una garantía de la objetividad y de la eficacia de la prueba. Esa exigencia no puede, por tanto, aplicarse al control normal por el empresario de los medios de producción, con independencia de que para lograr que la prueba de los resultados del control sea eficaz tenga que recurrirse a la prueba testifical o pericial sobre el control mismo".

4.- La doctrina jurisprudencial ha considerado como efecto particular del trabajador, en orden a la aplicación del art. 18 del ET , su vehículo ( sentencia del TS de 11 de junio de 1990 ). Por el contrario, el art. 18 del ET no es aplicable al control por el empresario de los medios informáticos que se facilitan a los trabajadores para la ejecución de la prestación laboral ( sentencia del TS de 26 de septiembre de 2007, recurso 966/2006 ).

... Hemos explicado que la exigencia de que en el registro esté presente un representante de los trabajadores o un trabajador de la empresa no se relaciona con la protección de la intimidad del trabajador registrado. El art. 18 del ET exige la presencia de una persona más (un representante de los trabajadores u otro trabajador) en el registro de los efectos personales del trabajador. Incrementar el número de personas que presencian ese registro, que puede incluir a otro trabajador cualquiera de la empresa, evidencia que no trata de salvaguardar el derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1 de la Constitución .

Esta Sala ha indicado que el art. 18 del ET establece una garantía de la objetividad y eficacia de la prueba: que esté presente un tercero distinto de la empresa y el trabajador implicado.

2.- En este pleito se declara probado que, cuando sonó la alarma, el vigilante de seguridad comprobó que la trabajadora llevaba dentro de su bolso varios artículos que no había abonado. El bolso de una trabajadora es un efecto particular suyo a los efectos de la garantía del art. 18 del ET . No había ningún impedimento para que el registro se realizase en presencia de un representante legal de los trabajadores o de otro trabajador de la empresa, lo que le hubiera dotado de mayores garantías de objetividad y eficacia. No se ha alegado razón alguna que justifique el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 18 del ET .

Dicho incumplimiento conlleva que esa prueba no puede desplegar efectos probatorios en orden a la calificación como procedente del despido disciplinario. Por consiguiente, la ineficacia probatoria del registro del bolso llevado a cabo vulnerando el art. 18 del ET hubiera conllevado la calificación del despido como improcedente. Al tratarse de una trabajadora con reducción de jornada por cuidado de hijo menor, por aplicación del art. 55.5.b) del ET procede ratificar la sentencia recurrida, que confirmó la declaración de nulidad del despido...".

QUINTO.- La interpretación del artículo 18 ET y del alcance de la obligación que en dicho precepto se impone sobre que en el registro se cuente "con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible",debemos realizarla conforme a la doctrina jurisprudencial antes transcrita.

Tal y como en ella se establece no podemos compartir la tesis del recurrente en el sentido de que "no es igual de garantista la presencia de otros trabajadores",o que la presencia del representante otorga en la practica un mayor nivel de protección porque como se indica en la citada sentencia "...la exigencia de que en el registro esté presente un representante de los trabajadores o un trabajador de la empresa no se relaciona con la protección de la intimidad del trabajador registrado.... el art. 18 del ET establece una garantía de la objetividad y eficacia de la prueba: que esté presente un tercero distinto de la empresa y el trabajador implicado...".

Siendo así, entendemos que aunque no estuviese presente el representante de los trabajadores (ignoramos si fue siquiera avisado), el registro fue lícito porque la finalidad de la previsión legal no es que asista el representante con preferencia a otro trabajador porque la condición que ostenta aquel, hace más respetuoso el registro con los derechos fundamentales sino que lo único que exige el artículo 18 ET es que el registro esto es, en el instante en el que se abre la mochila, esté presente una persona tercera distinta de la empresa y del trabajador implicado, como aquí sucedió, al acompañar al demandante todos los trabajadores que forman el turno de tarde.

Por ello, el motivo decae.

SEXTO.- Igualmente inasumible a nuestro juicio, es el intento de invalidación de la prueba por el hecho de haberse llevado a cabo cinco minutos después del momento de finalización de la jornada mientras los trabajadores se estaban yendo del trabajo.

Cuando el precepto exige su realización en horario de trabajo no está prohibiendo que se practique justo al término de la jornada si lo que se quiere garantizar es la averiguación de conductas como la imputada al actor en este procedimiento.

Tampoco compartimos las alegaciones del actor, en el sentido de que la medida disciplinaria no supera el triple test exigido por el Tribunal Constitucional ni sobre la insuficiencia de la comunicación extintiva.

Tal y como razona detenidamente el Magistrado de instancia, nos parece que la medida sí fue ponderada y proporcionada si la empresa sospechaba sobre una posible irregularidad atendida la actitud nerviosa mostrada por el demandante cuando acudió al vestuario con la crema y la colonia y que motivó que se activara el registro. Medida que tampoco puede calificarse de invasiva por practicarse en presencia de sus compañeros de turno porque, exigiéndose legalmente que no se practique a solas, era la única forma de llevarlo a cabo.

Por otra parte, la carta de despido que prácticamente se transcribe íntegra en el relato fáctico de la sentencia de instancia expresa con bastante detalle la conducta que se imputa al trabajador explicándole que, siendo conocedor de la política de la empresa, el día 9 de febrero de 2023, sucedió cuanto la sentencia expresa de manera literal y que no es necesario reproducir.

La carta de despido sí describe la conducta por la que se achaca al trabajador de incumplimiento grave y culpable, sin que sea preceptivo que la empresa detalle la razón de la sospecha que dio paso al registro.

SÉPTIMO.- Finalmente, se denuncia la infracción del artículo 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, por no haberse tramitado un expediente contradictorio y no haber entregado al demandante un pliego de cargos posibilitándole la realización de las alegaciones pertinentes para su defensa y que, por ello, este Tribunal debiera aplicar la tesis sostenida por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares en sentencia de fecha 13-2-23, Rec. nº. 454/22 que ha calificado como improcedente el despido disciplinario de un trabajador por incumplirse el requisito de audiencia previa que prevé el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT que aquí también se denuncia como infringido.

Esta Sección de Sala ya ha efectuado ese control de convencionalidad en sentencia el 28-4-23, Rec. nº. 1436/22 en los términos que ahora expondremos y en la que admitiendo que el artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo prevalece sobre el artículo 55 ET en cuanto éste pueda interpretarse que en sentido contrario al mismo, el incumplimiento de cuanto en él se prescribe (no dar por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que ofrecerle la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad)no determina la calificación del despido como improcedente como sostiene el TSJ de Baleares, sino que únicamente podría traer consigo una serie de consecuencias, que, como se va a ver, aquí tampoco pueden aplicarse.

En dicha sentencia, razonábamos que ".... La exigencia de un expediente contradictorio solamente puede derivar de la aplicación del artículo 7 (no el 4, como se cita erróneamente por el recurrente) del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (BOE 29 de junio de 1985) que dice: "No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".

La Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, dispone en su artículo 28 ("eficacia") que "las disposiciones de los tratados internacionales válidamente celebrados solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho Internacional" y que "los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente producirán efectos en España desde la fecha que el tratado determine o, en su defecto, a partir de la fecha de su entrada en vigor". Este precepto viene a reproducir una norma de rango constitucional, el artículo 96.1 de la Constitución , que dice que "los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno" y que "sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional", en sintonía con lo que ya decía el artículo 1.5 del Código Civil : "Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el "Boletín Oficial del Estado"". En lógica consecuencia del artículo 96.1 de la Constitución , el artículo 31 de la Ley 25/2014 ("prevalencia") dice que "las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional".

Por consiguiente, dado que el convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo está publicado en el BOE de 29 de junio de 1985, su artículo 7 prevalece sobre el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto éste pueda interpretarse que en sentido contrario al mismo.

Es cierto que la doctrina antigua de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 8 de marzo de 1988 o 31 de enero de 1990 ) excluyó la aplicación del citado artículo 7 porque dijo que las normas del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no son de directa aplicación en España al precisar su efectividad de un desarrollo normativo interno, pero esta aseveración pugna directamente con lo dispuesto hoy por la posterior Ley 25/2014 citada, en cuanto suponen negar la aplicación del principio de prevalencia de su artículo 31, que es lógica consecuencia de lo dispuesto en su artículo 28.

La discusión en el ámbito internacional sobre si los tratados internacionales deben ser considerados directamente como normas jurídicas sin necesidad de ser incorporadas mediante la legislación interna ha girado en torno a varios criterios, pero en definitiva permite distinguir entre dos tipos de Estados: aquellos que mantienen la necesidad de incorporación en el Derecho interno y por tanto consideran que los tratados internacionales forman parte de un orden jurídico diferente y separado del que son solamente sujetos los Estados, que podrán devenir responsables en el ámbito internacional si incumplen sus compromisos pero que mantienen una rígida soberanía sobre su legislación interna y aquellos otros que han aceptado con mayor naturalidad su integración plena en la sociedad internacional y por tanto han roto con ese dualismo rígido de ordenamientos. Así cuando un tratado expresamente no exige la intervención legislativa ulterior del Estado, sino que incorpora directamente normas dirigidas a regular la materia que su objeto, esos segundos Estados disponen que pasen directamente a formar parte de su ordenamiento jurídico, siendo aplicables por los tribunales, con dos condiciones importantes: que no vulneren su ordenamiento constitucional y que se cumpla con el requisito de publicidad de las normas mediante su publicación oficial.

Pues bien, aparte de algunos pronunciamientos judiciales previos, España pasó a ser un Estado del segundo tipo cuando el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, desarrollando la Ley 3/1973, de 17 de marzo, de Bases para la modificación del Título Preliminar del Código Civil, sancionó con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil, introduciendo el actual artículo 1.6 . En la exposición de motivos del Decreto se decía: "Como complemento de la regulación directamente referida a las fuentes del derecho han de considerarse los preceptos sobre los tratados internacionales y jurisprudencia. En orden a los tratados, la exigencia de la Ley de Bases de que las normas jurídicas contenidas en los mismos para ser de aplicación directa en España han de haber pasado a formar parte de la legislación interna española, se estima cumplida cuando son publicados en el "Boletín Oficial del Estado"". Ese precepto fue el que se recogió después en el artículo 96 de la Constitución , confiriéndole rango constitucional, por tanto, pero con mayor intensidad al añadir que sus disposiciones sólo podrían ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. Todo lo cual era congruente con la ratificación por España mediante instrumento de 2 de mayo de 1972 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, adoptado en Viena el 23 de mayo de 1969, que fue publicado en el BOE el 13 de junio de 1980 y dispone que "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado" (artículo 27 ), salvo lo previsto en el artículo 46 (violación manifiesta de normas de importancia fundamental del derecho interno).

Es cierto que a pesar de la reforma del Código Civil y de la propia Constitución los órganos judiciales en general han sido reticentes a aplicar directamente las normas de los Tratados Internacionales a la hora de resolver los litigios, si bien la experiencia de varias décadas de aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea ha abierto el camino a una actitud más favorable al cumplimiento de esas previsiones. Y es el propio legislador el que mediante la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales quiso despejar las dudas al respecto consagrando en relación con los Tratados internacionales un principio de "prevalencia" que se asemeja al principio de "primacía" propio del Derecho de la Unión Europea.

A partir de la Ley 25/2014 y la introducción clara y estricta del principio de prevalencia no puede ignorarse que una norma incluida en un convenio internacional, salvo que ese mismo convenio prevea otra cosa, es directamente aplicable y si está publicada en el BOE rige como norma jurídica en España y se aplica con arreglo al indicado principio de prevalencia. Cuestión distinta es que por su redacción sea demasiado imprecisa o genérica y por tanto no contenga los elementos suficientes como para permitir que se llegue a alzar en criterio de resolución de un caso, pero aquí la norma es suficientemente específica y por tanto el artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo es de aplicación directa y prevalente.

Las cuestiones que surgen de la lectura del citado artículo 7 son varias:

En primer lugar, en relación con el momento temporal en el que debe insertarse la defensa de los cargos formulados, el convenio es claro diciendo que debe ser antes de que se dé por terminada la relación de trabajo, siempre que dicha terminación se deba a "motivos relacionados con su conducta o su rendimiento". En ese sentido se pronuncian reiteradamente los informes de la comisión de expertos de la OIT, por ejemplo en 2009 en la Nota sobre el Convenio núm. 158 y la Recomendación núm. 166 sobre la terminación de la relación de trabajo, preparada por el Departamento de Normas Internacionales del Trabajo (Sector I), la Unidad de Análisis e Investigación sobre el Empleo (Sector II) y el Servicio de Diálogo Social, de la Legislación y la Administración del Trabajo (Sector IV), con la colaboración de expertos del Centro Internacional de Formación de la OIT en Turín, se dice: "Al respecto, es preciso que el trabajador pueda ejercer el derecho a defenderse antes del despido mismo, más allá de que tenga o no derecho a entablar procedimientos después del despido, incluso si éste no se considera definitivo mientras no se hayan agotado todas las vías de recurso". No obstante hay que tener en cuenta que el convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no fue ratificado por España en aplicación del artículo 93 de la Constitución , esto es, no atribuye competencias aplicativas a la OIT ni a sus órganos, además se trata de una opinión de expertos y las reglas de interpretación de los Tratados de los artículos 31 y 32 del convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados solamente atribuye la condición de medios interpretativos generales o complementarios a aquellos que permitan averiguar la intención de las partes al concluir el tratado. Sin embargo, en la situación actual del Derecho español, creemos que la posibilidad de defensa ha de situarse antes del acto del despido empresarial, cuando éste tenga como causa la conducta del trabajador o su rendimiento, por dos razones: primero porque la consolidadísima jurisprudencia del Tribunal Supremo dice que el despido tiene efectos constitutivos y extingue por sí mismo el contrato de trabajo, de manera que no deja margen para interpretar que la extinción puede ser solamente provisoria hasta que sea convalidada por la declaración judicial de procedencia. Y segundo porque en la mayor parte de los casos de despido injustificado el mismo se declara improcedente y no nulo, confiriendo al empresario la opción entre indemnización y readmisión, de manera que la opción por la indemnización no implica ni siquiera la restauración de la relación laboral privando de efectos del despido, sino que convalida la extinción aunque nazca el derecho a una indemnización, desde el momento en que el Real Decreto-ley 3/2012 suprimió en todos estos casos los salarios de tramitación. Por ambas razones no puede sostenerse que el proceso judicial de despido se sitúe antes de la firmeza de los efectos del mismo, de manera que la carta de despido y el ulterior proceso judicial pudiera interpretarse como la forma que tiene nuestra legislación de dar cumplimiento al mandato del artículo 7 del convenio 158.

En segundo lugar, hay que determinar en qué consiste y cuáles son las exigencias que se derivan del concepto de "posibilidad de defenderse de los cargos formulados". En ese sentido parece obvio que las condiciones mínimas para entender cumplido este requisito son, en primer lugar, que al trabajador le sean comunicados los cargos que la empresa piensa incluir en la carta de despido y, en segundo lugar, que permita al trabajador presentar alegaciones y pruebas ante el órgano de la empresa responsable de adoptar la decisión final y con antelación suficiente al momento en que se adopte esa decisión. No se exige sin embargo que todo ello se lleve a cabo por escrito ni con unas determinadas formalidades, como serían las propias de un "expediente contradictorio", de manera que la forma en que se articule la posibilidad de defensa de los cargos solamente tiene naturaleza ad probaciones, para permitir a la empresa acreditar que ha cumplido con su obligación. Pero si a pesar de la falta de forma acredita que dio al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos imputados de forma suficiente su obligación se puede entender cumplida;

Y en tercer lugar hay que tener en cuenta que la norma contempla una excepción, que es que "no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad". Se trata de un criterio abierto, de manera que, si el empleador no cumple con la exigencia anterior, puede considerarse que con ello no incumple la norma si acredita para ello una causa que sea "razonable". El juicio de razonabilidad es también un juicio de proporcionalidad, esto es, si se acredita una causa para no cumplir esa obligación, deben compararse los efectos para ambas partes de las distintas opciones y si se llega a la conclusión de que el cumplimiento produciría un sacrificio desproporcionado de los intereses del empleador, el mismo debe ser considerado razonable. En ese sentido la Sala considera que en los supuestos de despidos disciplinarios derivados de conductas dolosas o fraudulentas, especialmente de trabajadores que ocupen puestos de especial responsabilidad y mando, la necesidad de pronta separación del trabajador de su puesto de trabajo y de sus responsabilidades, con objeto de que no pueda continuar la conducta infractora y/o de que no pueda destruir pruebas de la misma, puede ser causa que justifique razonablemente que se omita este procedimiento, siempre que no haya otro cauce adecuado para alcanzar ese mismo efecto separando al trabajador inmediatamente de su puesto de trabajo. Pero ese otro cauce puede ser una suspensión temporal de empleo aplicada como medida cautelar. Tal medida es posible, como ocurre con la propia sanción de suspensión de empleo y sueldo ( artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores ), cuando esté prevista en convenio colectivo. En ese mismo sentido, aunque aquí no sea aplicable, el artículo 98.3 de la Ley del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) dice que la suspensión provisional se puede aplicar "cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores", que en este caso son los convenios colectivos.

Por tanto, hay que ir al convenio colectivo para comprobar si en el mismo se permitía a la empresa imponer una medida cautelar de tal índole. Pues bien, siendo aplicable el convenio de oficinas y despachos de la Comunidad de Madrid y en concreto, por razones de vigencia y publicación en el momento de los hechos, el publicado en el BOCM de 26 de octubre de 2019, resulta que su artículo 44, al regular el expediente disciplinario, dice que "el instructor/a podrá proponer a la dirección de la empresa la suspensión de empleo, pero no de sueldo, de la persona trabajadora afectada por el tiempo que dure la incoación del expediente, previa audiencia del Comité de Empresa o Delegados/as de Personal, de haberlos". Aunque el expediente disciplinario solamente lo contemple como obligatorio para determinados supuestos, ello no excluye que se pueda aplicar en otros supuestos no previstos, incrementando la garantía en beneficio de los trabajadores, por lo que debe interpretarse que siempre que se acuda al expediente disciplinario cabe aplicar la suspensión cautelar. Por tanto, aunque en este caso podemos concluir que existían motivos para apartar de sus funciones con carácter inmediato al trabajador debido a su responsabilidad y el tipo de conducta imputada, esa no es una causa razonable que impidiese darle la "posibilidad de defenderse de los cargos formulados", porque para ello se podía aplicar la suspensión cautelar de funciones prevista en el convenio colectivo.

Lo sucedido en este caso concreto, conforme a los hechos probados, es que el 6 de mayo de 2020 se entrega al trabajador dos escritos fechados el mismo día en los que se dice que se ha acordado la apertura de un expediente informativo al objeto de conocer las causas y los motivos de determinadas actuaciones en la Tesorería del Colegio Oficial de Graduados Sociales de Madrid, en relación con determinados saldos en su cuenta con la empresa pagadora y, en concreto, es necesario conocer la razón y los motivos por los cuales ha dispuesto de dinero en concepto de anticipos a cuenta de su sueldo, la autorización de los mismos y el soporte documental. Se le dice también que, para ello, se ha nombrado instructor del expediente informativo a D. Dante, miembro de la Junta de Gobierno, quien le citaría para que compareciese ante él asistido de un Abogado o de un hombre bueno, al objeto de velar por sus garantías jurídicas, en la fecha que el instructor determine. Por otra parte, y esto resulta relevante, se le exime del trabajo en el Colegio, sin suspensión de salario, hasta la conclusión del expediente informativo, es decir, se le aplica la medida de suspensión cautelar de funciones prevista en el convenio colectivo. Es importante diferenciar entre eximir del trabajo y suspender de empleo, porque en el primer caso la empresa lo que manifiesta es que no exige al trabajador realizar su trabajo, pero ello no le impide al trabajador prestarlo si esa es su voluntad, mientras que en el segundo caso la empresa impide al trabajador prestar el trabajo. Y esto último es precisamente lo que ocurre en este caso cuando al trabajador "le retiran las llaves de las oficinas, se activa la alarma de las instalaciones y le cancelan el acceso a su cuenta de correo electrónico".

Hasta ese momento todo es correcto, porque si se hubiera tramitado el expediente como estaba previsto, se le hubieran especificado los cargos que se imputaban y se le hubiera permitido presentar ante los órganos decisorios de la empresa sus alegaciones y pruebas, más allá de la forma de todo ello, se habría dado cumplimiento a la previsión del artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo. Pero lo que ocurre es que "al actor no se le hizo entrega de ninguna documentación", "no se le entregó pliego de cargos" y después de la primera reunión con el instructor, acompañado el trabajador por un hombre bueno de su elección, se citó una segunda que fue suspendida el día anterior a la fecha prevista, sin que prosiguiese la tramitación del expediente y el 25 de mayo por burofax recibió la carta de despido disciplinario. Por tanto, no se cumplió con la posibilidad de defensa prevista por el artículo 7 del convenio 158, dado que no se le llegaron a explicar las imputaciones hasta que recibió la carta de despido que ponía término a su relación laboral.

El resultado por tanto es que el despido se produjo incumpliendo lo exigido en el artículo 7 del convenio 158 de la OIT, norma aplicable directamente al caso y que fue alegada en la instancia.

La cuarta cuestión que entonces surge es si a efectos del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores tal vulneración determina la improcedencia del despido. El texto literal del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores es que el despido será improcedente "cuando en su forma no se ajustará a lo establecido en el apartado 1". La misma conclusión resulta del artículo 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, que dice que el despido se calificará como improcedente "en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ". La audiencia previa exigida por el artículo 7 del convenio 158 de la OIT no aparece en dicho número 1 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , salvo cuando "el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical", o bien cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo.

Podría quizá admitirse una interpretación de la norma legal de los artículos 55.2 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social que supere la mera literalidad, puesto que no en vano se viene considerando que la omisión de la audiencia previa prescrita en el artículo 98 del Estatuto Básico del Empleado Público (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre ), pese a no estar incluida en la remisión que hace el artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores , es causa de improcedencia (en ese sentido sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 13 de febrero de 2023 (recurso 454/2022 ). Por otra parte se podría interpretar que si del artículo 7 del convenio 158 de la OIT se deriva una obligación de audiencia previa, en cumplimiento del mismo la refundición introducida por el Real Decreto Legislativo 1/1995 artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores no debiera haber obviado la prevalencia de dicho convenio y una correcta refundición hubiera introducido en dicho precepto la exigencia del convenio 158 de la OIT, de manera que la regulación del artículo 55.2 sería ultra vires, al limitar la audiencia previa a los representantes legales y sindicales de los trabajadores y a los supuestos previstos en convenio colectivo. Sin embargo, no es ese el criterio mayoritario de esta Sala, que ya en sentencias anteriores ha considerado que la omisión de la audiencia previa prescrita por el artículo 7 del convenio 158 de la OIT no es causa de improcedencia conforme al artículo 55.2 de Estatuto de los Trabajadores por no estar incluida en su número primero.

Por tanto la tesis que seguimos por mayoría es que la omisión del trámite de defensa del trabajador en el procedimiento previo de despido, en aplicación del artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no es un requisito a cuyo incumplimiento la Ley española anude la declaración de improcedencia del despido, salvo cuando se trate de un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, o cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo. Por tanto, el incumplimiento de dicho precepto producido en el caso de autos no determina la calificación del despido como improcedente, como pretende la parte recurrente.

Esto no significa que el incumplimiento del artículo 7 carezca de sanción jurídica, puesto que:

-El derecho de audiencia previa al despido es una obligación que nace ex legue por la existencia de un contrato de trabajo ( artículo 4.2.h del Estatuto de los Trabajadores ) y su vulneración constituye una infracción administrativa grave tipificada en el artículo 7.10 del Estatuto de los Trabajadores ;

-La omisión de la audiencia previa por el empresario, cuando sea contraria al artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, constituye el incumplimiento de una obligación y por tanto es de aplicación el artículo 1101 del Código Civil ("quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas"), por lo que el trabajador tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento. Específicamente de ello resulta que si el despido posteriormente es posteriormente declarado improcedente en sentencia judicial por motivos que el trabajador alegó en el momento del juicio y podría haber alegado antes de producirse el mismo en el trámite de audiencia previa, de manera que el despido se podría haber evitado si se hubiera escuchado al trabajador a tiempo y considerado sus razones, aparece un daño indemnizable. La valoración de ese daño indemnizable llevará a imponer una indemnización adicional a la propia y tasada del despido improcedente, que incluso pudiera consistir en los salarios dejados de percibir hasta el momento en que se celebró la vista del juicio en la que el trabajador tuvo la ocasión de explicar los motivos, ya que dicha audiencia debía haberse celebrado antes del despido. La restauración de la obligación incumplida lleva a situar las consecuencias del despido (la extinción de la relación laboral) en el momento posterior a dicha audiencia, que en ese caso no se habría producido hasta el acto del juicio.

Pero como en este caso se ha confirmado la procedencia del despido en la sentencia, ni la omisión de la audiencia previa al despido convierte el despido en improcedente ni tampoco nace un daño valorable a efectos de fijar alguna indemnización, que por otra parte no se ha reclamado...".

OCTAVO. -En nuestro caso, sucede que la finalidad de la previsión del artículo 7 del Convenio de la OIT se ha cumplido porque el trabajador fue despedido en atención a todos los datos que la empresa obtuvo en el registro practicado a su presencia.

No puede obviarse que, en el caso, la conducta por la que se despidió al actor pudo ser conocida por este tras el registro que protagonizó y que no derivó, como muchas veces ocurre, de una investigación iniciada por la demandada para perfilar el contorno de la conducta denunciada.

En el caso, al actor se le despide porque fue sorprendido llevando una crema y una colonia del centro en el que trabaja que no había abonado. Siendo así, si el propio trabajador admitió que no tenía tique porque no había pagado los productos, no tiene sentido evacuar un plazo expreso para efectuar una serie de alegaciones sobre una conducta que el trabajador ya reconoció haber llevado a cabo antes de que por escrito se le entregara una carta detallando de manera completa, como antes decíamos, la infracción que se le achaca.

Y como decíamos en la sentencia antes citada de 28-4-23, Rec. nº. 1436/22, el criterio mayoritario de esta Sala de lo Social es el de que "la omisión de la audiencia previa prescrita por el artículo 7 del convenio 158 de la OIT no es causa de improcedencia conforme al artículo 55.2 de Estatuto de los Trabajadores por no estar incluida en su número primero" tesis que reiteramos afirmando de nuevo que "la omisión del trámite de defensa del trabajador en el procedimiento previo de despido, en aplicación del artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no es un requisito a cuyo incumplimiento la Ley española anude la declaración de improcedencia del despido, salvo cuando se trate de un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, o cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo" lo que en el caso, no sucede tampoco si tenemos en cuenta los artículos 33 y 34 del Convenio de grupo de 4 de febrero de 2019, de empresas Mercadona, SA, y Formas Valencianas Forma, SA, Unipersonal que nada establecen sobre el particular.

Todo ello, sin ninguna otra sanción jurídica dado el signo del fallo de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,