Sentencia Social 677/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 1098/2024 de 24 de julio del 2024

PRIMERO.-La cuestión que se discutía en el presente procedimiento radicó inicialmente en determinar si podía accederse a la concreción horaria solicitada por la trabajadora el 5-10-22 para el mes de noviembre del mismo año como consecuencia del hecho puntual del desplazamiento de su marido por cuestiones de trabajo y tener un hijo menor de doce años, no pudiendo realizar por ello el turno de noche.

La demandada (Metro de Madrid S.A.) exigió a la actora el día 6-10-22 que presentara un certificado de su marido con firma digital, requerimiento que la actora cumplió, contestándole la empresa el 26-10-22, en el sentido de que dicho certificado resultaba insuficiente y que debía aportar documentación oficial y justificativa que acreditara la necesidad, denegándole, finalmente, la solicitud el 7-11-22.

En el mes de mayo del mismo año, la empresa le había concedido cambio de turno a la trabajadora, dando por válido el certificado de la empresa de su marido firmado de manera manual.

La sentencia recurrida, aclarada por auto de 16-2-23, ha considerado acreditada la necesidad expuesta por la trabajadora para el cambio de turno, por no poder dejar solo a un menor de edad durante la noche, aunque aquel solo lo fuera hasta las dos de la madrugada razonando que la negativa de la empresa fue arbitraria y de mala fe al no tener sentido que en el mes de mayo de 2022 hubiera dado por bueno el mismo certificado con una firma manuscrita y sin embargo, en el mes de octubre se le exigiera que la firma fuera digital, cuando la legislación no exige de manera taxativa que las firmas deben ser digitales, salvo para determinados actos administrativos.

Y explica que, dada la fecha en la que se dicta la sentencia, ya no existe acción en cuanto a la concesión del turno, desestimando la demanda por lo que a la vulneración del derecho fundamental y petición de indemnización se refiere, razonando literalmente que "(...) lo que ocurre es que la empresa no le conceder el derecho que tiene, pero no se acredita que el derecho alegado se haya vulnerado, de la misma forma, no procede la indemnización solicitada".

SEGUNDO. -De este modo, la cuestión que ahora debe resolverse en el recurso radica de manera exclusiva en determinar si la denegación de la concreción constituye una vulneración de la dimensión constitucional del derecho de la trabajadora a la conciliación y si por ello, tiene a derecho a la indemnización que reclama.

El pronunciamiento estimatorio parcial de la demanda, ha sido recurrido tanto por la representación Letrada de la actora como por la de la empresa demandada, articulándose aquel, a través de los apartados a) y b) del artículo 193 LRJS y este, exclusivamente, a través del artículo 193 b) y c) LRJS, siendo ambos recursos respectivamente impugnados y solicitándose en la impugnación formulada por Metro de Madrid al recurso de la actora, una serie de rectificaciones de hecho de conformidad con el artículo 197 LRJS coincidentes, de manera lógica, con las pretensiones dirigidas a la modificación del relato fáctico que plantea en su propio recurso, de conformidad con el artículo 193 b) LRJS.

TERCERO.-Antes de seguir, queremos salir al paso de cuanto se alega en el motivo previo del recurso de suplicación formalizado por la representación letrada de Metro Madrid, S. A. cuando indica que la sentencia recurrida ha incurrido en un defecto procesal que podría conducir a su anulación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 a) LRJS (pretensión que, no obstante, se decanta por no hacer) por omitir en su redactado cualquier referencia a la intervención en este procedimiento del Ministerio Fiscal.

La sentencia no adolece de irregularidad de ningún tipo en tanto el fundamento de derecho segundo indica expresamente la posición del Ministerio Público.

CUARTO. -En sede de revisión fáctica, se pretende tanto en la impugnación de Metro de Madrid S.A. como en su propio recurso:

1.- La adición al hecho probado tercero del siguiente párrafo: "...con una reducción de jornada del 50% con prestación laboral, acumulada en jornadas completas, agrupando, dos días de trabajo y cuatro descansando, con disminución del 40% del salario".

El motivo no se acoge porque es absolutamente irrelevante para el signo del fallo la clase de reducción de jornada de la que la actora se encuentre disfrutando.

2.- En segundo lugar, la revisión del ordinal tercero para que su segunda frase quede redactada en los siguientes términos:

"En fecha 5 de octubre de 2022, solicita por correo electrónico a la empresa demandada, la adecuación de horario para el mes de noviembre de 2022, en el turno de mañana de 6:00 a 14:00 horas, requiriéndole en fecha 6 de octubre de 2022, un certificado de la empresa de su marido con firma digital remitiéndolo la demandante el día 11 de octubre de 2022 (documento nº 9) en el cual aparece la firma digital de su marido, que es el representante de su empresa".

A pesar de que en la documental citada por Metro de Madrid en su escrito de impugnación y de recurso y ser verdad que figura el correo remitido por la actora a la gestión de relaciones laborales el 5 de octubre de 2022, indicando que necesitaba una adaptación del turno de mañana para el mes de noviembre y el que dirigió al Sr. Natanael, adjuntando el documento del que la parte disponía para solicitar la adaptación según conversación telefónica, la modificación resulta irrelevante porque nada aporta.

3.- En tercer lugar, se solicita la modificación del hecho probado cuarto para añadir que el horario de la trabajadora es de 6:00 a 14:00 horas a lo que tampoco cabe acceder porque no se desprende de la documental citada.

QUINTO.-En el primer motivo de recurso, formalizado por la representación letrada de la parte actora y al amparo del artículo 193 a) LRJS, se interesa la anulación de la sentencia, pedimento al que se contrae la petición contenida en el suplico del recurso, con carácter principal, por entender que incurre en un vicio de absoluta falta de motivación sobre las razones por las que ha considerado que no se ha producido una vulneración de derecho fundamental y, por lo tanto, no procede la indemnización solicitada.

Explica que en el segundo y tercer apartado del suplico de la demanda solicitó de manera expresa que la sentencia declarara a) que la empresa había vulnerado el derecho fundamental de la trabajadora a no ser discriminada por sus circunstancias personales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 C.E., así como su derecho constitucionalmente reconocido a prestar la asistencia necesaria adecuada su hijo menor de edad (artículo 39.3); b) que se condenara a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 3500 € en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados de su injustificada negativa a concederle la adaptación de jornada interesada, conforme a los parámetros de cálculo indicados en el hecho quinto de la demanda o según el mejor criterio del juzgador, cualquier otra que se considerará más adecuada a las circunstancias concurrentes.

Y que, pese a ello, la sentencia del Juzgado no se ha pronunciado, ni sobre la vulneración, ni tampoco sobre la indemnización solicitada.

Como recuerda la STS de 20-3-24, Rec. nº. 79/22 "...Sobre la motivación de las resoluciones judiciales, tiene dicho esta Sala, entre otras en STS núm. 178/2019, de 6 de marzo, Rec 8/2018 ; STS núm. 831/2018, de 13 de septiembre, Rec 26/2017 .

"Como recuerda la STS 4/12/2018, rec. 2/2018 , la incongruencia omisiva se produce si el órgano judicial dejar de dar respuesta a alguna de las pretensiones ejercitadas por las partes, cuando no cabe interpretar el silencio como una desestimación tácita cuya motivación puede desprenderse de los razonamientos ya contenidos en la propia resolución, de tal manera que solo es posible admitir que la sentencia incurre en el vicio de incongruencia por omisión cuando se produzca una absoluta falta de cualquier respuesta a alguno de los elementos esenciales de las pretensiones de las partes cuyo conocimiento y resolución sea trascendente para fijar el fallo, porque solo en este caso "se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución , STC 53/1991, de 11/Marzo , SSTS 13/05/98 -rco 1439/97 -; 25/04/06 -rco 147/05 -; 08/11/06 -rco 135/05 -; 27/09/07 -rco 37/06 -; y 16/12/09 -rco 72/09 -). "

En el mismo sentido y desde la perspectiva de la posible falta de motivación de las resoluciones judiciales, destaca el Tribunal Constitucional en su sentencia 192/1994 , que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, al objeto de poder contrastar su razonabilidad para ejercitar, en su caso, los recursos que procedan, de tal manera que la exigencia de motivación suficiente es una garantía para comprobar que la solución judicial se sustenta en una racional aplicación del ordenamiento jurídico y no es fruto de la arbitrariedad ( STC 54/2000 ).

Doctrina que recogemos en la STS 9/5/2018, rec.110/2017 , en la que enumeramos los principios que venimos reiterando en esta materia, de la siguiente forma:

"a).- Que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE , con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos...resultando una garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos... y está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional.

b).- Que "... el derecho a la tutela judicial efectiva... no llega... a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso, ni a excluir eventuales errores en el razonamiento desplegado, aspectos que integran cuestiones de estricta legalidad ordinaria... pues el "derecho a la tutela judicial tan sólo garantiza el derecho a obtener, cuando se cumplan los requisitos procesales correspondientes, una resolución de fondo, que se pronuncie, y lo haga de manera razonable, motivada y fundada en Derecho, sobre las pretensiones de las partes" ( SSTC 114/1990, de 21/Junio ), FJ 3 ; 196/2005, de 18/Junio ; y 117/2006, de 24/Abril , FJ 3).

c).- Que en todo caso resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( SSTC 14/1991, de 28/Enero ; 28/1994, de 27/Enero ; 153/1995, de 24/Octubre ; 66/1996, de 16/Abril , FJ 5 ; 115/1996, de 25/Junio, FJ 2 ; y 184/1998, de 28/Septiembre , FJ 2)."

La proyección de esta doctrina al caso que nos ocupa, conduce a la desestimación del motivo de recurso porque aun cuando la sentencia recurrida explique de manera sumamente escueta la razón por la que entiende que la empresa no ha incurrido en una proscrita vulneración de derechos fundamentales, sí razona que lo único que ha hecho ha sido denegar el derecho que la trabajadora tenía, sin que ello equivalga a una vulneración de derecho fundamental, ni pueda dar lugar al abono de una indemnización.

En la medida en la que contamos con suficientes datos fácticos para resolver la cuestión planteada debemos eludir la excepcional nulidad de actuaciones que aquí se interesa, en casos como el presente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LRJS.

SEXTO.-En el segundo de los motivos del recurso de suplicación formalizado por la representación letrada de la parte actora, se denuncia la vulneración de lo establecido en los artículos 14 y 39 C.E., 179, 182 y 183 LRJS razonándose que si nos atenemos a la literalidad de la fundamentación jurídica de la sentencia, la empresa se opuso de manera arbitraria y con mala fe al cambio de turno, siendo evidente que desde la óptica constitucional la actuación de la demandada sí fue discriminatoria, instando la aplicación de la doctrina contenida en la STS de 6 de junio de 2018, Rec. nº. 149/2017, y, en definitiva, considerando vulnerado lo dispuesto en el artículo 139 LRJS y 1101 y 1106 del Código Civil en tanto que la indemnización de suyo nunca puede ser de cero euros, porque toda vulneración la lleva aparejada.

En el motivo cuarto del recurso, formalizado por la representación letrada de la empresa, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 34.8 ET y en la cláusula 26 bis del convenio de empresa 2020-2021 que establece:

"En cumplimiento de la normativa vigente las personas trabajadoras podrán solicitar la adaptación horaria de su jornada laboral, con la finalidad de conciliar su vida familiar y laboral, mediante la realización de un turno de trabajo distinto al que le hubiera correspondido por aplicación de las reglas de asignación vigentes para cada colectivo. Quienes soliciten dicha adaptación, habrán de exponer sus pretensiones, que deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades, organizativas y productivas de la empresa, así como con los derechos de las restantes personas trabajadoras de su ámbito organizativo y acompañar la oportuna documentación justificativa de la necesidad alegada".

Según la empresa, la actora no ha acreditado su necesidad de adaptación ni que cumpla su finalidad, ni que sea razonable y proporcionada, desde el momento en que junto con su solicitud inicial de concreción horaria que se realizó mediante correo electrónico de fecha 5 de octubre de 2022, se limitó a aportar una copia de la imagen de una captura de pantalla de un teléfono móvil sin acompañar los documentos necesarios como los acreditativos de la escolarización del menor al tiempo de la solicitud del que se desconoce el centro en el que está escolarizado, presumiendo que lo está y qué horarios tiene y aduciendo que el hecho de que en una ocasión se aceptara una solicitud por ella formulada sin aportación de suficiente documentación ello no significa que los trabajadores no puedan ser requeridos para que aporten los documentos originales para acreditar las situaciones a las amparo de las cuales insten el reconocimiento de derechos.

SÉPTIMO. -Por lo que respecta a la denuncia jurídica sobre una infracción del artículo 34.8 ET, nos encontramos, ciertamente, ante el ejercicio de un derecho de conciliación.

Según la STS 26-4-23, Rec. nº. 1040/20, tanto la jurisprudencia constitucional como la suya propia "... han subrayado la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ). Basta mencionar, por todas, la STS 171/2022, de 22 de febrero (rcud 4643/2018 ), que cita las SSTC 3/2007, de 15 de enero ; 26/2011, de 14 de marzo ; y 119/2021, de 31 mayo . El reproche que estas sentencias del Tribunal Constitucional hacían a los órganos judiciales no era tanto ni solo que hubieran renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera hubieran tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar la dimensión constitucional de la cuestión antes ellos suscitada. Y, en este análisis, es obligado ponderar las "circunstancias concurrentes" para tratar de cohonestar los distintos intereses en juego: las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas empresariales ( STC 3/2007 , sentencia esta que examinó un supuesto de reducción de jornada) ...".

La STS 25-5-23, Rec. nº. 1602/20, explica que "...las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario...".

... Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004 , FJ 8).

Y así lo reitera la STC 153/2021 , en relación con la conexión íntima con la prohibición de discriminación por razón de sexto de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral, pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que, aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que " No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 , FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que " Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 : cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión...".

Aunque establece que "...la mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden, no implica, por sí solo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta...".

Esta última consideración, como dice la sentencia de esta Sala de 4-10-23, Rec. nº. 580/2023 "...obliga a rechazar una interpretación que conduzca a mantener que, dada la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares, reconocida por el Tribunal Constitucional, cualquier actuación empresarial de ese signo supone una violación del derecho a no padecer discriminación por razón de sexo...".

OCTAVO. -En el juicio sobre la ponderación de intereses y por la interesante labor de síntesis que en ella se contiene, resulta enormemente ilustrativa la STSJ Galicia de 18-1-24, Rec. nº.4378/23, cuando en ella se enumeran los distintos factores a tener en cuenta en procedimientos de esta clase, debiendo atenderse a:

"... "1º. Consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales. Los legítimos intereses en conflicto no son equivalentes, sino que los derechos de conciliación tienen prevalencia, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos desde la triple perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del derecho a la intimidad familiar y de la protección de la familia y, en el supuesto de ejercicio del derecho a la conciliación para el cuidado de menores, de la infancia ( artículos 14 , 18 y 39 de la CE ) ....

2º. Valoración individualizada de la situación según las exigencias de la buena fe, atendiendo, en particular, a la conducta de las partes en conflicto... la finalidad de la norma .... es "que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo" ... En esa misma línea, la ... STS de 20/07/2000 , expresamente afirma que "cuando ese derecho entrase en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial se acudirá a las circunstancias concurrentes en cada caso incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro".

Las exigencias de buena fe en la negociación previa al juicio obligan a lo siguiente: la persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; la empresa debe tomarse en serio esa solicitud, motivando las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho y ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar mutuas propuestas y contrapropuestas. Así las cosas, la ausencia de contrapropuesta de la empresa, o la ausencia de respuesta del propio solicitante a la contrapropuesta de la empresa, son elementos esenciales para considerar si existe cumplimiento de las exigencias de buena fe.

3º. Imposibilidad de valorar la organización de la familia. La empresa no puede, a la hora de reconocer el derecho de la persona trabajadora -sea el del 34.8 sea el del 37.6-, entrar a analizar cómo esta organiza el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja, o en su caso con otras personas de la familia (los abuelos). Sería permitir a la empresa la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social). Lo que no impide -obviamente- que las dificultades del otro progenitor para conciliar en términos compatibles con el trabajo de la persona trabajadora solicitante puedan ser alegada por esta para justificar la razón de su derecho.

4º. A la vista de las anteriores consideraciones, las cargas procesales de la persona trabajadora se deben limitar a la propia existencia de su derecho a la conciliación, sin tener que alegar o acreditar la irracionalidad de la decisión empresarial denegatoria -aunque obviamente ello no le impide hacerlo para socavar los argumentos de la empresa-, de ahí que solamente debe alegar y probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados (sea el 34.8 o sea el 37.6), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado -por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante-, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa -por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental-; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo -en el caso del artículo 37.6- o con el tiempo de trabajo y/o la forma de la prestación -en el caso del artículo 34.8-, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada.

5º. Una vez la parte demandante ha satisfecho la carga alegatoria y probatoria que le corresponde, la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa -que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda-: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante -por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación-; y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que valgan a estos efectos alegaciones de mera conveniencia sin acreditar ningún perjuicio en el funcionamiento de la empresa, ni tampoco basta con alegar estas razones en abstracto, sino que se deben probar en el caso concreto; esta segunda opción de defensa empresarial, dirigida a acreditar la razonabilidad de su denegación, exige una especial intensidad alegatoria y probatoria pues se trata de justificar una decisión limitativa de derechos de conciliación con alcance vinculado a derechos fundamentales, con lo cual debería superar un triple juicio de idoneidad de la denegación, necesidad y proporcionalidad.

Dentro de las razones empresariales a ponderar, entre otras muchas se pueden considerar: el tamaño de la empresa (a mayor tamaño y más plantilla, menos costosa más fácil debe ser la concreción); la organización del tiempo de trabajo (la flexibilidad horaria y los turnos de trabajo influyen decisivamente en las posibilidades de concreción); la especialización de la persona trabajadora (a mayor especialización más dificultosa es su sustitución); o la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación (si son muy numerosas eso dificulta la concreción, sin que se pueda exigir a la empresa que, para concretar el derecho de una persona trabajadora, se tenga que negar el derecho de otras que previamente lo tenían concretado). En particular, la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción -es más, tales ajustes son la más de las veces necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora...".

Por último, queremos volver a hacer mención a la sentencia de esta Sala de 4-10-23, Rec. nº. 580/2023 cuando interpretando el alcance de STS 25-5-23, Rec. nº. 1602/20, razona que: "...en los litigios que se sustancian en esta materia, la denuncia por la mujer trabajadora de la infracción del art. 14 de la Constitución debe ir acompañada, al margen de los hechos que hayan de valorarse a la hora de ponderar los derechos e intereses en conflicto en el ámbito de la legalidad ordinaria, de la aportación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial pretendió desconocer y conculcar el derecho fundamental indicado, supuesto en el que corresponderá a la parte demandada demostrar que la adoptada fue ajena a ese propósito. Este postulado debe ser completado con el principio que recogen las sentencias 80/2005, de 4 de abril , 6/2011, de 14 de febrero y 172/2021, de 7 de octubre, del Tribunal Constitucional , y en particular, la 108/2019, de 30 de septiembre , por estar específicamente referida a la interdicción de la discriminación por razón de sexo. Según esta doctrina, para que se pueda apreciar la lesión de un derecho fundamental no es indispensable que concurra un elemento subjetivo, representado por la intencionalidad lesiva de la conducta empresarial, lo que entrañaría la introducción de un requisito subjetivo de difícil acreditación, por lo que la infracción se podrá también estimar cuando se constate de manera objetiva un gravamen causalmente conectado con el ejercicio del derecho fundamental aunque no medie ese ánimo por parte del empleador, lo que en el ámbito de la prohibición de discriminación por razón de sexo significa que bastará con que quede probado que el factor protegido estuvo en la base del perjuicio sufrido por la mujer trabajadora, aunque no exista motivación discriminatoria, bastando la objetividad del resultado peyorativo.

... La falta de justificación en el proceso de las causas organizativas alegadas por la empresa para no acceder a la concreción horaria pedida por la interesada no constituye en sí misma un indicio de la existencia de una discriminación por razón de sexo que permita aplicar la regla de la inversión de la carga probatoria. Para ello, será preciso que medien indicios de que la denegación está conectada con un móvil discriminatorio por razón de sexo...".

NOVENO. -En lo que respecta a la existencia de una vulneración del derecho fundamental a la igualdad, la sentencia se limita a negar que haya tenido lugar por el mero hecho de que entiende que la empresa, aunque de mala fe y de modo arbitrario, se ha limitado a negarle un derecho que le asiste.

Entendemos que debe prosperar el recurso formalizado por la actora tendente a que apreciemos la existencia de una lesión del derecho a la no discriminación por razón de conciliación (14 C.E.) , con la consecuente desestimación del recurso entablado por la parte demandada.

La propia sentencia de instancia razona que de la prueba se desprende que la trabajadora necesitaba el cambio de turno porque no podía dejar solo a su hijo menor de doce años durmiendo solo por la noche y ello aun cuando su turno fuera hasta las dos de la madrugada, habiendo acreditado, como explica en la fundamentación jurídica de la sentencia con valor de hecho probado que para el mes para el que se solicitó la concreción, el marido de la actora trabajaba fuera de casa.

Acreditada por la trabajadora, tal y como la sentencia de instancia reconoce de manera clara, su necesidad de cuidado del menor y la medida en la que frontalmente colisiona con el turno de noche que hasta ese momento hacía y evidenciándose su necesidad de cambio, la demandada se limitó a poner una serie de trabas al reconocimiento del derecho de corte puramente administrativo, exigiéndole, como reitera en el recurso, una documentación que todo lo más acreditaría algo que nos parece obvio: que el menor se encuentra escolarizado y que en nada afecta además, al concreto turno que la actora proponía dejar de hacer en el periodo coincidente al tiempo en el que su marido prestaba servicios fuera del domicilio, esto es, el de noche, para no dejar a su hijo menor durmiendo solo.

Siendo así, es a la empresa y no a la demandante a quien, invertida la carga probatoria a consecuencia de los indicios demostrados por la trabajadora, compete acreditar todos los perjuicios que, en el caso, ni siquiera trata de esbozar.

Por ello, aunque sea cierto que la concreción no comporta un derecho incondicionado, la normativa citada como infringida exige no solo el ofrecimiento de alguna alternativa sino al menos que la negativa se justifique en una razón organizativa, lo que, como se ha visto, se ha omitido de manera notoria.

Como ha recordado esta misma Sala en sentencia de 4-10-23, Rec. nº. 580/23 "... a la luz de la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 2 de febrero de 2015 (Rec. 279/2013 ), aplicada en una extensa serie de resoluciones posteriores, entre las que cabe citar la dictada por el Pleno de dicho órgano en fecha 20 de abril de 2022 (Rec. 2391/2019) y la de 11 de julio de 2023 (Rec. 243/2021) ...", se puede afirmar, en síntesis, lo siguiente:

"... A) La nueva regulación introducida por el art. 183 de la Ley Reguladora del orden social obliga a superar la interpretación rigurosa que exigía que en la demanda se alegasen las bases y elementos clave de la cantidad reclamada y a matizar la exigencia de que en el proceso se aporten indicios o puntos de apoyo de la existencia del daño moral, dada la dificultad que por lo general conlleva en función de su naturaleza, teniendo en cuenta, por un lado, que en determinados supuestos, los datos acreditados acerca del comportamiento empresarial pueden evidenciar, por sus propias características, la existencia del perjuicio moral y ser suficientes para sustentar el pronunciamiento de condena al pago de la indemnización que corresponda, y, por otro, que en algunos casos la dificultad que encierra demostrar con detalle el daño moral concretamente padecido impide imponer a la parte demandante una mayor precisión en cuanto a indicios o puntos de apoyo de su concurrencia.

B) La estimación detallada de los daños morales indisolublemente unidos a la vulneración de un derecho fundamental resulta especialmente difícil, por lo que deben flexibilizarse las exigencias para la determinación de la indemnización, de manera que el propio órgano judicial puede establecer prudencialmente su cuantía, sin que se pueda imponer al demandante la obligación de aportar bases más exactas y precisas para su fijación, al no existir parámetros objetivos que permitan traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste.

C) El empleo a tal fin, con carácter orientativo, de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social resulta idóneo y razonable.

D) Esta clase de indemnización no cumple exclusivamente una función resarcitoria, sino también disuasoria de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales de los trabajadores...".

La sentencia niega la existencia de una vulneración del artículo 14 C.E. porque la empresa solo le ha negado un derecho que tenía. De manera arbitraria y de mala fe, como también reconoce, pero disentimos de esa tesis.

La actora hizo una solicitud muy razonable (no trabajar de noche para no dejar a su hijo menor durmiendo solo, lo que constituye un claro indicio de la necesidad de cuidado) y proporcionada en una empresa de las dimensiones de la demandada y a esa petición, la demandada respondió con una desestimación derivada de una ausencia de documentación innecesaria y sin invocar la existencia de un solo perjuicio ni ofrecer también alguna alternativa y en estas circunstancias, consideramos que, efectivamente, ha tenido lugar una discriminación por vulneración del artículo 14 C.E..

Declarada dicha vulneración, el siguiente paso consiste en analizar si procede o no la indemnización interesada (lo cual, en modo alguno constituye como dice la empresa, una cuestión nueva si de manera expresa se interesó en demanda en concepto de daños y perjuicios), a lo que igualmente, debe darse una proporcionada positiva si se tiene en cuenta que la cuantía solicitada de 3.500 euros es razonable en atención a los daños y perjuicios causados sobre todo, porque la denegación empresarial de la solicitud de conciliación carente de cualquier alternativa y justificación, ha forzado a la demandante a litigar hasta la instancia en la que ahora nos encontramos, evidenciando el comportamiento empresarial la existencia de un claro perjuicio que debe indemnizarse para garantizar la función preventivo/disuasoria de la indemnización ( sentencia de esta Sala de 4-10-23, Rec. nº. 580/23), siendo proporcionada a una situación en la que, reiteramos, la demandada ni siquiera se ha molestado en argüir alguna inconveniencia y que es, incluso, incluso, inferior a la que impondríamos de aplicar de manera automática de aplicar las previsiones del artículo 40 LISOS, por todo lo cual, prospera el recurso de la parte actora, no así el interpuesto por la empresa, debiendo revocarse parcialmente la sentencia recurrida en los términos que seguidamente pasamos a explicitar.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,