Sentencia Social 929/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 557/2023 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitan ambas recurrentes la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo para el mismo la siguiente redacción:

"En la demanda de conflicto colectivo presentada por FeSMC-UGT el 5 de enero de 2020 únicamente se solicitaba que la empresa abonase los atrasos generados por el convenio colectivo a los trabajadores que perciben los complementos NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de puesto, Plus picker que son calificados por la actora como compensables y absorbibles (documento nº 6 de los aportados por la demandada).

La Sección 5ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia de fecha 10 de julio de 2020 en el procedimiento de Conflicto Colectivo nº 4/2020 con el siguiente Fallo (documento nº 7 de los aportados por la demandante):

"Estimamos la demanda de conflicto colectivo formulada por el Letrado Don Alejandro Jiménez Pinto, en nombre y representación de la Federación Estatal de Servicios para la Movilidad y el consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT), contra la empresa Grupo El Árbol Distribución y Supermercados, S.A., representado por la Letrada Doña Clara Herreros Fernández y en la que han intervenido como partes interesadas el Sindicato Comisiones Obreras, representado por la Letrada Doña Alicia López Carmona y la Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO), representada por el Letrado Don Pierre Mendes Bass, declarando que la empresa debe abonar los atrasos generados del convenio colectivo a todos los trabajadores de la empresa Caprabo subrogados en el Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A. (en adelante, GEA) que disponen en su nómina de complementos salariales de naturaleza compensable y absorbible (NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de sala, Diferencia de puesto, Plus picker), en cumplimiento de lo establecido en el Convenio de Comercio de Alimentación de la Comunidad de Madrid, debiéndose cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia".

En fecha 28 de junio de 2022, FeSMC-UGT presentó demanda de ejecución de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la que se interesaba la ejecución de los atrasos del convenio, así como de los incrementos salariales desde agosto de 2017.

En fecha 18 de julio de 2022, se dictó el Auto 15/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el que, denegando dicha ejecución, indicaba que la Sentencia cuya ejecución se interesaba condenaba a GEA únicamente al abono de los atrasos."

La revisión no se admite porque, en todo caso, hemos de estar al contenido de la sentencia dictada por esta Sala, que, además, no es necesario incorporar al relato de probados.

Asimismo, solicitan la revisión del hecho probado segundo, como sigue:

"El complemento NPE fue creado como consecuencia de un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo conforme al acuerdo alcanzado entre la mercantil CAPRABO, S.A. y la representación de los trabajadores. Dicho complemento, cuya denominación inicial era "complemento salarial", refundió una serie de complementos, tales como el Plus Voluntario NP, Mejora Absorbible NP, entre otros.

El complemento salarial ("NPE") quedó definido en el acta final del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo como un complemento de naturaleza compensable y absorbible.

Que la trabajadora al inicio de la relación laboral cobraba un Complemento Salarial NPE que ascendía a la cuantía de 100 € mensuales (documento nº 3 de los aportados por la demandante), y que en el mes de agosto de 2017 ascendía a 65,35 euros como consecuencia de la compensación y absorción."

Lo que se inadmite al apoyarse en el mismo documento tenido en cuenta por la juzgadora a quo, a cuya valoración hemos de estar, al ser el procedimiento laboral de instancia única, y estar además integrado por 90 documentos, nóminas, del folio 5 al 95 del ramo de la actora, de manera que sería preciso el examen de todas y cada una de ellas, es decir de un elevado número de documentos, lo que no cabe en sede de suplicación, no resultando de un documento concreto un error claro y evidente en el ordinal segundo.

También postulan la modificación del hecho probado primero en la siguiente forma:

"Doña Nicolasa prestaba servicios por cuenta de la empresa demandada, GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SA, desde el 24 de mayo de 2001, categoría profesional de dependiente, centro de trabajo situado en calle Juan Vera nº 6 de Madrid. El día 8 de mayo de 2022 fue subrogado por la empresa DIA RETAIL ESPAÑA S.A (no controvertido)."

Sobre la base del documento 2 de la actora, que evidencia el error que debió corregirse en vía de aclaración, no habiendo inconveniente en admitir la modificación.

SEGUNDO .- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegan las demandadas la infracción por aplicación errónea del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, por considerar que el procedimiento de conflicto colectivo atendiendo al propio suplico de la demanda que dio lugar al mismo, sólo versó sobre la posibilidad o no de que se aplicase la compensación y absorción del complemento salarial NPE con los atrasos generados por la publicación del convenio, pero no respecto de otros conceptos salariales como los contemplados en este procedimiento, por lo que la acción aquí deducida habría prescrito por haber transcurrido más de un año.

Además, consideran vulnerado el artículo 5 del convenio colectivo del sector del comercio de alimentación y el 26.5 del Estatuto, y la jurisprudencia que los interpreta, señalando la sentencia de instancia que no procede distinguir entre atrasos actualización de las tablas salariales, cuando, a su entender, son dos cuestiones diferenciadas.

Pone de relieve que el complemento NPE se creó como complemento salarial de naturaleza compensable y absorbible y, en este caso, el salario de la actora está muy por encima del establecido en las tablas salariales, por lo que todas aquellas cuantías percibidas por encima de dichos límites son susceptibles de ser compensadas y absorbidas.

Con carácter subsidiario EL ÁRBOL denuncia la vulneración del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que el juzgado yerra a la hora de determinar la base de cálculo de las cuantías adeudadas y del complemento NPE, al considerar que asciende a 100 euros y no a 65,35 euros que percibía la acora en agosto de 2017, fecha que, a su juicio, ha de tenerse en cuenta, y según los cálculos que expone, concluye que la diferencia sería de 2.621,28 euros y tendría derecho a recibir el complemento en la cuantía señalada y no en los 100 euros que fija la sentencia.

TERCERO .- Por la parte actora se considera que no hay prescripción, al haber sido paralizada la acción por el conflicto colectivo que establece que no se pueden compensar y absorber las subidas del salario base con los complementos que examina y pone de relieve que la cuantía del complemento no fue controvertida en el acto del juicio, por lo que han de tenerse en cuenta los 100 euros.

CUARTO .- Esta misma sección de Sala se ha pronunciado respecto de las cuestiones planteadas, en la sentencia número 532/2023, de 31 de mayo, recurso 197/2023, en la siguiente forma:

"SEGUNDO.- El cuarto motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que habría prescrito la acción por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para efectuar la reclamación de las cantidades correspondientes a la compensación y absorción efectuada por la Empresa. La demandante estaba incluida en el ámbito de aplicación del conflicto colectivo resuelto por la Sala, dado que conforme a los hechos probados prestó servicios para CAPRABO, percibía un complemento salarial NPE que en el año 2016 ascendía a 150 euros brutos y en agosto de 2017 ascendía a 124,60 euros brutos y un complemento Ajuste de Sala en cuantía de 95,09 euros, y fue subrogada por El Árbol Distribución y Supermercados S.A. Reclama en su demanda los complementos salariales NPE y Ajuste de Sala por el periodo de agosto de 2017 a junio de 2022, si bien este periodo fue ampliado posteriormente y finalmente en la sentencia se condena al pago de los complementos (íntegros cuando no se abonaron o la diferencia con lo abonado en su caso) por el periodo de agosto de 2017 a octubre de 2022.

Pues bien, debemos decidir cuál es el concepto "atrasos" al que se refería el conflicto colectivo ya resuelto, partiendo en primer lugar de lo declarado en la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2020 . En esa sentencia se dice como hecho probado:

"Dicho convenio tardó en firmarse por lo que los negociadores pactaron que su vigencia se fijara a 1 de noviembre de 2017, a fin de que los atrasos que se habían ido devengando durante los diez meses previos del año 2017, se pagaran desde el 1 de noviembre de 2017 en adelante".

Y también:

"Al mes siguiente de la publicación del convenio en el BOCM (26 de mayo de 2018, documento nº 1 de los aportados por la demandada), los trabajadores afectados por este conflicto detectaron que la empresa había comenzado a compensar y absorber los complementos de NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de Puesto, Plus Picker, con los atrasos de convenio".

Después en los fundamentos se dice:

"La razón de nuestra decisión estimatoria, la basamos en la aplicación, a sensu contrario, de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, Rec. nº 4439/2017 , en la que se analizó la posibilidad de compensar y absorber con el incremento del salario base y pagas extraordinarias, una serie de pluses establecidos por acuerdo de empresa que, al contrario de lo que cabía inferior de sus respectivas denominaciones (penosidad, toxicidad o peligrosidad), se abonaban con independencia de las circunstancias en las que, en cada caso, se desarrollara el trabajo.

Y el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 14 de abril de 2010, Rec. nº 2721/2009 y 8 de enero de 2019, Rec. nº 1066/2017 , confirma esa tesis, razonando lo siguiente:

"... 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad...; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ..., superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas...; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ...; y 5) ... no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas ... o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ...".

De modo que: "... procede la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la demandada mediante Acuerdo de empresa, al tratarse de conceptos homogéneos. En efecto, si bien la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, en este supuesto el plus no retribuye las especiales características de un puesto de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores que ostentan una determinada categoría, con independencia de las circunstancias concretas en que desarrollen su trabajo...".

Esta doctrina es, desde nuestro punto de vista, perfectamente extrapolable, a sensu contrario, reiteramos, al asunto enjuiciado, en el que, además, no se ha acreditado tampoco por la empresa, ni que los trabajadores que perciben los cinco complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni tampoco que los complementos citados sean mejoras convencionales. Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1- 19, Rec. nº 1066/17 ; STS 13-5-20, Rec. nº 3514/2017 ), sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse".

El convenio colectivo del Sector de Comercio de Alimentación fue publicado en el BOCM de 26 de mayo de 2018. En su artículo 3 (vigencia y denuncia) se dice:

"El presente Convenio Colectivo entrará en vigor el día 1 de enero de 2016, excepto en aquellas materias en las que expresamente se disponga otra cosa, y su vigencia se extenderá hasta el día 31 de diciembre de 2020".

Y el artículo 26 (conceptos retributivos) dice:

"La tabla salarial pactada en el presente Convenio Colectivo será de aplicación desde el día 1 de enero de 2016. Los atrasos que se hayan devengado a la firma del presente convenio, sólo afectarán a los conceptos retributivos reflejados en la tabla salarial anexa y sus conceptos dependientes".

Por tanto, en el contexto de dicho convenio el concepto atrasos se refiere a los salarios anteriores al 26 de mayo de 2018, fecha de su publicación, que las empresas afectadas por el mismo deben abonar como consecuencia de la retroacción de sus efectos económicos pactada. Las retribuciones posteriores a la publicación (por tanto las relativas a los meses de 2018 en adelante) ya no se pueden conceptuar como atrasos y por tanto no fueron parte del objeto de aquel conflicto colectivo.

Ahora bien, en este motivo de recurso no se plantea la prescripción de unas concretas mensualidades de los complementos reclamados, sino del "derecho de la demandante a reclamar unas cantidades derivadas de la aplicación de la compensación y absorción realizada desde 2016 y, en todo caso, desde 2017, momento en el que se señala el inicio de la reclamación por parte de la demandante; puesto que, a la vista de lo expuesto, debería entenderse transcurrido el plazo de 1 año previsto en la normativa vigente para poder reclamar el reconocimiento del derecho al cobro de una determinada cantidad".

Esto es se plantea la prescripción del derecho en sí, no de concretas mensualidades, que por otra parte no se identifican. Pues bien, esta forma de aplicar la prescripción debe ser rechazada, porque si los trabajadores tenían derecho a una determinada cuantía salarial y la empresa no se la abonó íntegramente, sin seguir ningún procedimiento formal y materialmente amparado en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para modificar el salario, el derecho no se ha visto alterado y no prescribe, con independencia de que la prescripción pueda afectar a los salarios correspondientes a mensualidades concretas, cuestión que no se plantea ni se fundamenta. En este sentido se ha pronunciado recientemente la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de junio de 2022, RCUD 297/2020 , según la cual cuando no se ha seguido el procedimiento de modificación sustancial para reducir el salario, sino que la reducción se produce por una actuación unilateral de la empresa que supone una vulneración del derecho a recibir la remuneración pactada, ese derecho no prescribe, porque es una obligación de tracto sucesivo, sino que solamente prescribe el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas ni exigidas.

El motivo es desestimado.

TERCERO.- El quinto motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción del artículo 5 del convenio colectivo del sector de comercio alimentación en relación con el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores .

Sostiene la empresa recurrente que la cuestión relativa a la compensación y absorción de los dos complementos con los salarios del convenio colectivo de comercio alimentación no está resuelta en la sentencia de conflicto colectivo dictada por esta Sala de 10 de julio de 2020 , porque la misma se refería a los atrasos del convenio y no a los salarios posteriormente devengados. Y efectivamente así es, por lo que no sería aplicable en este caso un efecto negativo o excluyente de cosa juzgada que impidiese un nuevo conflicto colectivo, pero lo que sí existe es un efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple. Dicha cuestión ya ha quedado resuelta entre las partes y el mismo razonamiento se puede proyectar hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo en el BOCM de 26 de mayo de 2018, de manera que es una cuestión que como premisa común a ambos litigios ya está resuelta en sentencia firme, desplegando por ello la eficacia de cosa juzgada material, lo que determina la desestimación del recurso presentado."

Razonamientos que reiteramos y que llevan a desestimar ambos recursos, incluida la petición subsidiaria del GRUPO EL ÁRBOL, en tanto que el importe de la cantidad adeudada ha sido fijado por el juzgador a quo sobre la base del hecho probado quinto, no planteándose en la sentencia la oposición al mismo por parte de las demandadas, de manera que la Sala, no puede tomar en consideración, per saltum, los cálculos que ahora se proponen, sin que el juzgador a quo se haya pronunciado al respecto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,