A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid de fecha 7 de junio de 2022, desestima íntegramente la demanda en reclamación de cantidad, resolución que se basa en la no acreditación ni de la realización de horas extraordinarias ni en la prestación de servicios en horario nocturno en los términos que venían siendo solicitadas por el trabajador demandante.
Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado del actor DON Jacinto, no habiéndose presentado escrito de impugnación, como contraparte, por la empresa demandada RADIO TAXI LOW COST, S.L.
SEGUNDO. -En cuanto al escrito de formalización del recurso de suplicación, ha de indicarse que bajo el epígrafe MOTIVOS, se alude a " En virtud del artículo 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores ", para seguidamente recoger en el apartado:
PRIMERO. La fecha de la sentencia, la fecha de la notificación a la parte y el contenido del fallo.
SEGUNDO. Copiar los hechos probados de la sentencia, para seguidamente cuestionar en dos subapartados A y B el contenido de los hechos probados segundo, cuarto y quinto en los siguientes términos:
.-A.) Por lo tanto, en primer lugar, el presente Juzgado considera probado, de las alegaciones sostenidas por esta parte en su escrito de Demanda, corroboradas por la actividad probatoria documental y testifical, y dándose por confesa a la empresa demandada ante su incomparecencia constando debidamente citada y propuesto su interrogatorio, en su Hecho Segundo como:
A.1).- Dº Jacinto prestaba una jornada de trabajo de doce horas diarias (12 h./día), de 05:00 h. a 17:00 h., que era complementada por otro compañero de trabajo que cubría las otras restantes doce horas diarias, la cual en cómputo diario (12 h./día) como en cómputo semanal, al prestarse en seis días semanales (6 días/semana * 12 h./día: 72 h./semana) de forma obvia supera los umbrales máximos en jornada de trabajo (8 h./día -40 h./semana), incurriendo en la prestación de horas extraordinarias, algunas de las cuales en horario nocturno como era establecido convencionalmente.
A.2).- Dº Jacinto al inicio de la jornada de trabajo se conectaba a la plataforma a través de un terminal móvil la cual le proporcionaba los servicios de transporte para usuarios particulares, de la cual se desconectaban al término de tal jornada de trabajo, por lo tanto, durante las doce horas de su jornada de trabajo se encontraban conectados a dicha plataforma.
.-B).-Por el contrario, en segundo lugar, el presente Juzgado considera probado, de la prueba documental aportada por esta parte, en su Hecho Cuarto y Quinto, los siguientes hechos, si bien lo hace de forma errónea, como puede comprobarse de una mera corroboración o constatación mediante dicha prueba, como realizará esta parte a continuación.
B.1).-En su Hecho Cuarto afirma como Dº Jacinto estuvo con el contrato de trabajo suspendido por ERTE desde el 16 de Marzo hasta el 12 de mayo de 2.020, si bien de la prueba documental aportada puede comprobarse como la empresa demandada inició la tramitación con "Comunicación de Expediente de Regulación de Empleo"(ERTE)con fecha 17 de Marzo de 2.020 ante la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid (Documento nº 4), si bien con fecha 24 de Abril de 2.022la empresa demandada ya comunica a sus trabajadores el inicio de un proceso alternativo de regulación de empleo de despido colectivo (ERE), con renuncia o desiste del previo proceso de regulación de empleo temporal (ERTE)(Documento nº 6), con sucesiva entrega con fecha 28 de Abril de 2.022 de la carta de despido por causas objetivas económicas con fecha de efectos de 13 de Mayo de 2.022 (Documento nº 9), llegando a comunicar con anterioridad a dicha fecha de efectos, con fecha 12 de Mayo de 2.020, que, ante la ausencia de suspensión de su contrato de trabajo por el proceso de regulación de empleo temporal (ERTE) archivado a su instancia por transformación a regulación de empleo de despido colectivo(ERE), se llevaría a cabo en su liquidación y finiquito de su relación laboral una regularización para la devolución de las prestaciones de desempleo inicial e indebidamente percibidas.
B.2).-En su Hecho Quinto afirma que Dº Jacinto percibía en nómina un plus de nocturnidad y otro de horas de presencia, de importe variable, si bien si acudimos al Grupo Documental nº 3, en el que se recogen las nómina su hojas de salario de la anualidad de dos mil veinte (2.020), podemos comprobar como el "Plus Nocturnidad" solo aparece, y con un importe residual, en la mensualidad de Mayo; e igualmente el concepto "Horas de presencia" solo aparece en las mensualidades de Enero y Mazo; sin que ambos conceptos quepa considerarlos como de forma generalizada o consolidada como parece afirmarse en dicho Hecho Probado".
Si lo que pretendía la parte recurrente era solicitar una modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la misma debió articularse bajo el apartado b) del art. 193 de la LRJS y ajustarse a los requisitos que el Tribunal Supremo (Sala de lo Social), entre otras, en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec.2429/2019, establece y que son los siguientes:
"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.
Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.
De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.
Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec.106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:
"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".
Existe una no correcta formalización de este motivo: ni se basa en prueba hábil, ni precisa los términos de la nueva redacción ni acredita el error cometido por la Juzgadora en la valoración de la prueba.
TERCERO. Nuevamente y esta vez bajo tres subapartados A, B, y C, el recurrente procede a copiar parte del contenido de los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto que pretende impugnar, mostrando su disconformidad con su redacción, lo que podría interpretarse como modificación de las afirmaciones contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia si las mismas tienen el valor de hecho probado, lo cual es posible pero debe ajustarse a los criterios mencionados en el apartado SEGUNDO que no se cumplen, o bien cabe su impugnación mediante la denuncia de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, que aquí, solo figura la denuncia normativa con mera cita al comienzo del escrito de formalización de la suplicación, del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores, sin mayor desarrollo posterior, o la mención en el último párrafo del apartado A, a los artículos 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de Septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, construyéndose esta parte del recurso con base en hechos que no son los fijados por el Juzgado de lo Social, mantenidos inmodificados ante esta Sala de lo Social, lo que hace que se incurra en lo que el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, entre otras, en sentencia de 14 de mayo de 2020 denomina " vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida, es decir, el recurso tiene un punto de partida que no es acorde con los hechos que declara probados la sentencia, desconociendo y no respetando el contenido de los hechos que la sentencia declara probados, para ofrecer un planteamiento que parte de datos fácticos inexistentes, no recogidos en el relato histórico.
Todo ello determina que el recurso no va a ser acogido, pronunciamiento que coincide con el previamente plasmado, para un supuesto idéntico al presente, incluso en cuanto a los motivos de suplicación, en reciente sentencia de diecinueve de abril de dos mil veintitrés en el Recurso de Suplicación 1135/2022, sentencia dictada por la Sección 2ª de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que se afirma lo siguiente:
" PRIMERO.- Disconforme el demandante con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación sin indicar el apartado del artículo 193 de la LRJS alegando únicamente la infracción del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores .
La formulación del recurso debe hacerse mediante motivos ajustados a las tres clases de posibilidades impugnatorias que ofrece el artículo 193 LRJS , con la debida separación y sin mezclar en el desarrollo de los motivos las cuestiones que, por su naturaleza, pertenezcan a cada uno de ellos.
Los motivos amparados en el apartado a) del artículo 193 LRJS se reservan para la denuncia de las infracciones procesales y tienen por objeto la anulación de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento en que se haya producido la infracción, siendo preciso que se trate de un quebranto procesal de gravedad, que haya producido indefensión a la parte, y que ésta haya obrado con la diligencia necesaria para evitar este resultado, formulando la oportuna protesta previa siempre que haya sido posible, posibilitando así la subsanación o rectificación de la falta procesal, para evitar la dilación que siempre lleva consigo la nulidad de actuaciones.
Por lo que se refiere a los motivos amparados en el apartado b) del artículo 193 LRJS , la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, e identificada de forma precisa por el recurrente, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiéndose formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.
En resumen, las exigencias son las siguientes:
a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente.
Es decir, el recurrente debe fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.
b) El recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procésales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador
c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente
d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio
e) No es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante
Las anteriores reglas derivan de los artículos 193 b ) y 196.3 de la LRJS y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, reconociéndose al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.
En los motivos del apartado c) del artículo 193 LRJS ha de alegarse la infracción de normas jurídicas sustantivas o de la jurisprudencia sobre ellas, pero no de normas o jurisprudencia sobre aspectos procesales, y debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del artículo 193 b) en relación con el 196.3, y deben citarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia. La estructura del recurso exige que, si la parte no está de acuerdo con los hechos probados, primeramente, intente su revisión por el cauce del artículo 193 b) y seguidamente, al amparo del artículo 193 c) LRJS , extraiga las consecuencias jurídicas de la modificación de los hechos, alegando las normas sustantivas y la jurisprudencia que estime infringidas en motivos separados si es preciso por la diversidad de normas alegadas.
En el presente caso el recurrente efectúa una serie de valoraciones de los hechos probados pero sin llegar a solicitar la revisión de los mismos, y sin facilitar una redacción alternativa con los requisitos anteriormente indicados, por lo cual los hechos de la sentencia se mantienen inalterados.
SEGUNDO.- El recurso se fundamenta en la infracción del artículo 35 ET por lo que se debemos considerar que el motivo de recurso se ampara en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS .
El recurrente muestra su disconformidad con la conclusión contenida en la sentencia pues considera que el argumento de la sentencia que diferencia tiempo de presencia y tiempo de trabajo efectivo es erróneo, pues el trabajador se encuentra en el interior del vehículo ejecutando labores de conducción en circulación y prestando servicios de forma continua, e ininterrumpidamente desde el inicio a su término conectado a la aplicación de la plataforma, y por ello considera que la totalidad de la jornada de trabajo de doce horas diarias prestadas por el trabajador debe computarse como trabajo efectivo.
La sentencia desestima la demanda porque considera que mientras el trabajador no se conectara a la plataforma no podía prestar servicios, por lo que independientemente del tiempo en el que tuviera el vehículo a su disposición, lo determinante es el tiempo en que el trabajador estuvo conectado a la plataforma, pues fuera de esos tiempos el trabajador no estaba a disposición de la empresa, y no se ha acreditado que las horas de conexión fueran 12 horas por día trabajado.
El recurso no puede prosperar pues en definitiva el motivo de recurso se basa en la discrepancia sobre la valoración de la prueba; y siendo el recurso de suplicación un recurso extraordinario la Sala no puede efectuar una nueva valoración distinta de la de la juzgadora de instancia.
El recurrente insiste en que todo el tiempo en que el vehículo estaba a su disposición se debe computar como horas extraordinarias; sin embargo tal y como dice la juzgadora de instancia una cosa es que el demandante tuviera a su disposición el vehículo durante 12 horas diarias, y otra que el trabajador estuviera prestando servicios efectivos y a disposición de la empresa durante todo ese tiempo, sin que el trabajador haya acreditado en forma alguna que estaba conectado a la plataforma de la empresa y por tanto a disposición de la misma durante todo ese tiempo, pues ni siquiera propuso pruebas para acreditar la conexión a la plataforma durante las 12 horas que tenía el vehículo a su disposición, por lo que el motivo no puede prosperar.
En definitiva, el recurso se desestima."
TERCERO. - No procede la imposición de costas, conforme al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
