A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid de fecha 16 de diciembre de 2022 desestima la demanda, declarando que no ha existido un despido, y si la pérdida del derecho al puesto de trabajo en la empresa al considerar que la solicitud de reingreso tras una excedencia voluntaria se produjo fuera del plazo previsto en el convenio colectivo de aplicación.
Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada de la trabajadora DOÑA Consuelo, habiéndose presentado escrito de impugnación, por la contraparte, la empresa FUNDACION JIMENEZ DIAZ UTE.
SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:
I.- CON AMPARO EN EL APARTADO b) DEL ARTICULO 193 DE LA LRJS, SE FORMULAN LOS SIGUIENTES MOTIVOS DE RECURSO PARA REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA.
El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec. 2429/2019, establece:
"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.
Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.
De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.
Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:
"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".
MOTIVO PRIMERO. - Modificación del hecho probado PRIMERO.
Ha de partirse del contenido del hecho probado primero de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:
"1º.- Prestó la demandante sus servicios por cuenta de la demandada desde el 2 de Junio de 1997, con categoría profesional de Limpiadora y salario mensual total de 1.350,00 euros."
Se propone en el recurso su redacción alternativa en los términos siguientes:
"1º.- Prestó la demandante sus servicios por cuenta de la demandada desde el 2 de Junio de 1997, con categoría profesional de Limpiadora y salario mensual total de 1.632,80 euros."
Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 4 del ramo de prueba de la recurrente, folios 45, 46 y 47, recibos de salarios.
No se accede a lo solicitado, puesto que la retribución fijada en la sentencia coincide con la reflejada en el hecho primero de la demanda por la parte recurrente, y si con ella estaba de acuerdo la empresa, ninguna prueba debía aportar la demandada que desacreditara ese dato concreto.
Cuestión distinta es que el importe del salario haya sido posteriormente modificado, sin que tampoco pueda acogerse la cantidad de 1.632,80 euros como "salario mensual total" puesto que responde a la cuantía de la base de cotización por contingencias comunes que aparece en una concreta nómina -la de septiembre de 2017- (los hechos objeto de enjuiciamiento se producen en marzo-julio de 2021), y esa nómina fue objeto de dos nóminas complementarias que rectificaron los devengos y conceptos, figurando otras bases distintas y además existe una situación que afecta a la retribución cual es un período de incapacidad temporal de la trabajadora, de ahí que no pueda estimarse como retribución general de la Sra. Consuelo el importe que ella pretende fijar en el relato fáctico.
MOTIVO SEGUNDO. - Adición de un nuevo párrafo al hecho probado SEGUNDO.
Ha de partirse del contenido del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:
"2º.- Que en fecha 10 de Marzo de 2021 la demandante se situó en Excedencia voluntaria que fue aceptada por la demandada en sus propios términos. Por un periodo de cuatro meses mínimo pudiendo solicitar la reincorporación y renovable cada año hasta cinco años.
El día 14 de Julio impuso burofax solicitando la reincorporación.
Por comunicación de 20 de Julio, notificado el día siguiente, se da respuesta al de la solicitante en el sentido de no acceder a la petición de reincorporación por haber sido realizada fuera de plazo, con los efectos previstos en el art. 20.1 del vigente Convenio de aplicación".
Se propone en el recurso adicionar cierta frase al segundo párrafo del citado hecho, quedando, en consecuencia del siguiente tenor:
"2º.- Que en fecha 10 de Marzo de 2021 la demandante se situó en Excedencia voluntaria que fue aceptada por la demandada en sus propios términos. Por un periodo de cuatro meses mínimo pudiendo solicitar la reincorporación y renovable cada año hasta cinco años.
El día 14 de Julio impuso burofax solicitando la reincorporación, con fecha de solicitud 13 de julio de 2021.
Por comunicación de 20 de Julio, notificado el día siguiente, se da respuesta al de la solicitante en el sentido de no acceder a la petición de reincorporación por haber sido realizada fuera de plazo, con los efectos previstos en el art. 20.1 del vigente Convenio de aplicación".
Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 3 de la parte recurrente (folio 41 de los autos), coincidente con el documento nº 7 de la demandada (folio 55 de los autos).
Se accede a tal inclusión por desprenderse así de la solicitud que fechada el 13 de julio de 2021 fue remitida por burofax a la empresa el 14 de julio de 2021, sin perjuicio de la valoración que tal modificación pueda merecer en relación a la denuncia normativa y de la jurisprudencia objeto de motivos de suplicación posteriores.
II.- CON FUNDAMENTO EN EL ARTICULO 193 C) DE LA LRJS, SE DENUNCIA LA INFRACCION DE LAS NORMAS JURIDICAS Y DE LA JURISPRUDENCIA QUE SE CONTIENEN EN LOS SIGUIENTES MOTIVOS DEL RECURSO.
MOTIVO PRIMERO.- Infracción de normas jurídicas.
Se indica que la sentencia de instancia infringe los siguientes artículos del Estatuto de los Trabajadores: 46.2, 49.1 d), 49.1 k), 54, 55 y 56, así como lo preceptuado en el artículo 20.1 del Convenio Colectivo de la empresa Fundación Jiménez Díaz.
En este sentido, se alega por la parte recurrente que cumpliendo el requisito del art.46.2 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a antigüedad en la empresa, solicitó y le fue concedida una excedencia voluntaria, lo que fue aceptada por la empresa, sin que por parte del Juzgador se haya valorado ni la testifical ni la solicitud de incorporación presentada en fecha 10 de junio de 2021 cumpliendo el preaviso de 30 días.
Se mantiene que no existe baja voluntaria, y sí voluntad de incorporarse a su puesto de trabajo, lo que le es negado por la empresa incurriendo en un despido sin causa, pretendiendo volver a su puesto de limpiadora tras unos problemas de salud que le tuvieron en una prolongada baja laboral.
Esta Sección de Sala no puede sino partir del inalterado relato de hechos probados, salvo la adición acogida por el motivo anterior, conforme al cual en fecha 10 de marzo de 2021, la ahora recurrente inició una excedencia voluntaria, por un período de 4 meses, resultando indiferente los motivos por los cuales solicitó estar apartada un tiempo de la actividad laboral en la Fundación Jiménez Díaz UTE. Y esa situación es objeto de regulación no solo en el Estatuto de los Trabajadores sino también en el propio convenio de empresa, específicamente en el art. 20.1 del mismo, donde se establece como obligación de la trabajadora la de solicitar el reingreso con la antelación de 30 días y de no hacerse así, la consecuencia prevista en el mencionado precepto es la pérdida del derecho al puesto de trabajo en la empresa.
No consta que Doña Consuelo interesara de su empleador la incorporación al puesto con esa antelación, quedando probado que la petición fue cursada por burofax de 14 de julio de 2021, transcurrido el plazo de los 4 meses y sin respetar la antelación de 30 días, procediéndose judicialmente a aplicar en la sentencia la consecuencia prevista en el convenio cuya legalidad es cuestionada por la parte, tanto en la exigencia de un preaviso como en fijar unas consecuencias tan graves en caso de incumplimiento.
Sin embargo, constituyendo la base normativa de la resolución dictada por el Juzgado de lo Social el contenido del art. 20.1 del Convenio Colectivo de la empresa demandada, lo cierto es que ninguna infracción se ha cometido por tal órgano judicial en el dictado de la sentencia, aplicando al contenido de dicho precepto la doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, entre otras en sentencia de 18-09-2002, rec. 316/2002 en la que se afirma:
"(...) En concreto, la cuestión que es preciso dilucidar en esta sentencia de unificación de doctrina se refiere al tiempo hábil para el ejercicio por parte del trabajador del derecho preferente de reingreso en la empresa. Esta opción o derecho preferente del trabajador en excedencia voluntaria ha de manifestarse, como es lógico, en la solicitud de reincorporación a un puesto de trabajo adecuado vacante o disponible. El precepto de convenio colectivo cuestionado establece un requisito de preaviso a cargo del trabajador para dicha solicitud de reincorporación, determinando además que la inobservancia del mismo lleva consigo la pérdida del derecho de reingreso ("cese definitivo" de la relación de trabajo) del trabajador excedente...
TERCERO.-(...) Las cláusulas de estos convenios relativas al requisito de preaviso de la solicitud de reincorporación a la actividad están enunciadas en términos equivalentes, produciendo en ambos casos el mismo efecto de desvincular de la empresa de manera definitiva al trabajador excedente que lo hubiera incumplido
Es indiferente en fin para el juicio positivo de contradicción el que los períodos de preaviso exigidos en los preceptos de convenio colectivo en litigio no sean exactamente iguales (un mes para una excedencia de un año en la sentencia recurrida, y de un mes a dos meses para una excedencia de dos años en la sentencia contraria). En ambos casos se trata de períodos de preaviso razonables y adecuados a la finalidad preparatoria que tiene este instituto jurídico.
CUARTO.-La solución correcta a la cuestión controvertida es la que ha dado la sentencia recurrida, por lo que el recurso debe ser desestimado.
El razonamiento que lleva a esta conclusión debe partir de los preceptos legales de carácter general que habilitan a los convenios colectivos para regular "las condiciones de trabajo y productividad" ( art. 82.2 ET ) y "las condiciones de empleo", "dentro del respeto a las leyes" ( art. 85.1 ET ). Una de estas condiciones de empleo es sin duda la excedencia voluntaria por asuntos propios.
Junto a los indicados preceptos legales generales hay que considerar a continuación la habilitación específica para la negociación colectiva contenida en el art. 46.6 ET , que faculta a los representantes de trabajadores y empresarios para acordar colectivamente el "régimen" y los "efectos" de "otros supuestos" de excedencia. Esta mención a "otros supuestos" ha de entenderse referida a las modalidades de excedencia distintas de las contempladas y reguladas con detalle en dicho precepto legal y concordantes ( art. 45.1.k. ET y art. 9.1.b. de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ), que son la derivada de la designación o elección para cargo público, la excedencia por cuidado de hijos, y la motivada por el ejercicio de determinadas funciones sindicales. Entre estos otros supuestos de excedencia no regulados o insuficientemente regulados en la ley se encuentra la excedencia voluntaria por asuntos propios o por interés particular del trabajador a la que se refiere el presente litigio.
QUINTO.- El siguiente paso de nuestro razonamiento debe prestar atención al requisito de preaviso de solicitud de reingreso, que es el aspecto concreto de la excedencia voluntaria por asuntos propios cuya regulación convencional se cuestiona. Tal solicitud o petición de reingreso es el acto de ejercicio de la opción de reanudación de la relación de trabajo que tiene el trabajador excedente; y la exigencia de preavisar dicha solicitud tiene su razón de ser en la trascendencia tanto para el trabajador como para la empresa de la decisión notificada, que genera al mismo tiempo el derecho preferente del trabajador a ocupar una plaza vacante y la obligación correspondiente de la empresa de atribuirla al mismo. No se trata, por tanto, de un requisito extraño a la lógica de la institución de la excedencia voluntaria por asuntos propios, sino de una exigencia que facilita el funcionamiento de la misma en uno de sus aspectos cruciales, que es el ejercicio del derecho de reingreso, temporalmente limitado dentro de los márgenes establecidos por la ley y por los convenios colectivos.
Es de notar además que, aunque el deber de preaviso en cuestión debe ser cumplido por el trabajador excedente, los efectos del mismo pueden ser beneficiosos para ambas partes de la relación de trabajo. De un lado, durante el plazo de preaviso el empresario está en condiciones de adoptar con un cierto margen de tiempo las medidas oportunas en orden a la reincorporación del trabajador excedente. Por su parte, este último podrá en su caso obtener la ventaja de que le sea asignada la vacante existente en el momento de la notificación anticipada, o la vacante que eventualmente pudiera surgir en el transcurso del período de preaviso , haciendo valer con antelación sobre ellas su derecho de reingreso preferente.
SEXTO.- A la vista de las consideraciones anteriores sobre la amplia habilitación legal para la regulación colectiva de la excedencia voluntaria por asuntos propios, y sobre la justificación funcional del deber de preaviso a cargo del trabajador excedente que quiere ejercitar la opción de reingreso en la empresa, hemos de llegar a la conclusión de que las partes de la negociación colectiva pueden establecer este requisito de notificación, siempre que establezcan para el mismo una antelación razonable. Queda por ver todavía si el incumplimiento de tal requisito por retraso o presentación extemporánea puede acarrear la pérdida del derecho de reingreso o si ésta es por el contrario una consecuencia ilegal.
La decisión debe ser también aquí que tal regulación se mantiene "dentro del respeto a las leyes" a que están obligados los convenios colectivos. A dicha conclusión conduce el dato normativo de que, según el art. 46.2 del ET , el derecho del trabajador a la excedencia voluntaria no es en principio un derecho de opción de reingreso que el trabajador pueda disfrutar por tiempo indefinido, sino un derecho que se concede y se obtiene con el límite temporal de un período determinado, fijados en principio por las partes del contrato dentro de los límites y reglas legales y convencionales. En este contexto legal no parece exorbitante o desproporcionado que los representantes de los trabajadores y empresarios anuden a la inobservancia del preaviso de solicitud de reingreso tal consecuencia de pérdida de la opción al reingreso, en cuanto que ésta es conocida por el trabajador, no afecta sensiblemente al período de excedencia acordado, y no desvirtúa en fin una facultad legal que ya de por sí ha de ejercitarse dentro de un período limitado más o menos extenso, y que precluye después de su agotamiento. Es cierto que se podría también haber establecido una consecuencia menos enérgica. Pero no corresponde a la jurisdicción valorar la mayor o menor oportunidad o acierto de las normas colectivas, sino solamente verificar su atenimiento al marco legal."
En el mismo sentido y más recientemente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 29-09-2014, rec. 901/2013:
"(...) la Sala quiere resaltar que en ningún caso hubiese prosperado el recurso, pues en la fijación de las consecuencia sobre el incumplimiento del plazo fijado en Convenio Colectivo para la solicitud, la Sala ha distinguido dos supuestos:
a).- Que el Convenio se limite a fijar el plazo, pero no prevea efecto alguno para su incumplimiento, caso en el cual no puede entenderse que la omisión del preaviso determine la pérdida del derecho al reingreso, siendo así que es principio general del Derecho que la interpretación de normas restrictivas de derechos no puede ser extensiva y llevar aún más lejos la previsión restrictiva ( STS 24/02/11 -rcud 1053/10-).
b).- Que el Convenio disponga que el incumplimiento del plazo comporta el "cese definitivo" en la empresa (caso de autos), supuesto en el cual ha de sostenerse la validez de esa cláusula convencional, porque tiene amparo en los arts. 46.6 , 82.2 y 85.1 ET , y porque "la exigencia de preavisar dicha solicitud tiene su razón de ser en... que genera al mismo tiempo el derecho preferente del trabajador a ocupar una plaza vacante y la obligación correspondiente de la empresa de atribuirla al mismo"; de manera que no se trata "de un requisito extraño a la lógica de la institución de la excedencia voluntaria por asuntos propios, sino de una exigencia que facilita el funcionamiento de la misma en uno de sus aspectos cruciales". Y aunque -cuando el plazo de preaviso es razonable- ciertamente pudiera haberse pactado "una consecuencia menos enérgica", lo cierto es que "no corresponde a la Jurisdicción valorar la mayor o menor oportunidad o acierto de las normas colectivas, sino solamente verificar su atenimiento al marco legal" ( STS 18/09/02 -rcud 316/02 -).
Aplicando dicha doctrina, el motivo no puede ser acogido.
MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de la Jurisprudencia.
Se alega que la sentencia de instancia infringe la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de 25 de enero de 2022 dictada en el recurso de casación 4927/2018, conforme a la cual se rechaza que el incumplimiento por el trabajador del plazo de preaviso para solicitar el reingreso tras un período de excedencia voluntaria, plazo prefijado en la norma colectiva, conlleve la pérdida del derecho al reingreso, y declara la improcedencia del despido operado por la empresa.
No se puede acoger esta denuncia de jurisprudencia puesto que el supuesto de hecho del que parte la Sala IV del Tribunal Supremo en la sentencia citada en el recurso no es coincidente con el que aquí se examina.
Y así, existe coincidencia en cuanto a que la cuestión litigiosa se centra y limita en determinar si cabe considerar despido la situación del trabajador en excedencia voluntaria que solicita su reincorporación incumpliendo el plazo de preaviso que establece al efecto el convenio colectivo.
Sin embargo, en el recurso del que conoció el Tribunal Supremo, se aplicaba un convenio colectivo que en este aspecto indicaba " El trabajador en excedencia, conservará un derecho preferente al reingreso en las vacantes, de igual o similar categoría a la suya, que hubieran o se produjeran en la empresa, siempre que lo solicite con, al menos, un mes de antelación al término de la excedencia."
Y como destaca la sentencia dictada en casación, el Convenio Colectivo que allí regulaba las relaciones entre las partes se limita a establecer la necesidad del preaviso, pero no revela cual es la consecuencia de su omisión, y la ausencia de otras previsiones no permite presumir como tal la más grave, de ahí que reiterando doctrina anterior señale que: " Suponer, como hace la sentencia recurrida, que el incumplimiento en parte, del preaviso determina la pérdida del derecho al reingreso, cuando lo que se interpreta es una norma restrictiva de derechos ... contradice el principio de derecho que obliga a que deba ser objeto de interpretación restringida la norma limitativa de derechos. Por otra parte, nunca una interpretación puede conducir al absurdo cual sería el de negar todo significado a la exigencia del preaviso, ha de situarse su razón de ser en las consecuencias para la empresa derivadas de la dificultad de una sorpresiva petición de reingreso, aún en el caso de contar con una vacante, traduciéndose la del incumplimiento del preaviso en una moratoria para la empresa equivalente a dicho plazo, y desde luego siempre que la solicitud se efectúe antes de finalizar la excedencia concedida, como queda acreditado en el caso... La trascendencia que cabe otorgar a la previsión convencional de que la persona que solicita el reingreso, tras un periodo de excedencia voluntaria, formule su solicitud con una antelación prefijada en la norma colectiva, rechaza que del incumplimiento del plazo de preaviso se derive la pérdida del derecho al reingreso...La negativa de la empresa a la reincorporación del trabajador por la causa señalada en su comunicación, determina que nos encontremos ante un despido, que ha de calificarse como improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal declaración".
Sin embargo, en el supuesto objeto del presente recurso de suplicación y como ya antes se ha indicado, el Convenio Colectivo de empresa, además de la exigencia de un plazo de preaviso, sí contiene expresamente las consecuencias de su incumplimiento (lo que no acontecía en el convenio del que conoció el Tribunal Supremo), cláusula que como se ha indicado anteriormente es plenamente válida y que es la que sirve de base para que no se acoja la demanda, como acertadamente se recoge por el Juzgado de lo Social en la parte final del fundamento tercero de su resolución:
"La consecuencia de ello (en referencia al incumplimiento del plazo), no puede ser otra que la prevista en la norma paccionada: la pérdida del derecho al puesto de trabajo en la Empresa. Es decir, se la considera dimitida de su puesto de trabajo y por tanto no concurre la causa extintiva en que se fundamenta la demanda (la existencia de un despido o extinción unilateral imputable al empleador).".
Por todo lo expuesto, el recurso debe desestimarse, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones puestas de manifiesto en la suplicación.
TERCERO. -No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
