PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- D. Pascual ha prestado servicios para la mercantil Alerta y Control S.A. con la categoría profesional de vigilante, antigüedad de fecha 10 de junio de 2008 en virtud de contrato indefinido, habiéndose subrogado la empresa en los derechos y obligaciones en el año 2020 percibiendo un salario mensual por importe de 2237,51 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de empresas de seguridad privada de Madrid. (no controvertido)
SEGUNDO.- En fecha 30 de octubre de 2020 la empresa notificó a la actora su despido disciplinario, por infracción de una falta muy grave al amparo de lo establecido en el artículo 74.10 y 74.15 del Convenio Colectivo así como artículos 54.2 c) d) y g) del Estatuto de los Trabajadores . Se indica en la carta, que se da íntegramente por reproducida que con fecha 26 de agosto de 2020 el Coordinador del servicio de Vigilancia de la Secretaría General Técnica, D. Salvador, trasladó por correo electrónico a la Dirección de RRHH de la empresa de que había sido informado de un posible acoso por parte del trabajador, D. Pascual, a la trabajadora, D.ª Palmira, que presta servicio en las dependencias de la SGT-Ayuntamiento de Madrid, servicio la nave de montaje de actos públicos. (...) Según la carta de despido la denunciante aportó a la comisión instructora documentación relativa a 44 contactos el día 16 de agosto, 30 el 17, 120 el día 24 y 43 el día 25. Prosigue la carta de despido indicando que según la trabajadora. (carta de despido)
TERCERO.-. Durante el mes de julio D. Pascual comunicó al coordinador D. Salvador que D. Luis Antonio revisaba las imágenes de las cámaras de seguridad. El coordinador de seguridad en respuesta a ello le explicó a D. Pascual que entraba dentro de sus funciones tal extremo, que lo que no podían hacer era sacar las imágenes. (testifical)
CUARTO.- D.ª Palmira le indicó al coordinador, D. Salvador que estaba recibiendo mensajes de WhatsApp subidos de tono por parte del trabajador, que se sentía intimidada por D. Pascual activando la empresa el protocolo de acoso sexual. D.ª Palmira comentó igualmente al compañero de trabajo D. Luis Antonio que estaba recibiendo llamadas y mensajes subidos de tono de D. Pascual, indicándole D. Luis Antonio a D.ª Palmira que lo pusiera en conocimiento de la empresa. También se lo comenta D. Luis Antonio a D. Pascual reconociendo este los mensajes y las llamadas diciéndole que está enamorado de ella, que quería vivir con ella, que quería irse de vacaciones con ella. D.ª Palmira le dijo igualmente a D. Luis Antonio que fue a buscarla un día un amigo y D. Pascual se contrarió. D.ª Palmira le dijo a D. Pascual que se encontraba incómoda. (testifical)
QUINTO.-. En fecha 4 de septiembre de 2020 se constituyó la comisión instructora del expediente de presunto acoso sexual para la tramitación de la denuncia de D.ª Palmira, interviniendo entre otros D.ª Esperanza como directora de recursos humanos y nombrándose como asesor a D. Estanislao en representación de FESMC-UGT. (documental y testifical)
SEXTO.- En el expediente la trabajadora indicó en fecha 1 de septiembre de 2020 Que desde el mismo momento en que empieza a trabajar allí, su compañero Pascual la ha estado insistiendo en quedar y salir con ella. Llamándola insistentemente o prolongando los cambios de turno insistiendo en salir a tomar algo, en que "estaba muy buena" e invitándola a irse con él de vacaciones e incluso llegándola a proponer de manera insistente que se fueran a vivir juntos. Y todo ello afectando siempre en horario laboral. (...) Detalla que un día su pareja fue a recogerla al trabajo y Pascual se comportó como si fuera su novio, con reproches, montándole un "show" y todo ello en el lugar y horario de trabajo. (...) Indica la trabajadora que las llamadas son constantes y obsesivas a lo largo de todo el día recibiendo llamadas, en un día normal, desde antes de las 7 de la mañana hasta incluso las 12.00 de la noche. El número de llamadas diarias puede estar hasta en 15. Que también le manda mensajes de WhatsApp. Que cuando ella no coge sus llamadas, Pascual telefonea a los compañeros que están en turno de trabajo para saber de ella, que Pascual ha tenido disputas con otros compañeros del servicio por celos porque pensaba y así lo verbalizaba que ella estaba tonteando con ellos. Según la carta un día Pascual vio que Palmira había hablado con el teléfono del centro una hora con un compañero, con Luis Antonio. Su comportamiento fue agresivo, le montó un número en el centro. Se enfadó muchísimo llegando incluso a golpear la mesa con un teléfono móvil. Indica que llegó a tener miedo, que le ha generado intranquilidad emocional y algún día concreto ha llegado ha temido por su integridad física. (documental y testifical)
SEPTIMO.- En el expediente el trabajador manifiesta que ha enviado mensajes de WhatsApp pero no de naturaleza sexual. Admite que ha enviado estos mensajes, pero siempre de naturaleza laboral. D. Pascual niega que tengan contenido de naturaleza sexual y reconoce que en el último mes ha hecho al menos 20 contactos entre llamadas y WhatsApp. Indica que la ha invitado al cine, comer y desayunar, pero de forma consentida por la denunciante. Le ha propuesto ir de vacaciones juntos pero sin intención sexual. Le ofreció buscar un piso pero no para vivir juntos. (documental)
OCTAVO.- La trabajadora entregó a la empresa mensajes de WhatsApp de los días 16 de agosto, 17, 24, 25, y 8 de septiembre cuyo contenido se da por reproducido. El día 17 de agosto el trabajador envía los siguientes mensajes y llamadas, entre otros:
9.59.- Palmira buenos días.
9.59.- Te importa llamarme cuando puedas por favor.
10.20.- Llamada perdida.
11.03.- Llamada perdida.
(...)
Palmira.- 12.38.- Me acabas de decir que no vas a hacer pesado que no es tu estilo, pues déjame que estoy trabajando.
12.38.- Ok. Jjj. Perdona. Señorita.
13.43.- Feita, tú cuando trabajas en hormigueras.
El día 24 de agosto envió los siguientes mensajes entre otros:
19.54.- Dime por lo menos ok, vale ya maxi, o vete a la mierda cansino, pero por favor no leas los wasat y calles Palmira.
Palmira.- 19.56.- Relájate por favor. Me tienes muerta.
19.56.- Ya quisiera yo!!
19.57.- Vale no te preocupes no te molesto más ni te incordio.
20.46.- Palmira te voy a pedir una última cosa no pidas el cambio de servicio! Aguanta aquí que este es el mejor servicio que hay en el Ayuntamiento.
20.47.- Este rollo malo no.
20.49.- Es lo último que te pido que esto no vaya a más xq la mierda cuanto más se mueve más huele, si te preguntase rafa casualidad que como estás aquí todo bien y que estas agusto, ya me estoy metiendo yo en jaleos.
20.56.- Feita, vas a hacer lo que te pido o no ¡!
21.01.- Contestame algo.
Palmira.- 21.17.- Relájate ya!!!
El día 25 de agosto D. Pascual envió a Palmira los siguientes sms entre otros:
13.06. Palmira, estas muy ocupada o puedes waseart.
16.33.- Cómo vas compañera, se te está haciendo largo ya no! Se hace muy pesado ahí.
16.34.- Mañana también te toca ir. Ya te ha dado rafa cuadrate.
16.48.- Estás liada y no puedes contestar.
18.08 llamada perdida.
18.20 llamada perdida
18.28 Bueno perdona, te dejo de insistir.
18.29 Todo bien no
18.31 llamada perdida
18.42 oye estas cabreada conmigo o
18.50 esto me supera
19.10 paso no quiero volver a tener un ataque de ansiedad como el que tuve ayer
19.11 yo tengo la conciencia muy tranquila xtodo lo que he hecho, dicho y actuado.
19.15 como no me relaje y me tranquilice me voy a volver loco.
19.17 mensaje eliminado. No entiendo nada
19.23 mensaje eliminado
20.50 puedo wa mensaje multimedia
20.56 Por favor tanto te cuesta ponerme un si, no
20.56 No me molestes lo que sea
20.58 pero el no contestar como ignorancia cabreo, xlo menos mándame a la puta mierda de una vez
20.59.- Y yo no digo insistiendo en saber de como te encuentras y si sabes bien el cierre del edificio.
21.00 creo que no te pido nada descomunal ni imposible de hacer para ti.
22.16 multimedia
22.17 multimedia
22.28 multimedia
22.53 Palmira, me dejas aunque sea la última vez que lo hagas hablar contigo por teléfono.
23.17.- Siento de corazón mi mal comportamiento hacia ti, mi pesadez e insistencia cansina, te pido mil perdones y que no te volveré a molestar nunca más, te lo prometo.
El día 8 de septiembre de 2020 realizó los siguientes mensajes y llamadas:
23.37.- Llamada perdida
23.38.- Hola buenas
23.39.- Quien eres
(documento nº 10)
NOVENO.- El día 16 de agosto el trabajador envió a D.ª Palmira 44 mensajes, el día 17 30, el día 24 120 mensajes y el día 25 43 mensajes de WhatsApp. (documento nº 10)
DÉCIMO.- D. Pascual envío varios audios a Palmira que obran en el documento nº 11 y que se dan por reproducidos, entre otros:
-A mi el acoso ya me da igual, ¿tan mal me he portado yo contigo como para que te portes así tu conmigo?
-Me puedes coger un minuto el teléfono por favor, que no voy a a volver a hablar el resto de mi vida contigo, pero quiero, quiero aclararte algo.
-¿¿Puedo wasear un minuto contigo Palmira... sabes como se cierra??
-No me podías haber dicho, lo que le has dicho a Alejandro cuando empezamos a hablar el primer día, cuando me dijiste que... estabas sola que no tenías ningún compromiso, y no hubiese sido tan tonto de empezar a sentir por ti, por ti, que nunca, nunca lo había sentido (suspiro)
-Que me ha hecho sentirme como no soy yo y... actuar como no soy yo, que... me va a causar problemas...
-he sido muy sincero y te he dicho lo que había pasado y ahora...
DÉCIMOPRIMERO.- A D. Estanislao que intervino como asesor en el expediente le manifestó Dª Palmira, entre otros extremos, durante su tramitación que D. Pascual se enfadaba cuando iba a buscarle su pareja, que era insistente, que no le paraba de llamar y enviar mensajes de WhatsApp. Le dijo asimismo que D. Pascual sentía celos de D. Luis Antonio, que le propuso que se fuera con él de vacaciones, que se fueran a vivir juntos, que no sabía que le había dado... D.ª Palmira le dijo asimismo que había habido sobretodo un momento en que sintió miedo cuando D. Pascual dio un puñetazo encima de la mesa, que era insistente, que pudo incluso haberle metido en un lío con su pareja porque no paraba de llamarla y que ella le había dejado claro que eran compañeros. D.ª Palmira le dijo también que le había propuesto irse a vivir juntos, irse de vacaciones, hacerle un regalo de un reloj, dejarle un coche para poder ir a trabajar... entre otros extremos. D. Pascual le manifestó en el expediente que le tenía tonto. D. Estanislao igualmente vio los WhatsApp y llamadas entregadas por D.ª Palmira en el expediente. (testifical)
DECIMOSEGUNDO.-. A D.ª Esperanza, que es directora de recursos humanos, no le llegó ninguna queja de D. Pascual respecto de D. Luis Antonio. Intervino en la tramitación del expediente por un presunto acoso sexual de D. Pascual. El expediente lo iniciaron por una comunicación de D. Salvador y se pusieron en contacto con D.ª Palmira con quien mantuvieron una entrevista por videoconferencia y ratificó que quería iniciar el protocolo de acoso y respondió a las preguntas que se le formularon e hizo un relato de los hechos. D.ª Palmira le indicó que Pascual era especialmente "pesado" con muchas comunicaciones, con muchos WhatsApp, y lo puso en conocimiento porque entendía que podía llegar a temer por su integridad por las llamadas y WhatsApp insistentes que mostró y aportó en el expediente y por algún incidente como que "montó un show" porque había hablado con su compañero Luis Antonio o porque había venido a buscarle su pareja. D.ª Palmira le relató igualmente, entre otras cuestiones, que D. Pascual le propuso irse de vacaciones juntos, irse a vivir juntos, que le hacía regalos como un reloj, que quería poner a su disposición un coche... D.ª Palmira relata que D. Pascual le había dicho expresiones como "que estaba muy buena", "me tienes loquito", "estoy enamorado de ti", "por qué me haces esto"... (testifical)
DECIMOTERCERO - En fecha 9 de enero de 2020 se presentó papeleta de conciliación. (documental adjunta a la demanda)"
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de despido formulada por D. Pascual contra ALERTA Y CONTROL S.A en consecuencia debo declarar y declaro la procedencia del despido efectuado por la empresa con efectos de 30/10/2020."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D. Pascual, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/10/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara procedente el despido del demandante y convalida la decisión extintiva del empleador, la representación letrada del demandante interpone recurso de suplicación formulando un motivo destinado a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado alegándose que no cumple con los requisitos exigidos.
Las incorrecciones del recurso no impiden a la Sala apreciar cuál es la línea de razonamiento seguida por el recurrente y deducir las infracciones en las que está pensando cuando desarrolla el primer submotivo, y en aras de la efectividad del contenido constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, la Sala entiende que debe entrar en el examen de las cuestiones de fondo que aquí se plantean.
SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción del artículo 90 de la LRJS, artículo 54.2.c), d), y g) del ET y artículo 7 de la LO 3/2007. En síntesis, expone que la sentencia declara como probado la comisión de unos presuntos actos de acoso sexual contra una trabajadora que prestaba servicios para la demandada en base a la transcripción de unos mensajes de whatssapp que aportó la trabajadora al expediente sancionador tramitado por la empresa, y esos mensajes fueron impugnados porque los presuntos testimonios de la trabajadora no han sido ratificados ni sujetos a contradicción en el acto de juicio.
La alegación se desestima porque siendo cierto que la citación como testigo a Palmira, trabajadora a la que iba dirigida el comportamiento del demandante, viene devuelta y la empresa manifiesta que ha regresado a Colombia, el demandante reconoció la documental excepto el documento nº 10 porque no había podido comprobar si se habían cotejado; respecto al documento nº 11, desconoce si se ha acreditado que el teléfono corresponde al trabajador, y la valoración de la prueba corresponde a la juzgadora de instancia que en base a la testifical practicada llega a la conclusión que su contenido es cierto. En el acto de juicio han comparecido cuatro personas que conocían las declaraciones realizadas por el trabajador y por la trabajadora a la que iban destinadas las llamadas y las manifestaciones que esta realizó a algunos trabajadores, de forma que no dejan dudas de su contenido y comportamiento del trabajador.
El recurrente expone que de los hechos probados no puede considerarse la existencia de conducta alguna que constituya acoso sexual que motive el despido.
El comportamiento del demandante ha consistido en una reiteración e insistencia en llamadas, en horario de trabajo y fuera del mismo, y envío de mensajes a través de whatsapp a una compañera de trabajo con la que no compartía turno, únicamente coincidían en el cambio de turno, por la que mostraba interés, que son percibidos por la trabajadora de manera negativa; la insistencia en los mensajes y llamadas por estar enamorado de ella es la hace que se sienta incomoda y con miedo en una ocasión cuando el demandante golpea la mesa con un puño; era insistente y en una ocasión se molestó porque un amigo de Palmira acudió al centro de trabajo a buscarla.
Estamos ante una solicitud a la trabajadora mediante el empleo de expresiones como "me tienes loquito", "estás muy buena", o proponerle irse de vacaciones, irse a vivir juntos, hacer regalos, mostrar celos respecto de su pareja.
Los whatsapp pone de manifiesto que la trabajadora le dice que no persista en las llamadas y mensajes, como el demandante se disculpa pero vuelve a insistir, generando desasosiego hasta el punto de sentirse intimidada en el episodio del puñetazo encima de la mesa por una cuestión de celos. Estas actitudes persistentes y contra la voluntad de la trabajadora suponen una falta de respecto, a la integridad física y moral de la misma, que hacen que el despido deba declararse procedente y convalidar la decisión extintiva, como ha entendido la juzgadora de instancia.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Pascual contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid, en autos nº 1437/2020, seguidos a instancia de Pascual contra ALERTA Y CONTROL S.A., en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-085922 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en el Paseo del General Martínez Campos, 35 - 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.
3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.
4. En el campo " OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000085922 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S).
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
