Sentencia Social 404/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 39/2023 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pretende en primer lugar reformar el ordinal tercero de los hechos probados que dice:

"El compromiso de los vigilantes es estar cuatro meses embarcados y dos de descanso compensatorio, pero puede variar si hay acuerdo entre las partes. El actor con fecha 2 de octubre solicitó la compensación de un mes y medio de descanso por cada cuatro de embarque percibiendo las retribuciones propias de la categoría de vigilante de seguridad, sin prestar servicio alguno, quedando reducido el plus de embarque a 44,14 € día. El 15 de abril de 2021 solicitó otro permiso de mes y medio cada cuatro de embarque en los mismo términos que el anterior. El 10 de noviembre de 2021 solicitó el mismo permiso con las mismas condiciones. Los barcos atuneros, cada veintitrés o veinticuatro días regresan a la base para desembarcar el pescado. Allí están cuatro o cinco días. El actor y sus compañeros pueden bajar a tierra si lo desean y alojarse, utilizando sus dietas, en los hoteles de Seychelles."

En su lugar pretende que diga:

"El compromiso de los vigilantes es estar cuatro meses embarcados y dos de descanso compensatorio, pero puede variar si hay acuerdo entre las partes. El actor con fecha 2 de octubre solicitó la compensación de un mes y medio de descanso por cada cuatro de embarque percibiendo las retribuciones propias de la categoría de vigilante de seguridad, sin prestar servicio alguno, quedando reducido el plus de embarque a 44,14 € día. El 15 de abril de 2021 solicitó otro permiso de mes y medio cada cuatro de embarque en los mismo términos que el anterior. El 10 de noviembre de 2021 solicitó el mismo permiso con las mismas condiciones. Los barcos atuneros, cada veintitrés o veinticuatro días regresan a la base para desembarcar el pescado. Allí están cuatro o cinco días. El actor y sus compañeros pueden bajar a tierra si lo desean, pero siguen teniendo disponible hospedaje y alimentación en el barco a cargo de la empresa."

Pretensión que ha de rechazarse por estar fundada en prueba testifical, de valoración exclusiva y soberana del órgano judicial de instancia.

En segundo lugar quiere revisar el ordinal sexto, que dice:

"Las relaciones laborales se rigen por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. Durante el embarque el actor dependía jerárquicamente del capitán y debía cumplir las normas establecidas en el Manual de Procedimientos para la protección de los atuneros y sus buques de apoyo."

En su lugar pretende que diga:

"Las relaciones laborales se rigen por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. Durante el embarque uno de los dos vigilantes de seguridad ostenta el cargo de jefe de equipo y organiza la distribución del trabajo. En casos de ataque, actúan según un Manual de Operativa antiguo de Segur Ibérica"

Pretensión que ha de rechazarse por estar de nuevo fundada en prueba testifical, de valoración exclusiva y soberana del órgano judicial de instancia.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia como infringidos los artículos 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, 37 y 38 del mismo texto legal y 55 y 57 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad privada. A su vez este motivo se subdivide en una letra a y en una letra b.

En la letra A relativa al plus de embarque lo que reclama es percibir el plus de embarque durante los periodos de descanso pactados, señalando también que la cuantía debe ser la prevista para la navegación en zona de riesgo. La construcción del motivo en la que se mezclan invocaciones continúas a la grabación de la vista hace difícil su encaje en la sistemática del recurso de suplicación, que la parte ha decidido ignorar, pero en definitiva la cuestión ya ha sido tratada por sentencias anteriores de esta Sala y Sección como, por ejemplo, las de 13 de mayo de 2020 (suplicación 27/2020), 30 de octubre de 2020 (suplicación 199/2020 o 1 de julio de 2021 (suplicación 466/2021) de la siguiente manera:

"Debemos comenzar por recordar que sobre la integridad de la retribución de las vacaciones incluyendo todo tipo de conceptos se estableció criterio por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de mayo de 2014 en el asunto C-539/12, Lock. Dicha doctrina se fijó en aplicación del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE que regula determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Aunque sería dudoso si el criterio sería aplicable, porque en principio en el caso de la pesca marítima no se aplican los artículos 3 y 6 a 8 de la Directiva (artículo 21.1), lo cierto es que el artículo 7, relativo a vacaciones, sí es finalmente aplicable, dado que de la dicción literal del número 7 del artículo 21 se deduce que la regulación de vacaciones sí es aplicable a los trabajos en la pesca marítima, con la única especialidad allí prevista ("los Estados miembros podrán disponer que los trabajadores que ejerzan su actividad a bordo de buques de pesca marítima que, en virtud de la legislación o la práctica nacional, no estén autorizados a faenar durante un período específico del año civil superior a un mes, tomen sus vacaciones anuales con arreglo al artículo 7 dentro del período antes mencionado"). Por otra parte, aunque no fuese aplicable, la regulación de las vacaciones de la Directiva se ha incorporado al Derecho español sin matizaciones para el sector de pesca marítima. El artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores es aplicable a los trabajadores de la pesca marítima, con la única especialidad prevista en el artículo 18.b del Real Decreto 1561/1995 (disfrute de días de descanso no disfrutados cuando el buque tenga que efectuar una permanencia prolongada en puerto por reparación u otras causas o de forma acumulada a las vacaciones). No haciéndose ninguna otra excepción, la interpretación del artículo 38.1 en relación con los trabajos en el mar debe ser la misma que en relación con cualquier otro trabajo al que claramente se aplica el artículo 7 de la Directiva, por lo que debemos acudir a la doctrina Lock del TJUE. Por otra parte tenemos el artículo 7 del convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo. La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2016 (recurso 207/2015) dice que el artículo 7.1 del dicho Convenio de la OIT se remite a la "remuneración normal o media ... calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado", y que aunque la fijación de esa retribución ("normal o media") por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión "calculada en la forma..." que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -"normal o media"- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:

a) Lo que se ha denominado "núcleo" -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta "positiva" por los conceptos que integran la retribución "ordinaria" del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos - complementos- debidos a "condiciones personales" del trabajador (antigüedad, titulación, idiomas...) y a circunstancias de la "actividad empresarial" (toxicidad; penosidad; peligrosidad...), que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta "negativa", por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios (con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...).

b).- El llamado "halo" -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto "trabajo realizado" (esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...), y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes (particularmente la habitualidad en su ejecución), y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

Es decir, el Tribunal Supremo ha uniformado la interpretación de los artículos 7 de la Directiva, 38.1 del Estatuto de los Trabajadores y 7.1 del convenio 132 de la OIT y para ello distingue entre los conceptos que pertenecen al Begriffskern de aquellos otros que se encuentran en el Begriffshof y solamente respecto de estos últimos permite que sea la negociación colectiva la que concrete si se deben abonar o no en vacaciones, de manera que si resuelve en sentido negativo, al tratarse de relación entre particulares (empresa privada y trabajador, esto es, relación horizontal y no vertical), el convenio colectivo como norma impide entender incorporada la Directiva y por ello sitúa al Reino de España en incumplimiento de la misma, la cual no es aplicable a relaciones horizontales, sin perjuicio de la obligación indemnizatoria que de ello resulta para el Estado español con arreglo a la doctrina Francovich (sentencia del TJCE de 19 de noviembre de 1991).

Por tanto lo que hemos de ver es si en este caso estamos en el núcleo o en el halo del concepto, según la definición del Tribunal Supremo y al tratarse de un complemento regular y de cuantía fija que se percibe todos los meses en que el trabajador está embarcado (siendo éste además el único trabajo que desempeña), concluimos que pertenece al núcleo y ha de ser abonado en vacaciones".

Ahora bien, dicho lo anterior, también dijimos en aquella sentencia que el derecho a percibirlo durante el mes de vacaciones anuales no implica el derecho a percibirlo en otros periodos de descanso en tierra distintos a las vacaciones en sentido estricto:

"Siendo esto así resulta que los tres meses de descanso en tierra adicionales al mes de vacaciones resultan de un pacto individual entre empresa y trabajador y no de una obligación convencional. Por tanto si de ese pacto resulta que el plus de embarque solamente se percibe en los meses de embarque y no en los meses de descanso, si partimos de que esos meses de descanso no obedecen a ningún exceso de jornada (puesto que este tema queda fuera del debate procesal y ni consta probado que existan y el recurrente expresamente quiere dejarlo fuera del debate, pese a lo que se dice al final del ordinal cuarto de los hechos probados), lo que debe plantearse es si un pacto de esa índole vulnera alguna norma mínima, dado que el salario percibido en los tres meses de descanso está por encima de los mínimos legales y convencionales. Y desde luego no se invoca norma alguna que determine la ilegalidad del tal pacto, ni que obligue a que el concepto del plus de embarque se tenga que abonar en los tres meses de descanso. Las normas legales (y la Directiva 2003/88/CE) cuando establecen el derecho a determinados descansos retribuidos se refieren a los periodos de descanso que ellas regulan, no a otros periodos adicionales que puedan regularse por vía de convenio colectivo o contrato individual de trabajo (como es aquí el caso). En relación con estos últimos, al tratarse de periodos de descanso conferidos como derecho al trabajador sobre los mínimos legales, el pacto colectivo o individual de creación tiene la posibilidad de disponer sobre su retribución (siguiendo el criterio de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2019, asuntos acumulados C-609/17 y C-610/17), siempre y cuando se trate, efectivamente, de descansos pactados (individual o colectivamente) y no impuestos, puesto que en este último caso operaría la norma que obliga al empresario a pagar el salario íntegro si no da trabajo al empleado por razones no imputables a éste ( artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores). Por tanto no hay incumplimiento de norma mínima si al establecer el sistema pactado de trabajo se pacta que un determinado complemento no se percibirá en el periodo de descanso, siempre que este periodo de descanso sea un periodo adicional al reconocido como mínimo por la norma de aplicación".

Establecido por tanto el derecho a percibir el plus de embarque en el mes de vacaciones, pero no en el resto de periodos de descanso en tierra, lo que faltaría por determinar es la cuantía, que debe ser el promedio de lo percibido por tal concepto en los once meses inmediatamente anteriores a las vacaciones anuales, pero considerando solamente lo pagado en los periodos durante los cuales el trabajador estuvo embarcado. Dado que se reclama la cuantía del plus de un año y por tanto a dicho año corresponde un mes de vacaciones, la condena se debe contraer a un mes de dicho plus. No constan en la sentencia hechos probados para la determinación de la cuantía, puesto que figuran dos cuantías distintas para el plus según la zona de embarque y lo que debe determinarse es el promedio del periodo de embarque anterior al disfrute de vacaciones. La determinación por tanto habrá de hacerse en el trámite de ejecución de sentencia".

La letra B del motivo pide 96 días de descanso compensatorio al año en base al artículo 55 del convenio colectivo, en base a que su jornada diaria, según se dice, es superior a ocho horas. Ocurre que el ordinal séptimo de los hechos probados dice que "las jornadas estando embarcados eran de ocho horas diarias". El citado artículo 55 dice que "los trabajadores afectados por el presente Convenio, adscritos a los servicios y cuya jornada diaria sea igual o superior a ocho horas, tendrán derecho a un mínimo de 96 días naturales de descanso anual, quedando incluidos en dicho descanso los domingos y festivos del año que les correspondiera trabajar por su turno y excluyendo de este cómputo el período vacacional que se fija en el artículo siguiente" (en realidad en el artículo 57). Como ya dijimos en esas sentencias anteriores no puede admitirse lo pretendido en este motivo, esto es, que todo el tiempo de embarque debe ser considerado como tiempo de trabajo en aplicación de la jurisprudencia del TJUE y por tanto no puede computarse a efectos de dar por satisfechos los 96 días compensatorios. En la regulación de los tiempos de descanso en el sector, adoptada por el Real Decreto 1516/1995 en aplicación del artículo 21 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, esos tiempos de descanso se disfrutan a bordo, el artículo 21 excluye de aplicación en el trabajo a bordo de buques pesqueros gran parte de los artículos de la Directiva en materia de tiempo de trabajo, sustituyéndolos por una regulación especial que limita el tiempo de trabajo a bordo, lo que después incorpora en España el citado Real Decreto 1516/1995. La Directiva 2003/88/CE contiene un régimen jurídico especial para el trabajo a bordo de buques pesqueros que supone que se computan los tiempos de descanso a bordo, por lo que el argumento esgrimido, la imposibilidad de computar los días de descanso a bordo para alcanzar los 96 días previstos en el convenio colectivo, carece de fundamento legal.

TERCERO.- El tercer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia como infringidos los artículos 3.5 y 38 del Estatuto de los Trabajadores, y 57 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad privada, así como 3 y 7 del convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo. Sostiene este motivo que el trabajador tiene derecho a percibir el plus de embarque y las dietas en los periodos de vacaciones anuales. Lo relativo al plus de embarque ya ha sido resuelto anteriormente en la primera parte del motivo anterior. Lo relativo a las dietas debe ser resuelto en el mismo sentido que las sentencias indicadas anteriormente, esto es, dejando fuera los periodos de descanso nacidos del pacto de las partes y que exceden del mínimo legal de vacaciones y limitándonos al periodo vacacional en sentido estricto, de un mes, su retribución debe incluir los conceptos de naturaleza salarial y no indemnizatoria. Aunque en el caso de las auténticas dietas a priori se excluye la naturaleza salarial, por tener naturaleza indemnizatoria, lo cierto es que las dietas y gastos de alojamiento y manutención tienen como finalidad compensar el gasto en que incurre el trabajador por razón del desplazamiento a lugar distinto del de trabajo, por sus necesidades de pagar el transporte (dietas) y las comidas y el alojamiento fuera de su entorno doméstico habitual (manutención y alojamiento), de manera que si la empresa se hace cargo del gasto el dinero que abone por tal concepto no puede tener la naturaleza jurídica de compensación del inexistente gasto realizado por el trabajador y por tanto si se produce la indicada duplicidad el pago en metálico ha de reputarse salarial. Aunque la sentencia de instancia declara probado que durante los periodos de permanencia en puerto en las Seychelles los trabajadores tenían la posibilidad de alojarse fuera del barco, las dietas, en cuantía fija de 1010 euros mensuales, no se les abonaban exclusivamente en esos periodos y cuando hicieran uso de tal posibilidad, sino que se les abonaban por todo el periodo de embarque y no solamente por el de amarre en puerto y además durante estos últimos periodos tenían también la posibilidad de permanecer con alojamiento y manutención a bordo sin que ello afectara a la percepción de las dietas, por lo que su naturaleza era salarial y debía mantenerse durante el mes legal de vacaciones. En ese sentido el recurso es parcialmente estimado.

CUARTO.- El cuarto motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia como infringidos los artículos 26 del Estatuto de los Trabajadores, 7 de la Directiva 2003/88/CE y 7 del convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo. Reitera el recurso en este motivo lo dicho en el anterior sobre el concepto de dietas y por tanto no cabe sino reiterar lo ya dicho en el mismo.

QUINTO.- El quinto motivo de recurso, aunque se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, no denuncia ninguna infracción sustantiva de la sentencia de instancia, sino que solamente argumenta la posibilidad de que la demanda hubiera sido estimada parcialmente, que es lo que esta Sala va a hacer. Sostiene que en tal caso y si se reconoce el derecho a percibir el plus de embarque y las dietas en el mes de vacaciones (que cifra en 31 días que son los previstos en el artículo 57 del convenio colectivo) la cuantía debe ser de 1.010 euros en relación con las dietas y 1.324,20 euros en relación con el plus de embarque. Lo relativo a las dietas se corresponde con las de un mes y así es efectivamente, pero en relación con el plus de embarque la situación no es la misma. El ordinal segundo de los hechos probados dice que "el actor fue contratado para prestar servicios de vigilancia y seguridad de los navíos atuneros que faenan en el océano Indico" y que "el actor y la empresa demandada pactaron un complemento de puesto de trabajo de 1.900,00 € mensuales, mientras el barco estuviera en zona de riesgo dentro de las coordenadas del paralelo 15, 15º N y 15º S y al este del meridiano 75 más otros 1.010,00 € mensuales en concepto de dietas de desplazamiento, quedando reducido a 1.200,00 € el complemento de trabajo cuando el barco estuviera fuera de la zona de riesgo o en su base operativa de las islas Seychelles, manteniéndose en todo caso el importe de las dietas mensuales de manera proporcional al tiempo que estuviera desplazado en el Indico fuera zona de riesgo o no". Por tanto para calcular el plus de embarque que corresponde percibir durante el mes de vacaciones, como ya hemos dicho en sentencias anteriores, es preciso determinar cuál el promedio mensual de lo percibido por tal concepto en los once meses inmediatamente anteriores a las vacaciones anuales, considerando únicamente para el cálculo del promedio mensual los periodos en que el trabajador estuvo embarcado y lo percibió. Para ello no existen datos en la sentencia y habrá de determinarse en ejecución de la misma.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,