Sentencia Social 386/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 146/2024 de 26 de abril del 2024

PRIMERO.- El objeto de debate, tal y como ha llegado delimitado en esta sede, se centra en determinar si el despido disciplinario de la trabajadora que produjo efectos el 19-12-22, por impuntualidades no justificadas en un número superior a 10 ocasiones [artículo 50.3 apartado a) del Convenio colectivo estatal para las empresas de gestión y mediación inmobiliaria] merece ser calificado de improcedente, como así lo ha declarado la sentencia recurrida aquietándose a ello la empresa y que no compareció al acto del juicio pese a estar debidamente citada, o de nulo por vulneración de derechos fundamentales con derecho a una indemnización de 7.500 euros por daños y perjuicios, tal como propugnaba la actora en su demanda y reitera en suplicación, al haberse extinguido su contrato de trabajo estando de baja por incapacidad temporal en razón de enfermedad.

SEGUNDO.- La ratio decidendi de la sentencia recurrida para desestimar la pretensión de que el despido sea calificado de nulo luce en su fundamento cuarto, al entender la iudex a quo que el artículo 26 de la Ley 15/2022 no permite concluir sin más que el despido de una persona trabajadora que se encuentra en situación de incapacidad temporal, como consecuencia del padecimiento de cualquier enfermedad, haya de ser declarado como nulo, dado que "debería haber aportado un mínimo indicio de la discriminación por razón de la enfermedad en el que poder amparar su pretensión de declaración de nulidad del despido. Sin embargo, valorando conjuntamente la prueba practicada, se puede considerar que la demandante no ha dado cumplimiento, de manera suficiente y bastante, a dicha carga probatoria; no pudiendo deducirse ello de la mera falta de acreditación empresarial de las causas alegadas en la carta de despido, más aun habida cuenta del tiempo transcurrido desde el inicio de la situación de IT y la comunicación del despido, el cual no se produjo de manera inmediata".

TERCERO.- Disconforme con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid en 5 de septiembre de 2023, en sus autos nº 97/2023, interpone recurso de suplicación la trabajadora que ha sido impugnado por la empresa.

Una precisión con carácter previo, aunque ya ha quedado adelantada: la empresa no compareció al acto del juicio pese a estar debidamente citada legalmente para ello, luego renunció, aunque fuera tácitamente, a tomar la palabra en los momentos que procesalmente estaban previstos. Es decir, que no se opuso a la demanda - art. 85.2, de la LRJS-; tampoco a los medios de prueba articulados por la actora - art. 90.1-; ni desarrolló argumentación alguna sobre el contenido de esa prueba en conclusiones - art. 87.4 LRJS-.

CUARTO.- Los tres primeros motivos del recurso, de los cinco de que se compone, se encauzan por el apartado b) del artículo 193 LRJS.

En el primero solicita dar nueva redacción al hecho probado segundo, que dice:

"En fecha 28/11/2022, la actora inició una situación de incapacidad temporal, en la que permanecía a fecha 16/12/2022. (Documento 5)".

Propone esta otra redacción alternativa:

" En fecha 28/11/2022, la actora inició una situación de incapacidad temporal derivado de enfermedad común con tipo de proceso corto y una duración estimada de 26 días, constando como fecha para la revisión el 5/12/2022, en ese día se propone como fecha de revisión el 7/12/22 y en ese día se expide el siguiente informe clínico: Paciente de 36 años de edad. La paciente no debe caminar al menos tres semanas desde la fractura, el 16 se valora si puede caminar o debe seguir otra semana.

El 16/12/2022 recibe nuevo parte de confirmación con revisión el próximo 23/12/2022".

Aceptamos la revisión fáctica que tiene refrendo indubitado y fehaciente en los folios que le sirven de sustento, (34 a 38 de las actuaciones) y que completan la versión judicial para que así la Sala pueda disponer de los datos necesarios en punto a resolver con la necesaria perspectiva enjuiciadora la cuestión debatida, acreditando que el proceso de incapacidad temporal era corto y el facultativo prohíbe expresamente caminar, al menos durante tres semanas, información que hay que poner en contexto con la conversación que mantiene su jefe con la trabajadora ese mismo día 7-12-22.

En el segundo motivo interesa adicionar un nuevo hecho probado con esta redacción:

"Que el pasado 7 de diciembre de 2022 la trabajadora mantuvo una conversación mediante mensajería instantánea wassap con su jefe Daniel del siguiente tenor:

Daniel: Buenas Rocío, como te dije el otro día y te ha dicho Eduardo necesitamos las llaves urgentemente. Las quiero el viernes en la oficina, si no puedes traerlas tu manda a alguien, llevas dos semanas creo que tiempo para hacérnosla llegar has tenido. Se está generando un daño a la empresa no sólo la falta al trabajo en la situación que estábamos también al no facilitar la entrada de compañeras. Las llaves de las cancelas solo están ahí. O dale tu dirección a Eduardo que se pasa el viernes. Sobre tu actitud mejor no voy a opinar.

Rocío: ¿Perdona? Me he fracturado un hueso, mi intención todo este tiempo ha sido la de incorporarme cuanto antes a mi puesto de trabajo. La necesidad de las llaves la se desde el lunes, día en el que estaba convencida que el viernes estaría allí de vuelta. Mi intención al leer hoy tu mensaje era de enviar las llaves con un amigo el sábado, por el momento es la opción que tenía.

Mi actitud respecto a mi trabajo con vosotros y en el resto de trabajos a lo largo de mi trayectoria es impecable! No voy a consentir que degrades Daniel mi profesionalidad por un accidente fortuito y humano.

Si no te he respondido antes al anterior mensaje es porque me ha resultado muy desagradable tu modo conmigo, y muy decepcionante a mi visión.

Daniel: Tienes una forma extraña a todo el mundo de ver las cosas créeme. El lunes te esperábamos, según lo que dijiste el viernes, no apareciste, la organización no es cuando o como tú quieras, ¿eso lo entiendes no? Entiendo que más allá de un médico tu sabrás como te encuentras para decírnoslo y organizarnos. Hoy no sabemos como estás, porque eso no lo cuentas, solo cuentas lo que a ti te dice el médico, dato curioso. Llevas dos semanas con las llaves pero te da exactamente igual. Creo que me he portado muy bien contigo, cuando me dejaste tirado la noche antes de empezar, a la semana llegas una hora tarde y a la siguiente semana te das de baja tres semanas. Analiza lo que haces, ya no por mí, porque creo que no eres muy consciente. Y yo no te he degradado, te estoy insistiendo en que la empresa necesita esas llaves, tu actitud a nivel personal puedo opinar lo que quiera, en este país opinar es libre y aun así me he guardado mi opinión. O dime una frase donde te degrade. Me alegro que tu trayectoria sea impecable, si me preguntan daré mi opinión personal a quien lo haga.

Y no quiero las llaves el Sábado, las quiero antes para explicarle a la persona que va a venir donde y como tiene que entrar obviamente.

Yo no te he obligado a venir, puedes venir cuando consideres tu o tu médico, pero si, que si dices que vienes y no lo haces avises, y nos facilites el buen funcionamiento de la empresa.

Rocío: En ningún momento comuniqué que me incorporaría el lunes, lo que os hice saber es que el lunes iba al centro médico.

Yo sé como me encuentro, y puedo aunque, con un poco de dolor, cojeando caminar, y llegar a mi puesto de trabajo, si os informo de lo que dice el doctor es porque considero la parte más importante cuando me dijo que mi alta seria bajo mi responsabilidad porque él no lo considera conveniente. A pesar de esto me he planteado ir y cuanta paz siento ahora de haber elegido junto al doctor la salud de mi pie.

Porque de igual modo que no estás valorando los esfuerzos que hice, tampoco habrías valorado este.

En el resumen de mi trayectoria contigo mencionas una hora de retraso en la que te demostré que no estaba funcionando el cercanías....único día que he llegado tarde y por motivos ajenos a mi......

No mencionas en mi recorrido las horas de un día tras otro en mi descanso que continuo trabajando de forma voluntaria...para poner al día el volumen de trabajo, o ponerme yo al día con el funcionamiento más rápidamente, esa soy yo Daniel. A mi si me parece degradante dejarte la piel con tus mejores intenciones en un trabajo y que te juzguen por fracturarte un hueso.

Y puedes hablar por supuesto con total libertad respecto a mí, boca tenemos todos.

No voy a continuar más en una conversación tan desagradable Daniel.

No es mi modo, mis intenciones siempre han sido lindas respecto a vosotros, y respecto a alquiler plus.

Simplemente siento mucho que no lo hayas valorado o percibido así. Pero por favor cuando valores mi trayectoria sé Justo. Por otro lado, en ningún caso pretendía que os sintieras no tomados en serio, cuando os voy comunicando diferentes intenciones de momentos de mi vuelta, si así ha sido es porque yo quería ir cuanto antes Daniel.

Es la primera vez que me encuentro con un encontronazo así a nivel laboral, y para mi es muy desagradable. Además de que te siento realmente injusto conmigo. Y este mensaje ya es demasiado de mi energía, ya no más. Creo que el viernes no tengo modo de que acudan allí, he preguntado a un par de amigos más que aún no me han contestado, sino es así pues entiendo que finalmente vendrá Eduardo?

Daniel: Si irá Eduardo.

Escríbele a él que os entendéis mejor.

Yo soy demasiado sincero.

Rocío: Yo también lo soy no es cuestión de esto.

Daniel: Tú estás decepcionada y yo también, cada uno tiene sus sensaciones.

Rocío: La verdad es que me siento muy decepcionada y triste, pero supongo que en el futuro tendrá sentido lo que ha ocurrido.

Daniel: Ya tenemos algo en común."

Estimamos el motivo que tiene sustento en los folios 39 a 47 de las actuaciones, al tratarse de una conversación registrada por mensajería instantánea wasap y cuyo contenido no es puesto en tela de juicio por la empresa en su escrito de impugnación, aunque discrepe de las valoraciones e interpretaciones que de la misma extrae la trabajadora, lo que permite a la Sala completar la secuencia de lo acontecido.

En el tercer motivo pretende la adición de un nuevo hecho probado con este tenor:

"La empresa le abona en la liquidación de fecha 16 de diciembre de 2022 la cantidad de 228,54 € en concepto de indemnización por despido".

Pero del folio 33 que le sirve de soporte no se deduce de modo patente la fecha del 16 de diciembre sino que aparece la de 19 de diciembre, por lo que claudica el motivo.

QUINTO.- Ya en sede del Derecho aplicado y correcta cobertura procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia en el cuarto motivo infracción de los artículos 4.1 d) y 17 del Estatuto de los Trabajadores, 2, 6.1, 9.1, 26 y 30 de la Ley 15/2022 de 12 de junio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en relación con el art. 96 de la LRJS y 15 de la CE, así como jurisprudencia asociada.

Sostiene, en esencia, mostrando sus disconformidad con los criterios de la sentencia recurrida, la empresa toma la decisión de extinguir la relación laboral con causas falsas e inciertas, sin presentarse a los actos de conciliación y juicio, estando debidamente citada, como consta en la sentencia en los antecedentes de hecho; que la decisión empresarial se toma cuando ya está en vigor el artículo 26 de la Ley 15/2022; que dicho acto de despido debe ser considerado nulo de pleno derecho, al ser castigada en razón de su enfermedad por no pedir el alta voluntaria e ir en contra del criterio médico que la prohibía caminar; que existe un panorama indiciario de discriminación y que por ello se ha de invertir la carga de la prueba correspondiendo a la empresa acreditar las causas del cese son independientes del estado de la baja por enfermedad y, al no comparecer ésta al acto de juicio estando debidamente citada, asumió tácitamente la improcedencia del despido; que se ha producido un acto discriminatorio a tenor del art. 2.1 de la 15/2022, con infracción del derecho a la integridad física del art. 15 de la CE.

SEXTO.- A propósito de lo anterior hemos de significar la demanda se interpuso por vulneración de derechos fundamentales.

La inversión de la carga de la prueba se establece a partir de la STCO 38/1981 y se construye en torno a la libertad sindical. Como proclama la STCO 34/1984 la presunción del carácter discriminatorio opera sólo cuando nos movemos en el ámbito de actuación del principio de igualdad. Al trabajador corresponde probar que está en juego el factor que determina la igualdad y que el principio que la consagrara ha sido vulnerado, y en tal supuesto -porque existe, por ejemplo, una diferencia vinculada al sexo, afiliación sindical, etc.- es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente. En los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte un principio de prueba, una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva [ STCO 21/1992, f. j. 3º, con cita de las SSTCO 38/1981, 104/1987, 114/1989, 135/1990 y 197/1990]. Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STCO 38/1986), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, es preciso algo más, permitiendo deducir que aquélla se ha producido ( SSTCO 114/89, 21/92, 266/93, 180/94 y 85/95).

El doble elemento de la prueba indiciaria se articula en dos planos:

a) El primero es la existencia de un fondo o panorama discriminatorio vulnerador de un derecho fundamental a partir de un indicio razonable.

b) El segundo es la traslación de la carga de la prueba, recayendo sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación es absolutamente extraña a la vulneración de ese derecho fundamental.

Retrotrayéndonos en el tiempo, y hasta la Reforma Laboral de 1994, los art. 55.6 ET y 102-6 LPL, desde 1980, establecían una tutela específica del trabajador en situación de incapacidad temporal, en términos parecidos a los que dispone el actual art. 55.5 ET en relación con las situaciones vinculadas a los derechos de conciliación, ya que el despido de todo trabajador en suspensión de contrato (como supone la IT) debía ser calificado nulo caso de no resultar procedente. Así, el artículo 55.6 ET (1980) declaraba que " el despido de un trabajador que tenga suspendido un contrato de trabajo se considerará nulo si la jurisdicción competente no apreciase su procedencia". Y, en consonancia con tal mandato, el artículo 102.2 LPL (1980) establecía que " Sólo se declarará nulo el despido cuando el trabajador despedido tuviera suspendido el contrato de trabajo y no se apreciase procedente el despido, o en los demás casos establecidos por al Ley". El posterior texto procesal, la LPL de 1990, en su art. 108.2.b), no sólo mantuvo la prohibición de despido de "los trabajadores con contrato suspendido, para el caso de que no se declare su procedencia", sino que incrementó la protección cuando, en el art. 279.1 LPL, se garantizaba que, en caso de declaración de nulidad del despido, la sentencia se ejecutaría "en sus propios términos", no sólo en casos de vulneración de derechos fundamentales sino también cuando " la declaración de nulidad se fundamente en la suspensión del contrato del trabajador despedido, una vez haya concluido la causa de tal suspensión".

Al decir de autorizada doctrina, a la que seguimos, la protección del trabajador en situación de incapacidad temporal, pues, era muy clara y plenamente congruente con la prohibición del art. 6 del Convenio 158 OIT, ya ratificado por el Estado Español en 1985, que dispone que " La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo". Como ocurre hoy con la denominada "tutela objetiva" de las situaciones "especialmente protegidas" (vinculadas a la maternidad, paternidad, embarazo, etc. y al ejercicio de los derechos de conciliación), un despido en situación de incapacidad temporal, en razón de estar el contrato suspendido, o era calificado de procedente -por concurrir la causa disciplinaria u objetiva invocada- o, necesariamente, debía ser declarado nulo y procederse a la inmediata readmisión.

Fue la Reforma Laboral de 1994, aprobada por Ley 11/94 y bajo el lema de que " hay que proteger al trabajo y no al trabajador", la que dio al traste con la calificación de nulidad del despido estando el contrato suspendido por IT, aprovechando para modificar el texto del art. 55 ET y del art. 108 de la LPL, aprobados por los RDL 1 y 2/95, desapareciendo -como supuesto explícito de declaración de nulidad- la situación de suspensión temporal (y, con ella, la de incapacidad temporal).

Pero ello no impidió que un sector de la denominada "jurisprudencia menor" emanada de los Tribunales Superiores considerara que la supresión de tal supuesto de nulidad "automática" solamente respondía -al menos en relación a la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente- al hecho de haber quedado subsumida en la genérica causa de nulidad por discriminación, y siguieron sancionando con la nulidad por discriminación ex art. 14 CE los despidos por causa de la situación en incapacidad temporal.

Sin embargo, la STS, 4ª, de 29 de enero de 2001, recurso 1566/2000, rechazó esta interpretación al señalar que:

"Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000 , el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española , aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2º del Estatuto de los Trabajadores , porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador.

Llegados a este punto la Sala considera existen sólidos, vehementes y consistentes indicios de que el despido disciplinario de la trabajadora, acordado con efectos del 19-12-22, están directamente relacionados con la baja y proceso de incapacidad temporal iniciado pocos antes.

El primero estriba en que la empresa imputa la falta de impuntualidades no justificadas en número superior a 10 ocasiones, sin concreción alguna, limitándose a invocar una causa genérica de despido disciplinario, teniendo pleno conocimiento de la existencia de un proceso de baja por IT de la trabajadora que justificaba la inasistencia al centro de trabajo, constando a tales efectos que en fecha 28/11/2022 la actora inició una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con tipo de proceso corto y una duración estimada de 26 días, apareciendo como fecha para la revisión el 5/12/2022; en ese día se propone como fecha de revisión el 7/12/22 y se expide el siguiente informe clínico: Paciente de 36 años de edad. La paciente no debe caminar al menos tres semanas desde la fractura, el 16 se valorará si puede caminar o debe seguir otra semana; el 16/12/2022 recibe nuevo parte de confirmación con revisión para el próximo 23/12/2022. Y la respuesta a ello es el despido fulminante el 19-12-22.

El segundo es que la empresa no compareció al juicio pese estar debidamente citada; y ese era el momento en que debió aportar los contraindicios de que su comportamiento, al despedir a la trabajadora, era ajeno a su situación de incapacidad temporal.

El tercero es que a la fecha de efectos del despido, 19-12-22, a todas luces injustificado, ya estaba en vigor la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que, como sabemos, toma como referencia el artículo 14 de la Constitución y, junto a los seis motivos de discriminación recogidos en la normativa comunitaria (sexo, origen racial o étnico, discapacidad, edad, religión o creencias y orientación sexual), incorpora expresamente los de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, identidad sexual, expresión de género, lengua y situación socioeconómica, por su especial relevancia social y mantiene la cláusula abierta que cierra el mencionado artículo.

Y frente a tales indicios no se aportan por la empresa, como cabría esperar en defensa de la tesis que ahora propone extemporáneamente en su escrito de impugnación, contraindicios convincentes de que la causa de extinción del contrato indefinido de trabajo sea ajeno a la IT de la actora.

No desconoce esta Sala que, a diferencia de la discapacidad, la enfermedad que aparece vinculada a la incapacidad laboral no aparecía protegida por la prohibición de discriminación desde la perspectiva legal o constitucional. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de 11 de Julio de 2006 (Asunto Chacón Navas) se proyecta en esta línea al declarar que una persona despedida exclusivamente a causa de una enfermedad no se encuentra afectada por la normativa derivada de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, según la cual se venía a establecer un marco genérico dirigido no solo a la protección de la igualdad de trato en el empleo sino de las situaciones de discriminación en el empleo por razón de discapacidad. La Directiva venía a establecer la prohibición de despido por motivo de discapacidad en sus artículos 2.1 y 3.1 c).

Esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 11 de Julio de 2006 se produjo como consecuencia de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid (auto de 7 de enero de 2005) a tenor de la cual se planteaba la posibilidad de que el concepto de discapacidad pudiera englobar la situación de enfermedad o incapacidad temporal a tenor de lo contemplado en la repetida Directiva 2000/78/CEE. El Auto judicial planteaba que con frecuencia la enfermedad puede dar lugar a una discapacidad irreversible motivo por el que los trabajadores deberían disponer de una protección vinculada con la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad, toda vez que en caso contrario la protección otorgada quedaría vacía de contenido fomentándose situaciones de hecho discriminatorias.

Pero para el Tribunal europeo se interpreta que la incapacidad funcional que se asocia a una enfermedad, contemplada desde la perspectiva genérica de enfermedad no definitivamente inhabilitante, no puede quedar asimilada a la situación que padecen las personas discapacitadas, dado que, frente al carácter temporal y transitorio de la incapacidad temporal, la discapacidad muestra una situación permanente de minusvalía de carácter físico, psíquico o sensorial que precisa medidas para satisfacer las necesidades particulares asociadas al colectivo afectado y que puede suponer un obstáculo para que la persona afectada participe en la vida profesional.

Y, el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 22 de noviembre de 2007, RCUD 3907/2006, también ofreció su interpretación para deslindar y no confundir los derechos asociados a la protección de la salud frente a la función protectora de máximo nivel que viene asociada a los Derechos Fundamentales. Y para ello desvincula el derecho a la salud (integrado por los derechos prestacionales y de asistencia sanitaria asociados a la incapacidad temporal) del derecho a la integridad física y moral -que aparece protegido en el artículo 15 - el cual sólo quedaría integrado por la "incolumidad corporal " por el que se fija el derecho de la persona a no sufrir, en contra de su voluntad, lesiones o menoscabo corporales. De esta forma si las facultades que se describen no sufren lesión relevante como consecuencia del acto extintivo tan sólo cabría apelar a la vulneración del derecho al trabajo, el cual, al margen de su ubicación sistemática -fuera del marco protector de los derechos fundamentales- no excluye la extinción indemnizada de la relación laboral.

La doctrina constitucional, por su parte, añadió que el derecho a que no se perjudique la salud personal queda comprendido, a su vez, en el derecho a la integridad ( SSTC 35/96, 207/96, 25/00, 5/02 y 220/05) de tal forma que este derecho puede quedar afectado cuando el trabajador solicita las prestaciones de asistencia sanitaria debiendo ver reconocida la exoneración de los servicios laborales y sin que sea lícito que de ello se derive algún tipo de perjuicio para el trabajador, toda vez que con ello se afecta al principio de indemnidad, en tanto que el trabajador que ejercita su derecho a recuperar la salud no puede verse sometido a represalias por parte del empresario que se traduzcan en su despido.

Sin embargo, en el caso aquí enjuiciado, y por lo ut supra razonado, concurren especificidades de diversa índole que no nos permiten confluir con el fallo de la sentencia recurrida en lo relativo a la calificación de improcedencia, a lo que añadiremos dos importantes preceptos a nivel de Derecho laboral internacional:

Por una parte, el artículo 24 de la Carta Social Europea (Texto Revisado de 1996), al establecer que:

" Parte I: Todos los trabajadores tienen derecho a protección en caso de despido.

Parte II: Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a la protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer:

- El derecho de los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello, relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio".

Y, de otra, el artículo 4 del Convenio sobre la Terminación de la Relación de Trabajo de la Organización del Trabajo Número 158, establece:

"No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio".

En su consecuencia, se ha conculcado la normativa denunciada en este motivo y el despido ha de calificarse de nulo por vulneración del derecho fundamental a no ser discriminada la trabajadora por razón de enfermedad.

Esto no significa que, automáticamente, sea nulo el despido de la persona trabajadora durante una situación de incapacidad temporal, sino que solo lo será, como en el caso presente acontece, cuando hay un panorama indiciario suficiente de que el despido trae causa de la enfermedad.

Ya no es necesario acudir al concepto de discapacidad para cubrir la laguna de la enfermedad como causa discriminación. Por sí misma, esta ya es causa de discriminación. En este sentido, la doctrina iuslaboralista más temprana ya se ha manifestado, entendemos que acertadamente, en el sentido de que, a partir de la entrada en vigor de dicha Ley 15/2022, la enfermedad es una causa que, como la discapacidad, puede generar nulidad del despido. De esta manera, se corta de raíz la argumentación jurisprudencial, a veces expresa, a veces más soterrada, acerca de que la enfermedad no es una causa de discriminación.

A partir de la aplicación de la Ley 15/2022, ya no se puede anteponer el derecho constitucional a la libertad de empresa y a la legítima aspiración a la rentabilidad económica de la empresa, ex art. 38 CE, al derecho fundamental del trabajador/a la igualdad y a la no discriminación por enfermedad o por causa de salud.

Se estima el cuarto motivo.

SEPTIMO.- El quinto motivo denuncia infracción de los artículos 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 27 de la Ley 15/2022 de 12 de julio, relacionados con el art. 8.12 y art. 40.1 c) de la LISOS y Jurisprudencia del Tribunal Supremo infringida en sentencias nº 352/2020, 214/2022 y 356/2022.

Hace valer, en sustancia, en el escrito de demanda solicitaba una indemnización de 7.500 € a tenor del art. 27 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, teniendo como referencia el art. 8.12, en relación con el art. 40.1 c) de la LISOS, según doctrina del TS que justifica el cálculo de las indemnizaciones por infracción de derechos fundamentales, para este tipo de conductas, al ser objeto de sanción administrativa cuando la empresa actúa de esta manera, calificándola como muy grave pero en grado mínimo.

Recordemos que, a tenor del artículo 27 de la Ley 15/2022, acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso.

Y para la cuantificación de los daños y perjuicios los criterios y parámetros de las sanciones pecuniarias previstas en Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social [Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, LISOS] pueden servir de orientación idónea y razonable [ SSTS/4ª de 15 febrero 2012 -rec. 67/2011-, 8 julio 2014 -rcud. 282/2013- y 2 febrero 2015 - rcud. 279/2013-, entre otras]. Y para ello hemos de tener en cuenta no solo el aspecto resarcitorio sino también el de prevención general [ STS, 4ª, 19 diciembre 2017 -rec. 614/2016], por cuanto conforme al artículo 183.3 LRJS el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. Al respecto el art. 8.11 LISOS tipifica como falta muy grave los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores, y, en su apartado 12, también como falta muy grave, las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables de los trabajadores.

Pues bien, a la vista de cuatro antecede juzgamos que la cantidad de 7.500 euros solicitada como indemnización por la trabajadora, por la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminada por razón de enfermedad, es ajustada y proporcionada a las circunstancias del caso, con estimación del motivo.

En corolario, se impone estimar el recurso y con revocación parcial de la sentencia recurrida calificar el despido como nulo con abono de los salarios dejados de percibir atendiendo a un salario diario de 39,55 euros, condenando además a la empresa a que abone a la trabajadora en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 7.500 euros por vulneración de derechos fundamentales, y confirmando el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a la condena a la empresa a abonar a la actora, en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas, la cantidad de 134,82 € más el 10% en concepto de interés por mora.

Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,