Sentencia Social 476/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 223/2023 de 26 de junio del 2023

PRIMERO.- El recurrente ha solicitado el abono del premio de años de antigüedad Se le han abonado el premio de 25 años de servicios efectivos pero no le conceden el de 30 años alegando que computando los servicios efectivos en el Ayuntamiento y Servicios Autónomos no llega a los treinta. La sentencia desestima la demanda porque no se computan los servicios desempeñados en sociedades municipales y porque no puede computarse la prestación de servicios entre temporadas.

Formaliza recurso de suplicación al amparo del art- 193 por los motivos b) y c) LRJS.

Al amparo del motivo b) del art. 193 solicita la revisión de los hechos probados.

En el hecho probado primero solicita incluir continuación del "extinto Instituto Municipal de Deportes (IMD)" y antes de en " el que trabajaba como fijo discontinuo...". se propone añadir "que era un Organismo Autónomo del AYUNTAMIENTO DE MADRID"

Justifica la transcendencia para el fallo porque el convenio se señala que se tendrá en cuenta la antigüedad en el Ayuntamiento de Madrid y sus OOAA.

La naturaleza jurídica del Instituto Municipal de Deportes podrá ser objeto de recurso por el motivo c) en el caso que exista controversia pero es innecesario que conste como hecho probado.

Se desestima por innecesario.

Solicita la adicción de un nuevo hecho con el siguiente contenido: " Con fecha 4 de Mayo de 2022, el actor ha cumplido 35 años de antigüedad efectiva en el Ayuntamiento de Madrid a efectos de solicitar el Premio por los 35 años de Servicio, conforme al art. 73.2.c) del Acuerdo Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Madrid 2019-22"

No procede la adición porque contiene una valoración que predetermina el fallo.

Solicita la adición : "Con fecha14-7-2022, el actor solicitó al Ayuntamiento de Madrid el pago del Premio por los 35 años de Servicio, sin contestación"

Se apoya en la sentencia dictada por el juzgado social 8 y folios 74 a 77, se accede a lo solicitado en el sentido que realizo la solicitud según consta en folio 74 pero sin que de los documentos presentados pueda quedar acreditado que no recibió contestación

Solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: "SEXTO- Con fecha 14 de diciembre de 2022, el actor registró ante el Juzgado de lo Social nº 12, un Escrito de Ampliación y Subsanación de la Demanda interpuesta en el que solicitaba y fijaba las cantidades exactas reclamadas por las diferencias debidas por el Premio de los 25 años pagados en diciembre de 2020, así como de los Premios por los 30 y los 35 años de Servicio en el Ayuntamiento de Madrid, por importe total de 13.373 EUROS". siendo admitido por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid mediante Diligencia de Ordenación de fecha 15 de diciembre de 2022".

Se accede a la adición en el único sentido de tener por reproducido el contenido del escrito presentado

Solicita la adición de un nuevo hecho probado SEPTIMO "Que con fecha 24 de Junio de 2022, la Sección Primera de la Sala de lo Social del TSJM, ha dictado Sentencia Estimatoria nº 596/2022, en el Recurso de Suplicación 492/2022 por Conflicto Colectivo interpuesto por las federaciones sindicales de CCOO y UGT representantes de los trabajadores fijos discontinuos del Ayuntamiento de Madrid, condenando al Ayuntamiento de Madrid a tener en cuenta a efectos del cómputo del complemento de antigüedad de los fijos discontinuos, todo el tiempo de la relación laboral y no solo el tiempo de trabajo efectivo. La citada Sentencia Estimatoria del TSJM es firme"

Al ser una sentencia dictada en conflicto colectivo procede la adicción únicamente en el sentido de tener por reproducido la sentencia, porque no puede recogerse aspecto parcial de la misma y es cuando se conozca la impugnación por el apartado c) cuando se analizara la transcendencia para alterar el resultado del pleito.

Solicita la adición como hecho OCTAVO: " Que con fecha 28 de octubre de 2022, la Sección Tercera de la Sala de lo Social del TSJM, ha dictado Sentencia Nº 919/22, Desestimatoria del Recurso de Suplicación Nº 819/2022 interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, Sentencia nº 61/2021 de 15-2-2021 , por la que se estimaba a efectos de antigüedad todo el tiempo de la relación laboral de mi defendido, Sergio, incluyendo los periodo de inactividad como trabajador laboral fijo discontinuo y no solo el tiempo de trabajo efectivo. Confirmando la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid. La citada Sentencia es firme".

No procede la adición porque no tiene transcendencia para este pleito al ser una sentencia en la que no consta sea parte el demandante y en su caso puede invocarla en apoyo de sus pretensiones aunque sin valor de jurisprudencia al amparo del motivo c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS alega infracción de los arts. 160.5 LRJS, directiva 97/81 art 14 CE arts. 12.4 y 16.5 ET y art. 73 del convenio Colectivo de aplicación y jurisprudencia en las sentencias que cita.

Alega que la STS de 29/06/2021 no es aplicable porque el trabajador no procedía de un Organismo Autónomo y en el convenio aplicable es el vigente en el periodo 2019 -2020 y el convenio incluye a los organismos autónomos Invoca la sentencia de conflicto colectivo número 596 de la sección primera .se debe computar a efectos de antigüedad el periodo de inactividad de los fijos discontinuos y auto de 15/10/2019 del TJUE no puede existir discriminación entre los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo y debe computarse para la adquisición del derecho como si el trabajador a tiempo parcial hubiera ocupado un puesto a tiempo completo tomando en consideración el periodo no trabajado.

El motivo es impugnado por el Ayuntamiento que considera que son cosas distintas la antigüedad recogida en el conflicto colectivo y el premio solicitado que tiene en cuenta el tiempo de servicios prestados.

TERCERO- Se publicó Acuerdo de 27 de diciembre de 2018 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid por el que se aprueba el Acuerdo- Convenio sobre Condiciones de Trabajo Comunes al Personal Funcionario y Laboral del Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos para el periodo 2019-2022. Establece en él .ARTÍCULO 73.- PREMIO POR AÑOS DE SERVICIO.

"1. Los/as empleados/as municipales jubilados o en activo, sin perjuicio de lo previsto

en los números 6 y 7 de este artículo, con más de veinticinco años de servicios efectivos a la Administración Municipal de Madrid, percibirán, en los supuestos y términos establecidos en el presente artículo, un premio por años de servicio siempre que no hayan sido objeto de sanción penal o disciplinaria salvo que hayan sido canceladas, con excepción del apercibimiento.

Si en el momento del devengo del premio el/la empleado/a tuviera incoado un expediente disciplinario o estuviera incurso/a en un proceso penal no concluido en la fecha de la solicitud del premio, se suspenderá la tramitación del expediente del premio hasta tanto se adopte la resolución administrativa en el expediente disciplinario o adquiera firmeza la resolución judicial que ponga fin al proceso.

2. Los/as empleados/as municipales a que se refiere el número anterior serán beneficiarios/as de los premios que a continuación se especifican, previa solicitud, con ocasión del cumplimiento de los tramos de servicios efectivos al Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos siguientes:

a) Con ocasión del cumplimiento de veinticinco o más años de servicios efectivos y menos de treinta al Ayuntamiento de Madrid y sus OO.AA: una cuantía económica equivalente a seis mensualidades.

b) Con ocasión del cumplimiento de treinta o más años de servicios efectivos y menos de treinta y cinco, al Ayuntamiento de Madrid y sus OO.AA: una cuantía económica equivalente a nueve mensualidades.

c) Con ocasión del cumplimiento de treinta y cinco o más años de servicios efectivos y menos de cuarenta, al Ayuntamiento de Madrid y sus OO.AA: una cuantía económica equivalente a doce mensualidades.

d) Con ocasión del cumplimiento de cuarenta o más años de servicios efectivos al Ayuntamiento de Madrid y sus OO.AA: una cuantía económica equivalente a dieciocho mensualidades.

e) Si una vez cumplido el primer tramo del premio, el/la empleado/la se jubilara o falleciera sin haber completado alguno de los tramos siguientes, el premio correspondiente al tramo no perfeccionado se abonará en cuantía proporcional al tiempo de este tramo efectivamente cumplido; ello no obstante, si el hecho de la jubilación o fallecimiento acaeciera en el transcurso del último año natural de cumplimiento de un tramo sin haber completado el mismo, se considerará cumplido el correspondiente tramo a los efectos del devengo y abono del premio.

3. La percepción por el/la empleado/a municipal de uno de los tramos previstos en el

número anterior, comportará, caso de posteriores solicitudes del/de la mismo/a empleado/a, la percepción de una cuantía económica equivalente al número de mensualidades de diferencia entre las correspondientes al tramo anterior percibido

y las correspondientes al tramo siguiente solicitado.

4. Se considerarán servicios efectivos a efectos del premio los prestados para la Administración Municipal de la Ciudad de Madrid, bien al Ayuntamiento de Madrid,

bien a sus Organismos Autónomos , sin computar a estos efectos los servicios prestados a otras Administraciones hayan sido o no objeto de reconocimiento a efectos de antigüedad. Los servicios efectivos prestados en situación de jubilación parcial serán computables, minorados en el porcentaje de la reducción de la jornada.

5. Se considerará mensualidad, a estos efectos, la constituida por la suma de los siguientes conceptos, todos ellos referidos a las retribuciones percibidas en la fecha del cumplimiento del tramo o al causar baja en el servicio activo:

- Una mensualidad del sueldo.

- Una mensualidad de trienios.

- Un doceavo del importe de dos pagas extraordinarias.

(....)

9. La entrada en vigor del presente Acuerdo-Convenio supondrá la aplicación automática de la presente regulación sobre premios a la totalidad de empleados/as

públicos/as municipales por lo que, a partir de dicha fecha, no resultarán de aplicación cualesquiera otras normas convencionales en esta materia."

La STS, Social sección 1 del 29 de junio de 2021 Sentencia: 658/2021 Recurso: 3807/2018 se pronunció sobre que la prestación de servicios en empresas públicas municipales no es computable a efectos del devengo del premio reclamado.

Ahora bien en el supuesto de autos el demandante ha prestado servicios en un Organismo Autónomo y en el Ayuntamiento Y se debe computar los servicios prestados en ambos conforme al tenor literal del art. 73 del Convenio.

CUARTO.- Por tanto el objeto de debate se centra en determinar si el tiempo de no actividad entre contratos debe computarse como de trabajo a efectos del percibo del premio que se reclama.

Según consta en el hecho probado primero trabajo como fijo discontinuo desde 22 mayo de 1987 hasta 25 mayo de2003 y desde esta fecha a tiempo completo

El demandante reclama en el escrito de ampliación de la demanda:

A) Por la diferencia el premio de 25 años consistente en 6 mensualidades de sueldo y trienios y un doceavo de dos pagas extras , reclama tres trienios no pagados a razón de 38.12 euros por trienio 114,36 euros mensuales por las 6 mensualidades 686,16 euros total 1372,32 euros.

B) Por el premio de 30 años reclama 3 mensualidades de sueldo trienios y un doceavo del importe de dos pagas, el sueldo de 2021 por tres mensualidades 3.150,16.

Antigüedad, 1.131 euros, un doceavo de dos pagas extraordinarias 1.514,97 €.

Por el premio de 30 años reclama 5.796, 88 €.

C) Por el premio de 35 años reclama sobre el sueldo 3261,19 €. Por trienios, al cumplir en octubre 12, por trienios 1.274,07 euros.

Por un doceavo de las dos pagas extras 1.670,49 total 6.205,75 euros.

El total de la reclamación es de 13.373,95 euros.

Reclama además el 10 por ciento de interés por mora desde el momento que señala para cada cantidad.

Alega el Ayuntamiento que ha percibido el premio correspondiente al tramo de 25 años el 22.12.2020, cuando se cumpla el tramo de los 30 años podrá solicitar la diferencia entre las mensualidades previstas para el tramo 30 años (nueve mensualidades) y las previstas para el tramo 25 años (6 mensualidades) es decir tres mensualidad y la cuantía será distinta de la solicitada porque no se han cumplido los 30 años.

Alega que solo pueden computarse los años de prestación efectiva de servicios y que el concepto "premio por prestación de servicios efectivos·" es distinto del concepto antigüedad o trienios. Respecto al premio de los 25 años, la mensualidad a tener en cuenta es la del año 2020 seria sueldo de 1949,69 y por antigüedad 257,76 y pagas 461,76 y el premio percibió es correcto. Respecto a las diferencias por el premio de 30 y 35 años no corresponde porque no ha sido el tiempo efectivo de servicios.

QUINTO.- La controversia se centra en determinar si el tiempo de inactividad entre contratos puede considerarse de trabajo efectivo a efectos del premio objeto de controversia.

La sentencia número 96 /2022 dictada en procedimiento de conflicto colectivo por la Sección primera de esta Sala se refiere al complemento de antigüedad que es distinto del premio por años de servicios prestados. En la sentencia del conflicto no se pronuncia sobre el concepto reclamada en este procedimiento. Tenemos que tener en cuenta que el concepto antigüedad tiempo un abanico muy grande de aplicación y hay que analizar cada supuesto concreto.

No existe cosa juzgada.

SEXTO.- El art. 16 .6 párrafo segundo del ET señala: " Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia."

Este precepto no establece la equiparación plena y pueden establecerse excepciones y la que corresponde al premio objeto de esta reclamación puede ser una de ellas, porque lo que se trata de premiar la vinculación con la empleadora al exigir la prestación efectiva de servicios.

La STS de 30-7-2020 declara: "El contrato de trabajo fijo discontinuo se caracteriza por que existe una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad ( STS de 7 de mayo de 2015, r. 343/14 ; 24 de febrero de 2016, r. 2493/14 ; y 28 de septiembre de 2016, r. 3936/14 ). La STS de 23 de octubre de 1995, r. 627/95 , calculó el importe de la indemnización por despido improcedente de un trabajador fijo discontinuo "teniendo en cuenta el tiempo de servicios acreditado por los actores en las respectivas campañas".

Posteriormente, el Auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18 , examinó la antigüedad, a los efectos de la adquisición del derecho a percibir trienios, de los trabajadores fijos discontinuos de la Agencia Tributaria, acordando: "La cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial [...] y el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa y a una práctica empresarial nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, conforme a las cuales, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, solo se computan, a efectos del cálculo de la antigüedad requerida para poder percibir trienios en concepto de complementos retributivos, los períodos efectivamente trabajados, excluyéndose por tanto los períodos en los que no se ha trabajado, mientras que esta normativa y esta práctica no se aplican en el caso de los trabajadores a tiempo completo."

De conformidad con el citado pronunciamiento del TJUE, el TS ha declarado que a los trabajadores fijos discontinuos de la Agencia Tributaria, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, se les computa todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado ( SSTS de 19 de noviembre de 2019, r. 2309/17; 10 de diciembre de 2019, r. 2932/17; y 19 de mayo de 2020, r. 3625/17).

La citada doctrina del TJUE y del TS que, a efectos retributivos y de promoción profesional, incluye los periodos en los que el trabajador fijo discontinuo no ha prestado servicios, no se aplica al premio que se reclama en este procedimiento

El citado auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18, argumenta que " ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcional de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis, que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan."

El premio ahora controvertido se calcula sobre salario base, antigüedad (computa los periodos de inactividad) y la parte proporcional de pagas extras y se calcula sobre el mes en que cumple los años respecto a cada premio.

No se causa discriminación a los trabajadores fijos discontinuos. , porque estamos ante premios por una prestación efectiva de servicios y el art- 16 permite establecer excepciones y esta está justificada

El art. 73 del acuerdo Convenio señala de manera expresa al regular quienes serán beneficiarios de los premios, los que con ocasión del cumplimiento de los tramos de servicios efectivos.

Debe concluirse que una cosa es el tiempo que se computa a efectos del percibo de trienios que permite computar los tiempos de inactividad entre contratos y otra el premio por años de servicio que exige que sean servicios efectivos para premiar la mayor permanencia en la empresa y en el caso de autos el demandante acredita 25 años de servicios efectivos y por ello se le abono en diciembre del año 2020 el citado premio pero no acredita tener 30 años de servicio efectivo a los efectos de percibir el premio por 30 años por ello no procede el premio de los 30 ni el de 35 años .

Respecto al premio de los 25 años, como cuando se le abono el citado premio en diciembre de 2020 se tuvo en cuenta 8 trienios - y por sentencia de 15 de febrero de 2021 se le reconocen 11 trienios, procede el abono de la diferencia por los tres trienios reconocidos en las seis mensualidades y un doceavo de las dos pagas extras, total 1372,32 euros.

No se produce discriminación porque no consta que a personas que no lleven 30 o 35 años de servicios efectivos en el Ayuntamiento u Organismo Autónomos se les hubiera abonado el citado premio. El convenio exige la vinculación efectiva durante el tiempo que se señala.

SEPTIMO. - No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

OCTAVO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,