A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la recurrente la revisión del hecho probado tercero, como sigue:
"Con fecha de 25.04.2023 la actora formuló denuncia ante la Policía Nacional de DIRECCION004 manifestando que el alumno D. Heber desde el principio de curso iba al baño a masturbarse, regresando al aula sin lavarse las manos, hechos que la dirección, profesorado y el integrador social del centro en especial tenían conocimiento de ello, puesto que este último es quien le saca con las manos manchadas del cuarto de baño, llegando el 21.04.2023 a masturbarse en el medio de la clase delante de la profesora y de los demás alumnos como posteriormente declararon rubricándolo con su firma en las declaraciones, el alumno en cuestión continuo masturbándose sin atender a las conminaciones de esta última, así mismo la actora manifestó que se sentía acosada al dirigirse a ella con miradas mientras se realizaba los tocamientos y al esperarla al salir de clase o en los pasillos"
Lo que se rechaza, al ser intrascendentes para el resultado del pleito, los incisos que se pretenden intercalar.
También solicita la modificación del hecho probado decimotercero, en la siguiente forma:
"Por resolución de 08.06.2023 de la Dirección de Área Territorial de Madrid se estimó la reclamación formulada por los padres de D. Heber, por acreditarse defectos formales en la tramitación, revocándose la expulsión del alumno de fecha 08.06.2023. no apreciándose por la dirección del centro la subsanación del error en el plazo estipulado."
A lo que no se accede, por tratarse de incorporar un hecho negativo que, como tal, no tiene cabida en el relato fáctico.
SEGUNDO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la infracción de los artículos 18 y 24 de la Constitución, 4.2.d) y e) y 19 del estatuto de los Trabajadores, 14.2 de la Ley 31/1995, Ley Orgánica 3/2020 por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2005, Ley Orgánica 10/2022 y Decreto 32/2019, alegando la falta de actuación inmediata ante la situación y la falta de subsanación ante un error en el procedimiento sancionador, propició que se siguiera encontrando con el alumno en el centro de trabajo, hasta su baja por incapacidad temporal, ocasionada por el trastorno que sufría al encontrárselo después de lo sucedido, afirmando que esa falta de inmediatez desembocó en los daños que se le han producido, vulnerándose sus derechos fundamentales al honor, intimidad y propia imagen, así como a la tutela efectiva en el ejercicio de sus derechos, debiendo la empleadora garantizar su seguridad y salud. Pone de relieve que la citada Ley Orgánica 10/2022, considera agresión sexual todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, habiéndose reconocido por todas las partes que había sido víctima de una agresión sexual, al existir una masturbación delante de ella, causando patologías en su salud, por lo que se le ha ocasionado un daño que no ha sido reparado.
También entiende vulnerados los artículos 88 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, 7.4 del Reglamento (UE) 2016/679, 18 de la Constitución, 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores y 14 del EBEP, alegando la vulneración del derecho al descanso, más aún en situación de incapacidad temporal, al habérsele enviado emails por parte de Don Dereck y del centro educativo, que estaban entorpeciendo su recuperación y, aunque la recurrente formase parte de un sistema de recepción automática, según la secretaria del centro, el primer correo que se le dirige fue por decisión unilateral del citado, quien se dirigió a ella directamente desde su correo personal, señalando que, tras la segunda petición con informe psicológico adjunto, cesó el envío de mails desde la cuenta del centro, pero dicho señor siguió enviando correos desde sus cuentas propias, generando una intromisión en sus derechos.
TERCERO.-El Letrado de la Comunidad de Madrid, se remite a los hechos probados y fundamentación jurídica de la sentencia
CUARTO.-DON Dereck, pone de manifiesto en su escrito de impugnación la actuación llevada a cabo por la dirección del centro educativo, como resulta del relato de probados, afirmando que fue inmediata, expulsándose preventivamente al alumno por seis días, adoptando la decisión de que la profesora y el menor no estuviesen en el mismo espacio físico, lo que, además, no podía producirse por estar aquella de baja médica y el alumno expulsado preventivamente. Paralelamente la dirección siguió trabajando con el Aula Iberia, encargando informes técnicos y fue convocada la Comisión de Convivencia del Consejo Escolar, reuniéndose el 17 de mayo de 2023 y se convocó al Claustro del Centro el 7 de junio de 2023. Asimismo el 3 de mayo de 2023, la dirección del centro comunicó las medidas denunciadas a la Dirección del Área Territorial de Madrid y se acordó la expulsión del alumno por doce días, evacuándose informe de la Inspección de Educación, del Servicio de Inspección Educativa de Madrid en fecha 02.06.2023, por todo lo cual niega que haya habido una conducta negligente por su parte, habiéndose observado todas las obligaciones existentes en materia de prevención y protección de riesgos laborales, con todos los medios técnicos y educativos a su alcance, destacando la discapacidad del menor y que el centro docente es de preferencia para alumnado con DIRECCION001, motórico y auditivo y con un aula dedicada a ellos, en la que está matriculado el menor y que ha emitido sendos informes que contradicen las manifestaciones de la actora, negando que aquél esté obsesionado con ésta.
Respecto de la denuncia de normas contenidas en el Estatuto de los Trabajadores, pone de manifiesto que no es aplicable a la actora al ser funcionaria de carrera y pone de relieve que los correos electrónicos que la actora recibió, fueron en su cuenta corporativa, en su calidad de miembro del equipo docente del centro, no teniendo ningún compromiso de abrirlos o leerlos en su periodo de incapacidad temporal, siéndole enviados al formar parte del listado de los trabajadores del centro y de manera automática, sacándose su cuenta de los grupos de trabajo desde el momento en que lo solicitó en junio de 2023.
QUINTO.-Por los padres del menor demandado se alega en primer lugar que, a su juicio, se está utilizando la situación de su hijo para la obtención de un enriquecimiento injusto, sin tener en cuenta los perjuicios que se le están ocasionando tanto a él como a su familia, por lo que solicitan la condena por temeridad a la actora.
Hacen hincapié en que el menor presenta una alteración cualitativa del desarrollo, remitiéndose a los informes obrantes en autos, habiéndose trabajado, tanto desde el colegio, como en el centro terapéutico que le atiende, la actitud de la masturbación, porque, debido a sus cambios físicos y hormonales, comenzó a realizarla en espacios inadecuados, habiéndose intervenido a través de normas y técnicas de autocontrol, siendo plenamente consciente de esto el centro que tiene firmado con ellos y con el menor, un documento por el que se autoriza al Aula Iberia, formada por los Integradores del colegio, a controlarle el móvil, a los efectos de cerciorarse de si consulta páginas pornográficas, redes sociales inadecuadas, etc., sin que nunca se haya detectado que accediera a páginas con tal contenido. Reconocen que puede dejarse llevar por su impulsividad y falta de control, si se desmotiva de las tareas escolares, sin que ello suponga que haya atracción sexual, habiendo reconocido la demanda en su escrito de demanda que es consciente que el menor pueda tender a masturbarse si se aburre, siendo responsabilidad de los profesores del centro la supervisión de sus alumnos, en especial cuando tienen un DIRECCION001, como es el caso.
Respecto de las miradas lascivas que achaca la actora a su hijo, destacan que padece un coloboma corioretiniano AO, microftalmía OD, estrabismo y una serie de patologías oculares que provocan que el menor no pueda tener más que visión túnel, no teniendo una visión panorámica, lo que le obliga a tener que mirar de forma ladeada a sus interlocutores, torciendo muchas veces la cabeza y, en el informe de los técnicos del Aula Iberia se indica que todos los profesores, incluida la actora, había sido previamente informados de esta patología.
Niegan el acoso, remitiéndose al informe citado del Aula Iberia y que su hijo se haya comportado de forma diferente con la actora por su condición de mujer, ni haya pretendido atentar contra su dignidad, degradarla u ofenderla.
SEXTO.-El MINISTERIO FISCAL considera que el recurso carece de sustento alguno, al igual que la demanda, señalando que se confunden y entremezclan la prevención de riesgos laborales y la vulneración de derechos fundamentales, poniendo de relieve que el centro docente acordó una serie de medidas cuando tuvo conocimiento de los hechos acaecidos, no inobservando sus obligaciones en materia de prevención y protección de riesgos laborales y concluyendo que no hay siquiera indicios de acoso, acoso sexual o vulneración de un derecho fundamental por alguno de los codemandados.
SÉPTIMO.-Del inalterado relato de probados resulta, en esencia, lo siguiente:
1º) La actora es profesora de alumnos de 4º de la ESO, es decir, adolescentes.
2º) El IES en el que desempeña su docencia, es un centro de preferencia para alumnos con DIRECCION001, disponiendo de la denominada Aula Iberia, que atiende específicamente a estos alumnos, sirviendo de apoyo a los mismos y, evidentemente, al profesorado.
3º) El menor demandado, tiene una discapacidad del 47%, padece DIRECCION001 y alteraciones en la visión.
4º) El 25 de abril de 2023, la actora denunció a la Policía Nacional, antes que a la dirección del centro, que el alumno demandado, iba al baño a masturbarse, volviendo sin lavarse las manos y que el 21 del mismo mes, lo había hecho en medio de la clase y delante de ella, manifestando también sentirse acosada al dirigirse a ella con miradas mientras realizaba tocamiento y al esperarla al salir de clase o en los pasillos.
5º) El 28 de abril de 2023, le expone esos hechos al director del centro, también demandado, quien, el día 3 de mayo le comunica que han sido avisados los padres del alumno, se le ha expulsado preventivamente durante seis días y se han adoptado medidas educativas para que no coincidieran aquél y la demandante, en el mismo espacio físico.
6º) El mismo día 3 de mayo de 2023, la actora inicia incapacidad temporal por sintomatología ansiosa-depresiva, cuya finalización no consta.
7º) El 8 de mayo de 2023 se acuerda la suspensión definitiva de asistencia del alumno al centro.
8º) Por resolución de 8 de junio de 2023 de la Dirección Territorial de Madrid, se estima la reclamación formulada por los padres y se deja sin efecto la expulsión por defectos formales en la tramitación del expediente.
9º) El 12 de junio de 2023 el director acuerda la expulsión del alumno por 12 días.
10º) En el informe de la Inspección de Educación del Servicio de Inspección Educativo de Madrid de fecha 02.06.2023, que se tiene por reproducido en el hecho probado decimoquinto, se considera que "A pesar de los defectos encontrados en la tramitación del procedimiento ordinario, el centro educativo ha conducido su actuación y ha valorado las medidas correctoras a aplicar teniendo a la vista el perfil de CTSC, tal y como se recoge en el artículo 38.6 del Decreto 32/2019, de 9 de abril ."
11º) En los Informes del Aula Iberia, que se tienen por reproducidos en el hecho probado noveno, se pone de manifiesto lo siguiente:
"En nuestro acompañamiento no hemos percibido obsesión con la profesora Brenda. Si es cierto que existían indicios de una pulsión conductual de masturbación; alto asociado en ocasiones a la persona con DIRECCION001; y como no, en plena adolescencia.
Estos indicios, también han sido comentados de manera aislada por algún profesor, que el alumno Heber se metía la mano en el bolsillo. O de sus frecuentes salidas al servicio en muchas asignaturas, por lo cual habíamos dado pautas a todos los profesores.
Reiterar que no existe obsesión hacia la profesora Brenda. ni existe una conducta inapropiada asociada al perfil DIRECCION001 ni a las características del alumno. Es importante considerar que el alumno se mete la mano por debajo del pantalón en lugares públicos porque no ha acabado de interiorizar todas las normas sociales; pero es importante destacar que NO lo hace para tocarse sus genitales. Las ocasiones en las que se mete la mano por debajo del pantalón son por circunstancias derivadas del aburrimiento, no entender las tareas que tiene que hacer y por el ruido que se da dentro del aula en los recreos.
(..)
También es importante reseñar, que cuando al citado alumno le cae bien un docente, independientemente de su sexo, va a buscarlo a su despacho para acompañarle a clase; o cuando suena el timbre, le espera para acompañarle a su próxima clase. Esto se debe a que Heber es un alumno muy cariñoso y como muchos alumnos DIRECCION001, prefieren la compañía del adulto antes que la de sus iguales.
(...)
También es importante mencionar que dicha profesora se inquietaba con la forma de mirar que tiene el alumno, a pesar de explicarle en varias ocasiones que esto no era solo en su clase o en el Instituto, sino que es en todos los ámbitos de su vida debido a que tiene un 54% por pérdida de agudeza binucular. Esto quiere decir que tiene déficit del campo visual muy reducido y que tiene que girar la cabeza para "enfocar o mirar la pizarra".
(...)
Conclusión: Se descarta categóricamente que el alumno tenga una atracción física hacia la profesora."
12º) Desde el IES demandado se enviaron a la actora correos electrónicos durante su periodo de incapacidad temporal, hasta que ella manifestó que no se comunicaran más, en que dejaron de enviársele.
OCTAVO.-En el suplico de la demanda rectora de esta litis se solicita principalmente que "Se declare la vulneración de los derechos fundamentales de la igualdad, dignidad, integridad física y moral, libertad y seguridad y honor transgredidos en el entorno de las relaciones laborales Se le abone la cantidad resarcitoria de DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS (295.955 €) al existir dicha vulneración.",sobre la base de haber sido objeto de un acoso sexual por parte del alumno demandado y de otros anteriormente, así como haber sufrido acoso laboral por haber mirado la dirección del centro para otro lado, vulnerándose además su derecho a la desconexión digital durante su baja y el incumplimiento de las medidas de prevención de riesgos.
NOVENO.-La Nota Técnica Preventiva 854 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo que actualiza la que cita la sentencia 476, define el acoso psicológico en el trabajo (APT) o mobbing, como la "Exposición a conductas de violencia psicológica, dirigidas de forma reiterada y prolongada en el tiempo, hacia una o más personas por parte de otra/s que actúan frente aquella/s desde una posición de poder (no necesariamente jerárquica). Dicha exposición se da en el marco de una relación laboral y supone un riesgo importante para la salud",señalando dicho Instituto que ha de atenderse a las siguientes preguntas: ¿qué?, respecto de la exposición a tipos de conductas, ¿quién?, en cuanto a la identificación de las partes implicadas, ¿cuándo?, esto es la existencia de frecuencia y/o duración, ¿cómo?, a efectos de determinar el tipo de relación, asimetría de poder, ¿dónde? debiendo producirse en el marco de la relación laboral y ¿por qué? Para determinar si es un riesgo para la salud. Y en cuanto al tipo de conductas, establece que
"Se trata de conductas o actos de violencia psíquica dirigidos hacia la vida privada o profesional del trabajador y que atentan contra su dignidad o integridad, física o psíquica.
Existen inventarios que detallan este tipo de conductas violentas y que ayudan a identificar más claramente el riesgo. No obstante, pueden darse conductas compatibles con un caso de APT que no estén tipificadas en los inventarios existentes.
Las acciones de violencia psicológica en el trabajo que tienen potencial para afectar la salud del trabajador pueden consistir en:
ataques a la víctima con medidas organizativas;
ataques a las relaciones sociales de la víctima;
ataques a la vida privada de la víctima;
amenazas de violencia física;
ataques a las actitudes de la víctima;
agresiones verbales;
rumores."
Y la nota técnica de prevención 507 de dicho Instituto, relativa al acoso sexual en el trabajo, se remite a la Recomendación de las Comunidades Europeas 92/131 de 27 Noviembre 1991, relativa a la dignidad de la mujer y el hombre en el trabajo aborda el acoso sexual y propone la siguiente definición:
« La conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y el hombre en el trabajo, incluido la conducta de superiores y compañeros, resulta inaceptable si: a. dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona que es objeto de la misma, b. la negativa o el sometimiento de una persona a dicha conducta por parte de empresarios o trabajadores (incluidos los superiores y los compañeros) se utiliza de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional y al empleo, sobre la continuación del mismo, el salario o cuales quiera otras decisiones relativas al empleo y/o c. dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil y humillante para la persona que es objeto de la misma; y de que dicha conducta puede ser, en de terminas circunstancias, contraria al principio de igualdad de trato». En tal sentido son elementos a destacar la naturaleza claramente sexual de la conducta de acoso, el que tal conducta no es deseada por la víctima, el tratarse de un comportamiento molesto, la ausencia de reciprocidad y la imposición de la conducta.
También hemos de tener en cuenta que la Carta social europea revisada (hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996), reconoce que el acoso laboral atenta contra el "derecho a la dignidad en el trabajo", debiendo las partes signatarias "adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores" ( art. 26). En la Unión Europea, las Directivas del Consejo núms. 2000/43/CE, de 29 de junio, y 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativas a la igualdad de trato, han obligado a los Estados miembros a adoptar medidas contra los supuestos de acoso relacionados con la discriminación, entre otras, "garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato" (arts. 8.1 y 10.1, respectivamente).
El legislador español toma en consideración el problema bajo las ópticas de la prevención, la protección y la represión. Cabe citar el segundo párrafo del art. 173.1 del Código penal, introducido por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, que tipifica como delito contra la "integridad moral" los "actos hostiles o humillantes" realizados "de forma reiterada" en "el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad" que "supongan grave acoso contra la víctima"
Y, por su parte, la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, define en su artículo 7 el acoso sexual y el acoso por razón de sexo, como sigue:
"1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.
2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo."
Y el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, reconoce a los trabajadores el derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y el correlativo deber del empresario de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, a cuyos efectos ha de realizar la prevención de los riesgos laborales, adoptando cuantas medidas sean necesarias con un plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos y seguimiento de la actividad preventiva.
Consecuentemente el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en su artículo 5.2 dispone que:
"Son infracciones laborales en materia de prevención de riesgos laborales las acciones u omisiones de los diferentes sujetos responsables que incumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo sujetas a responsabilidad conforme a esta ley."
Siendo doctrina del Tribunal Constitucional (Primera), recogida en su sentencia de 06-05-2019, nº 56/2019, BOE 138/2019, de 10 de junio de 2019, rec. 901-2018 la siguiente:
"Desde la óptica constitucional que nos corresponde, cabe apreciar, como primera aproximación, que las situaciones de acoso laboral, en la medida en que tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del empleado conciernen el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona, su derecho fundamental a la integridad física y moral y la prohibición de los tratos degradantes ( arts. 10.1 y 15 CE ). Ahora bien, las situaciones de acoso laboral son tan multiformes que pueden involucrar también otros derechos fundamentales. El precitado protocolo de actuación se ha referido a este carácter pluriofensivo del acoso laboral al afirmarse como desarrollo de la Constitución, que "reconoce como derechos fundamentales de los españoles la dignidad de la persona (artículo 10 ), así como la integridad física y moral sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 15), y el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18); y encomienda al tiempo a los poderes públicos, en el artículo 40.2, el velar por la seguridad e higiene en el trabajo".
(...)
b) El art. 15 CE reconoce el derecho de todos a la "integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura" ni a "tratos inhumanos o degradantes". Los conceptos constitucionales de "integridad moral" y "trato degradante" son lo suficientemente estrictos como para impedir la banalización del derecho fundamental reconocido y, al propio tiempo, lo suficientemente flexibles como para ajustarse a los problemas y condiciones de la vida actual (en este sentido, la STEDH de 28 de julio de 1999, asunto Selmouni c. Turquía , refiriéndose al art. 3 del Convenio europeo de derechos humanos ), sin reducir la protección constitucionalmente garantizada a las relaciones con las fuerzas y cuerpos de seguridad y en las comisarías, las cárceles, los centros de acogida o las escuelas. Gracias, precisamente, a la relatividad histórica y carácter suficientemente abierto de estos conceptos, este Tribunal ha podido proyectar el art. 15 CE sobre el ámbito de las relaciones laborales, refiriéndose específicamente al problema del acoso laboral. Cabe citar a este respecto las SSTC 74/2007, de 16 de abril ; 106/2011, de 20 de junio , y 81/2018 .
En lo que aquí importa, la STC 74/2007 , FFJJ 4 y 5, consideró, a la vista de los hechos probados, que la demandante de amparo había sufrido la vulneración de su derecho fundamental a la integridad física y moral ( art. 15 CE ).
La STC 106/2011 otorgó el amparo, considerando "incuestionable" que la situación denunciada afectaba a "la dignidad profesional de la persona, en este caso de una militar" (FJ 2).
La ya citada STC 81/2018 desestima el amparo, si bien considera igualmente que la situación descrita concernía al derecho fundamental a la integridad moral ( art. 15 CE ).
En los últimos dos asuntos, este Tribunal apreció en suma que el comportamiento controvertido atañe al derecho a la integridad moral ( art. 15 CE ) del demandante de amparo, sin llegar a pronunciarse sobre si la vulneración se produjo efectivamente por razones procesales; limitó su análisis a la valoración de si las resoluciones judiciales incurrían en déficits de argumentación ( art. 24.1 CE ). Ahora bien, comoquiera que el asunto de fondo incumbía a la integridad moral del demandante de amparo, el art. 15 CE (pudo funcionar como norma que eleva o refuerza las exigencias de motivación que el art. 24.1 CE impone a los jueces y tribunales. En términos de la STC 81/2018 , FJ 3: "lo que está en juego son los valores superiores del ordenamiento", en este caso, "la integridad moral" ( art. 15 CE ), por lo que "la motivación exigible a cualquier resolución judicial no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión [...]. Es exigible una argumentación axiológica respetuosa con los fines perseguidos con la regulación del acoso laboral o mobbing".
(...)
c) El art. 15 CE excluye las intromisiones del poder público en la integridad personal y prohíbe en todo caso, sin excepción o ponderación posible, determinadas modalidades: la tortura, los tratos inhumanos y los tratos degradantes, que "son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus tramos", "denotan la causación" de "padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar" [ SSTC 120/1990, de 27 de julio , FJ 9 , 137/1990, de 19 de julio , FJ 7 , 215/1994, de 14 de julio , FJ 5 A ), 196/2006, de 3 de julio , FJ 4]. Estas concretas intromisiones constituyen un atentado "frontal y radical" a la dignidad humana, "bien porque cosifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en sí mismo" ( STC 181/2004, de 2 de noviembre , FJ 13). Por eso están sujetas a una "prohibición absoluta" ( STC 207/1996, de 16 de diciembre , FJ 4), "sean cuales fueren los fines" ( STC 120/1990 , FJ 9), es decir, "en modo alguno puede ser determinante la mayor o menor bondad o legitimidad de la finalidad pretendida" ( ATC 333/1997, de 13 de octubre , FJ 5.
La intromisión contraria al art. 15 CE consiste siempre en la causación deliberada y no consentida de padecimientos físicos, psíquicos o morales o en el sometimiento al "riesgo relevante" de sufrirlos, esto es, a un "peligro grave y cierto" para la integridad personal. Respecto de la intencionalidad, hay que tener en cuenta que, con carácter general, la protección constitucional de los derechos fundamentales no puede quedar supeditada a "la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control", pudiendo bastar "la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo prohibido por la norma" ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6 ; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 126/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4 ; 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3 , y 80/2005, de 4 de abril, FJ 5 ; y 12/2019, de 28 de enero , FJ 5). En cuanto al menoscabo, no es preciso "que la lesión de la integridad moral se haya consumado, sino que a efectos de que el derecho invocado se estime lesionado basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse" ( STC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 4; en el mismo sentido: SSTC 35/1996, de 11 de marzo , FJ 3, 220/2005 , FJ 4). En cualquier caso, "no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma" ( STC 220/2005 , FJ 4).
Para que el trato sea "degradante" debe, además, "ocasionar también al interesado -ante los demás o ante sí mismo- una humillación o un envilecimiento que alcance un mínimo de gravedad" ( ATC 333/1997 , FJ 5, citando las SSTEDH de 25 de febrero de 1982 , § 28 ; y 25 de marzo de 1993, Costello-Roberts c . el Reino Unido, § 30). Se trata de acciones que pueden provocar en la víctima "sentimientos de temor, angustia e inferioridad susceptibles de humillarla, envilecerla y, eventualmente, de quebrantar su resistencia física o moral", superando "un umbral mínimo de severidad; mínimo cuya apreciación es, por naturaleza, relativa, por lo que depende en última instancia de las circunstancias concurrentes en el caso concreto" ( ATC 333/1997 , FJ 5, citando las SSTEDH de 18 de enero de 1978, Irlanda c . el Reino Unido, § 167; 7 de julio de 1989, Soering, § 100, y 27 de agosto de 1992, Tomasi c. Francia, § 112).
Si falta la vejación o humillación como objetivo o resultado de la conducta enjuiciada, el trato no podrá reputarse "degradante". Quedará entonces sustraído a la "prohibición absoluta" y a la consecuente falta de relevancia de la "mayor o menor bondad o legitimidad de la finalidad pretendida" ( ATC 333/1997 , FJ 5). Para descartar la lesión de la integridad moral ( art. 15 CE ), será preciso, en consecuencia, que la medida limitativa "esté prevista en la Ley" y "sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo". Así lo declaró la STC 207/1996 . Rechazó en el caso que determinada "intervención corporal" (extracción de cabellos de la cabeza y de todo el pelo de las axilas para su posterior análisis) "suponga, ni por su finalidad ni por la manera de llevarse a la práctica, un trato inhumano o degradante", pues no conlleva padecimientos "infligidos de modo vejatorio" (FJ 5). No estando en juego la "prohibición absoluta" de tratos degradantes, la STC 207/1996 , FFJJ 4 y 6, sometió la intervención corporal examinada al canon de proporcionalidad. Declaró la vulneración del art. 15 CE , por cuanto que la medida carecía de apoyo legal, incumplía "la exigencia de 'necesidad' requerida por la regla constitucional de proporcionalidad de los sacrificios, que debe presidir la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales", e incurría en una "notoria desproporción" (fundamento jurídico 6).
A la vista de esta doctrina, para valorar si la administración ha vulnerado el derecho fundamental a la integridad moral de un empleado público ( art. 15 CE ), hay que determinar, atendiendo a las circunstancias del caso, si la conducta enjuiciada es deliberada o, al menos, está adecuadamente conectada al resultado lesivo (elemento intención); si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moral o, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo (elemento menoscabo) y si respondió al fin de vejar, humillar o envilecer o era objetivamente idónea para producir o produjo efectivamente ese resultado (elemento vejación). Faltando este último elemento, no habrá trato "degradante", pero solo podrá descartarse la vulneración del art. 15 CE si la conducta enjuiciada halla cobertura legal (legalidad), responde a un fin constitucionalmente legítimo (adecuación), constituye la alternativa menos restrictiva (necesidad) y produce más beneficios sobre otros bienes o valores que perjuicios en el derecho fundamental a la integridad moral (proporcionalidad en sentido estricto).
Conviene aún realizar la precisión siguiente. A este Tribunal no le corresponde elaborar un concepto de "acoso laboral ". Debe solo interpretar, en su proyección sobre las relaciones laborales o funcionariales, el concepto constitucional de "trato degradante" y el más amplio de lesión de la "integridad moral" ( art. 15 CE ). Ciertamente, desde la perspectiva de la protección debida al trabajador hostigado, tales conceptos constitucionales representan un mínimo insoslayable para el legislador que establece -y para el órgano judicial que interpreta y aplica- un concepto normativo de "acoso laboral ". Ahora bien, el concepto de "acoso laboral " que establezca la legalidad ordinaria bien puede ser más amplio que los de "trato degradante" y lesión de la "integridad moral" (p. ej., si el legislador quiere dispensar al trabajador más tutela de la resultante del art. 15 CE ) o más estricto (p. ej., si el legislador penal quiere castigar más severamente determinados comportamientos hostigadores). Esta observación tiene consecuencias en el presente proceso, según se verá."
Y ya la sentencia de la sección 1ª de este Tribunal de 26 de junio de 2009, ponía de manifiesto que:
"la intencionalidad y la sistemática reiteración de la presión son requisitos necesarios para poder hablar de acoso moral en el trabajo. Pero no toda actitud de tensión en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el calificativo de acoso moral, por lo que hemos de distinguir lo que es una conducta de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática de lo que puede ser la exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral.
No puede, en este orden de cosas, confundirse el acoso moral con los conflictos, enfrentamientos y desentendidos laborales en el seno de la empresa por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos. El conflicto, que tiene sus propios cauces de solución en el Derecho del Trabajo, es inherente a éste, al menos en una concepción democrática y no armonicista de las relaciones laborales. Se ha llegado a afirmar que el conflicto es "una patología normal de la relación de trabajo".
Tampoco el estado de agotamiento o derrumbe psicológico provocado por el estrés profesional, propio de la tecnificación, competitividad en el seno de la empresa, horarios poco flexibles para compatibilizar la vida laboral y familiar, la precariedad del empleo y la falta de estabilidad laboral, debe confundirse con el acoso moral, caracterizado por el hostigamiento psicológico intencionado y reiterado. Ni siquiera, con todo lo repudiable que pueda ser, manifestaciones de maltrato esporádico, de sometimiento a inadecuadas condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo de la relación de trabajo son equiparables al propio y verdadero acoso moral.".
Y la citada Nota Técnica Preventiva 854 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, establece lo siguiente:
"4. DIFERENCIACIÓN DEL APT DE OTRAS SITUACIONES EN EL TRABAJO No tendrán la consideración de acoso psicológico aquellas conductas que impliquen un conflicto, acaecido en el marco de las relaciones humanas, y que evidentemente afecten al ámbito laboral, se den en su entorno e influyan en la organización y en las relaciones laborales. Hay que evitar que los conflictos deriven en cualquier forma de Violencia en el Trabajo y se conviertan en habituales o desemboquen en conductas de Acoso Psicológico.
Tampoco tendrá consideración de APT aquellas situaciones donde no existan acciones de violencia en el trabajo realizadas de forma reiterada y/o prolongada en el tiempo (por ejemplo, un hecho de violencia psicológica aislado y de carácter puntual).
Asimismo, no constituiría APT el estilo de mando autoritario por parte de los superiores, la incorrecta organización del trabajo, la falta de comunicación, etc., tratándose, no obstante, de situaciones que deberían tratarse en el marco de la prevención de riesgos psicosociales. (Tabla 2.)"
Enumerando a modo de ejemplos de hechos no constitutivos de acoso, en la tabla aludida, los siguientes:
"Un hecho violento singular y puntual (sin prolongación en el tiempo).
Acciones irregulares organizativas que afectan al colectivo.
La presión legítima de exigir lo que se pacta o las normas que existan.
Un conflicto.
Críticas constructivas, explícitas, justificadas.
La supervisión-control, así como el ejercicio de la autoridad, siempre con el debido respeto interpersonal.
Los comportamientos arbitrarios o excesivamente autoritarios realizados a la colectividad, en general."
En el presente caso no consta hecho alguno del que deducir una situación de acoso sexual ni por razón de sexo, conforme a la normativa y doctrina transcrita, no habiendo ningún tipo de comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de la actora, ni un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo, como tampoco hay ataque a las relaciones sociales, vida privada o actitudes de la actora, ni tampoco violencia ni agresiones verbales ni rumores, porque no puede considerarse una agresión sexual el que un adolescente DIRECCION001, es decir con un trastorno del desarrollo que determina su falta de madurez, lleve a efecto conductas disruptivas en el aula, que se consideran por la literatura psicológica como ocasionadas por su impulsividad y falta de control inhibitorio, al tener afectada algunas de la funciones ejecutivas del cerebro, siendo una conducta conocida por el equipo técnico que integra el Aula Iberia del centro, que trabaja con los alumnos con DIRECCION001, y que estaba siendo tratada para su corrección, habiendo quedado probado que tal conducta no estaba motivada ni iba dirigida a la profesora, ni siquiera consta que tuviera un contenido sexual, ni que llegara a masturbarse, sino que se trataba de una actividad mecánica, de meterse la mano por el pantalón, como escape ante situaciones de falta de interés, ambientes ruidosos, que afectan especialmente a estos menores, etc., pero en cualquier caso, no se trata de una conducta con el propósito de atentar contra la dignidad de la actora, ni de agredirla ni de violentarla. Tampoco puede considerarse agresión sexual lo que la actora percibía como miradas libidinosas, porque como pone de manifiesto dicho equipo técnico, la deficiencia visual del menor hace que su mirada no sea igual que la de las demás personas y, en el caso de la demandante ha sido, sin duda, malinterpretada, de lo que fue informada por dicho equipo.
DÉCIMO.-Además, hemos de tener en cuenta que la actora es una docente, que presta sus servicios en un centro de preferencia para alumnos DIRECCION001, y que ha de tener una formación suficiente para desempeñar sus funciones atendiendo a las características propias de los alumnos, en este caso adolescentes, y las especiales de estos menores con una discapacidad que afecta a su desarrollo, debiendo actuar siempre en clave educativa y procurando el beneficio del menor, corrigiendo, desde luego, las conductas que sean disruptivas o inadecuadas, pero desde actuaciones dirigidas por los especialistas en DIRECCION001 y acordes con su trastorno del desarrollo, para propiciar su integración desde su diversidad, estableciendo el artículo 91.1 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, entre sus funciones:
"d) La orientación educativa, académica y profesional de los alumnos, en colaboración, en su caso, con los servicios o departamentos especializados.
e) La atención al desarrollo intelectual, afectivo, psicomotriz, social y .moral del alumnado."
Y, en su artículo 22.3, que
"En la educación secundaria obligatoria se prestará especial atención a la orientación educativa y profesional del alumnado. En este ámbito se incorporará la perspectiva de género. Asimismo, se tendrán en cuenta las necesidades educativas específicas del alumnado con discapacidad."
Por su parte, el Decreto 32/2019, de 9 de abril, del Consejo de Gobierno, por el que se establece el marco regulador de la convivencia en los centros docentes de la Comunidad de Madrid, dispone, en lo que aquí interesa, en su artículo 2, lo siguiente:
"Principios generales de la convivencia escolar
La convivencia escolar en la Comunidad de Madrid se inspira en los siguientes principios, de acuerdo con el artículo 120 de la LOE :
a) La inclusión de todos los miembros de la comunidad educativa y el respeto por sus derechos y sus deberes.
b) La participación y la responsabilidad compartida (sociedad, comunidad educativa).
c) El reconocimiento de la labor y autoridad del profesorado, tutores y de los miembros de los equipos directivos en la convivencia escolar y la necesaria protección jurídica a sus funciones.
f) La importancia del carácter educativo y preventivo para regular las acciones relacionadas con la convivencia entre los miembros de la comunidad educativa.
i) La integración de la convivencia dentro del proceso de enseñanza-aprendizaje.
l) La resolución pacífica de los conflictos en situaciones de simetría entre iguales para la mejora de la convivencia en el ámbito educativo."
Y, en su artículo 3.1 se establece:
"El ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes por parte de la comunidad educativa se realizarán en el marco de los fines y principios que a la actividad educativa atribuye el artículo 2 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación , los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación .
En la aplicación del presente decreto primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Cuantas medidas se adopten al amparo del presente decreto deberán tener carácter educativo."
Reconociendo el artículo 4.3.n) el derecho de los alumnos
"A recibir las ayudas y los apoyos precisos para compensar las carencias y desventajas de tipo personal, familiar, económico, social y cultural, especialmente en el caso de presentar necesidades educativas especiales, que impidan o dificulten el acceso y la permanencia en el sistema educativo."
Con el correlativo deber de los profesores, que, según el artículo 9, en lo que aquí interesa, incluye:
"f) Colaborar en la prevención, detección, intervención y resolución de las conductas contrarias a la convivencia y gestionar la disciplina y el orden, tomando las medidas correctoras educativas que correspondan en virtud de este decreto y de conformidad con las normas de convivencia del centro.
g) Poner en conocimiento del tutor del alumnado, de los miembros del equipo directivo y de los padres o tutores, cuando corresponda, los incidentes relevantes en el ámbito de la convivencia escolar para que se puedan tomar las medidas oportunas, guardando reserva, confidencialidad y sigilo profesional sobre la información y circunstancias personales y familiares del alumnado, conforme a la normativa vigente, y sin perjuicio de prestar a sus alumnos la atención inmediata que precisen.
j) Velar por la igualdad de oportunidades de todos los alumnos y en especial del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo.
k) Actualizarse en su formación sobre atención a la diversidad, convivencia escolar y gestión de grupos, así como promover actividades y experiencias pedagógicas de innovación educativa relacionadas con la convivencia escolar.
l) La tutoría de los alumnos, la dirección y orientación en su aprendizaje, así como el apoyo en su proceso educativo, en colaboración con los padres o tutores.
m) La orientación educativa, académica y profesional de los alumnos, en colaboración, en su caso, con los servicios o departamentos especializados.
n) La atención al desarrollo intelectual, afectivo, psicomotriz, social y moral del alumnado."
Y, acorde con ello, el Reglamento de régimen interno del IES demandado, que se tiene por reproducido en el hecho probado decimoséptimo, establece en su artículo 31 los deberes del profesorado en el ámbito de la convivencia escolar, que en lo que aquí interesa, son los siguientes:
"F. Colaborar en la prevención, detección, intervención y resolución de las conductas contrarias a la convivencia y gestionar la disciplina y el orden, tomando las medidas correctoras educativas que correspondan en virtud de este decreto y de conformidad con las normas de convivencia del centro.
G. Poner en conocimiento del tutor del alumnado, de los miembros del equipo directivo y de los padres o tutores, cuando corresponda, los incidentes relevantes en el ámbito de la convivencia escolar para que se puedan tomar las medidas oportunas, guardando reserva, confidencialidad y sigilo profesional sobre la información y circunstancias personales y familiares del alumnado, conforme a la normativa vigente, y sin perjuicio de prestar a sus alumnos la atención inmediata que precisen.
J. Velar por la igualdad de oportunidades de todos los alumnos y en especial del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo.
K. Actualizarse en su formación sobre atención a la diversidad, convivencia escolar y gestión de grupos, así como promover actividades y experiencias pedagógicas de innovación educativa relacionadas con la convivencia escolar.
L. La tutoría de los alumnos, la dirección y orientación en su aprendizaje, así como el apoyo en su proceso educativo, en colaboración con los padres o tutores.
M. La orientación educativa, académica y profesional de los alumnos, en colaboración, en su caso, con los servicios o departamentos especializados.
N. La atención al desarrollo intelectual, afectivo, psicomotriz, social y moral del alumnado."
Deberes que no se han cumplido en este caso por la demandante que, desde luego no parece haya actualizado su formación sobre atención a la diversidad, desconociendo las características de los alumnos con DIRECCION001 y en qué forma afecta este trastorno a su comportamiento, y que además no actuó con el obligado sigilo profesional y confidencialidad que le eran exigibles, ya que, antes de poner en conocimiento de la dirección del centro la conducta disruptiva del menor, procedió a formular denuncia contra él ante la Policía Nacional, sin tener en cuenta su discapacidad ni el perjuicio que para su formación y desarrollo ocasionaba tal denuncia, y ello pese a que, como hemos visto, en el centro hay un equipo técnico en el Aula Iberia, con el que, prioritariamente, debía haber contado en orden a corregir tal conducta, en todo caso con su colaboración, habida cuenta de las necesidades especiales de estos menores y la obligación de los docentes de tenerlas en cuenta y procurar su adecuado desarrollo intelectual, afectivo, psicomotriz, social y moral, en este caso afectado por el trastorno, precisamente, de ese desarrollo, a lo que, desde luego no contribuye tal actuación, debiéndose subrayar que la expulsión del menor, finalmente se prolongó hasta el final del curso, desconociéndose la incidencia que ello ha podido tener en su evaluación, y en su situación emocional, así como la trascendencia para el siguiente curso.
DECIMOPRIMERO.-Sentado lo anterior hemos de descartar, de acuerdo con el acertado criterio de la juzgadora a quo y del Ministerio Fiscal, la existencia de un acoso sexual o por razón de sexo a la actora por parte del alumno con necesidades especiales demandado y, en cuanto a la vulneración de derechos fundamentales y omisión de medidas de prevención de riesgos laborales, atribuidas al director del centro, igualmente demandado, como pone de relieve dicha magistrada, de la prueba documental resulta que el mismo procedió de inmediato, esto es, nada más serle comunicada por la actora la conducta del menor, a su expulsión preventiva, comunicándosela a los padres y a la jefatura de estudios, adoptando, simultáneamente, la decisión de que no estuvieran profesora y alumno en el mismo espacio físico y encargando un informe al Aula Iberia, así como convocando a la Comisión de convivencia del Consejo Escolar y, finalmente expulsando al menor del centro, medida después revocada por la Dirección del Área Territorial de Madrid, tras de lo cual se le expulsó por 12 días, que ya suponían que el menor no volviera al instituto hasta el final de curso, por lo que, desde luego, no puede achacarse al director que no tomara medidas para prevenir el riesgo laboral que consideraba la actora le ocasionaba la conducta inadecuada del menor.
Finalmente, en cuanto al envío a la actora de correos electrónicos durante su situación de incapacidad temporal, es evidente que no se da de baja a ningún trabajador en un correo corporativo por esta suspensión de sus funciones por enfermedad, lo que incluso podría ser discriminatorio, pudiendo así recibir los mismos correos que sus compañeros, al estar en la lista, y no quedar desinformada de lo que sucede en la empresa, pero sentado esto, está claro que la trabajadora no tenía ninguna obligación de abrir y ni siquiera de mirar dicho correo corporativo durante la enfermedad, ni nadie se lo exigió, por lo que incluso aunque el director le hubiera enviado alguna mail solo a ella, tampoco puede estimarse que esto suponga una vulneración de su derecho a la desconexión porque bastaba con no recepcionarlo y, en todo caso, como señala la magistrada a quo, fue sacada del grupo tan pronto manifestó su deseo de no recibir comunicaciones, no constando que después de esto volviera a enviarse ningún correo por el director.
En corolario no ha incurrido este codemandado en ninguna omisión de medidas de prevención de riesgos laboral, dentro de los límites que pueden competerle, ni tampoco ha vulnerado ningún derecho fundamental de la actora, sino, por el contrario, ha actuado atendiendo y protegiendo a la misma actuando de inmediato ante su denuncia, incluso priorizándola frente a los derechos del alumno que fue expulsado del centro precipitadamente, incurriendo en graves defectos en la tramitación del expediente que dieron lugar a su revocación por la Dirección del Área Territorial de Madrid, estimando la reclamación de los padres, por haberse ocasionado indefensión al menor y a su familia.
Por cuando antecede, de acuerdo con el informe del MINISTERIO FISCAL, el recurso se desestima íntegramente, sin que quepa condena a la actora por temeridad, porque no puede apreciarse la misma por el hecho de desestimarse su demanda.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
