Sentencia Social 72/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1071/2022 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la modificación del hecho probado séptimo, como sigue:

"En fecha 13 de abril de 2021, el interventor del proceso electoral Don Argimiro formuló denuncia ante la comisaría de policía, alegando que se estaban produciendo hechos ilícitos relacionados con el proceso electoral, lo cual dio lugar a una investigación policial y judicial.

La investigación judicial finalizó mediante Auto del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, de fecha 18 de mayo 2021 , acordando el sobreseimiento provisional por el resto de los hechos denunciados por ser competencia de otras jurisdicciones no penales, procediendo a incoar diligencias previas exclusivamente por un delito de coacciones.

En el curso de la investigación policial el demandante fue citado para que declarara sobre las circunstancias en las que se estaban desarrollando el proceso electoral, al igual que otros testigos, declaración que realizó en dependencias policiales el día 22 de abril de 2021, declaración que se da por reproducida (folios 385 a 454, y folios 69,70)."

El dato que se quiere introducir por la recurrente, es irrelevante para el resultado del pleito, por lo que se inadmite.

Asimismo, solicita que se añada al relato fáctico el siguiente hecho:

"Con fecha 19 de enero 2022, el Juzgado de Instrucción Nº 37 de Madrid, dicta Sentencia en los Autos sobre delitos leves 1496/2021 cuyo Fallo dice literalmente lo siguiente: "que debo absolver y absuelvo de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones a Desiderio y a Pedro, declarando de oficio las costas procesales efectuadas".

Lo que se rechaza por igual causa que el anterior.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la recurrente la aplicación indebida del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, afirmando que concurre una causa actual y real desde el punto de vista económico, considerando probado que ha habido una disminución de ingresos en tres trimestres consecutivos y las cuentas auditadas correspondientes al ejercicio 2020, dan un resultado muy inferior por ingresos por actividad propia del año 2019, en más de 1.200.000 euros, por lo que entiende que el despido está justificado y así lo manifestó el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones.

Asimismo considera la empleadora indebidamente aplicado el artículo 20.1.a) de la Constitución, al entender la juzgadora a quo que la decisión del despido está conectada temporalmente con la declaración que el actor realizó en sede policial el 22 de abril de 2021, partiendo de que la empresa tuvo conocimiento de la misma antes de proceder al despido, hecho que, a su juicio, es inexistente, por lo que difícilmente puede entenderse que tal declaración sea la causa del despido cuando no se conocía por la empleadora, siendo después cuando tiene noticia de la investigación policial, porque el juzgado de instrucción nº 38 de Madrid dicta auto de sobreseimiento en fecha 18 de mayo de 2021, once días después de la comunicación de la extinción de la relación laboral. Además pone de manifiesto que dicha declaración del trabajador ante la policía, nada tiene que ver con su relación laboral, sino con unas presuntas irregularidades durante un proceso electoral en el cual no existía ninguna relación de subordinación entre el actor y el Sr. Doroteo, y remarca que, en modo alguno estamos hablando de la dirección de la empresa, porque si bien este señor es director de Recursos humanos, no tiene ningún tipo de posibilidad en la toma de decisiones, como puede ser la extinción de un contrato de trabajo, que corresponde exclusivamente a los órganos de dirección de AFE, por lo que concluye que no hay relación causa efecto entre el conflicto producido en el proceso electoral y el despido, aludiendo al contenido de la aludida declaración, así como a las resoluciones del citado juzgado de instrucción. Alude a la actuación del actor posterior al despido, denunciando a la dirección de la empresa por apropiación indebida sin ningún tipo de fundamento.

Denuncia también la demandada la infracción de la jurisprudencia que cita en relación con el grupo de empresas patológico, afirmando que no hay una prestación de trabajo indistinta e indiferenciada que provoque responsabilidad solidaria, tratándose de dos empleadoras y relaciones laborales claramente diferenciadas, en primer lugar con ESCUELAS DE FÚTBOL AFE y en segundo lugar con AFE, sin que pueda hablarse de una confusión de plantillas por el hecho de que el trabajador preste servicios de manera puntual para otra empresa con la que compartía domicilio social y administradores, siendo las relaciones laborales del demandante diferenciadas, la realizada en Escuelas por medio del régimen especial de deportistas profesionales y la realizada en AFE bajo el régimen común, no existiendo unidad de prestación de servicios.

Finalmente, y con carácter subsidiario, se aduce la aplicación indebida del artículo 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en relación con el 183.2 de la LRJS y con la jurisprudencia que cita, alegando que la juzgadora a quo no se pronuncia respecto de esta cuestión y condena al abono de 25.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, que es la cuantía máxima establecida por la ley, cuando la jurisprudencia citada fija los criterios para cuantificar tal indemnización, entre ellos la antigüedad que, en este caso, solo alcanza 4 años, el salario, que es de 42.166,08 euros anuales y además la condena a salarios de tramitación que ya supone un resarcimiento del daño, por lo que se debe adecuar de forma proporcionada y no fijar la cuantía máxima.

TERCERO.- Por la parte actora se pone de manifiesto en su escrito de impugnación que la existencia de la investigación policial era un hecho notorio que había aparecido incluso en la prensa nacional, por lo que considera que carece de fundamento negar que la empleadora desconociera el curso de la misma, en la que constaba como denunciada y tenía gran trascendencia, considerando irrelevante el que los hechos no tuvieran relevancia penal.

Niega que se haya acreditado la existencia de una disminución de ingresos, ya que lo que se aportó por la empresa fue una simple tabla de Excel, sin auditoría alguna, constando que AFE finalizó el ejercicio de 2020 con un excedente de 26.120 euros y un remanente acumulado de 14.952.393 euros, negando que el Ministerio Fiscal se pronunciase sobre la inexistencia de causas objetivas, ya que, como indica en su escrito, no cabe su pronunciamiento al respecto.

Afirma que su despido se debe a que AFE, pocas semanas después de celebrar sus elecciones a la presidencia, decidió purgar a todos aquellos trabajadores que tuvieran una mínima vinculación con candidatura rival o que hubieran denunciado la posible existencia de un fraude electoral en el proceso llevado a cabo el 9 de abril de 2020 que finalizó con el Sr. Desiderio como presidente y su equipo como miembros de la junta directiva y destaca que pasó a formar parte de la mesa electoral por sorteo entre los trabajadores, por lo que entiende plenamente vinculada esta circunstancia a la prestación laboral, constando acreditado que el Sr. Doroteo es su superior jerárquico, en su condición de director de Recursos Humanos, que actuaba en el proceso electoral en nombre de la candidatura que resultó ganadora y consecuentemente de la actual junta directiva de ACE.

Respecto del grupo de empresas, afirma que existe una evidente confusión de plantillas, remitiéndose a los hechos probados decimoprimero y decimosegundo, efectuando una prestación indistinta de servicios a AFE y ESCUELA DE FÚTBOL AFE, no solo por su parte sino también de otros trabajadores, existiendo también una dirección unitaria, compartiendo ambas entidades el domicilio social, los trabajadores y la junta directiva, con apariencia unitaria externa y caja única o confusión de patrimonios, porque su nómina era abonada por el mismo número de cuenta perteneciente a AFE, tanto durante el tiempo que estuvo contratado por ésta como cuando lo estuvo por la Escuela de fútbol.

Por último, pone de manifiesto que la indemnización de 25.000 euros se corresponde con la mínima establecida por la LISOS para los supuestos de vulneración de derechos fundamentales, siendo la máxima de 187.515 euros.

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal se considera en su informe que no consta que la junta directiva de AFE y su presidente firmante de la carta de despido, tuvieran conocimiento de la denuncia y de la declaración del demandante ante la policía, sino cuando el juzgado de instrucción nº 38 de Madrid, notifica a la empleadora el auto de sobreseimiento de 18 de mayo de 2021, posterior a la fecha del despido, por lo que no entiende acreditado el nexo entre tal declaración y el despido.

QUINTO.- De los hechos que consta acreditados hemos de considerar en esencia los siguientes:

1º) El actor ha prestado servicios para ESCUELA DE FUTBOL AFE desde el 1 de septiembre de 2011 hasta el 31 de marzo de 2017, pasando al día siguiente a prestarlos para AFE.

2º) El despido se produce en 7 de mayo de 2021, siendo los ingresos de la empresa en 2020 muy elevados y su descenso respecto del ejercicio anterior, del 9,27%, poco significativo, habida cuenta de la situación de pandemia acaecida en dicho ejercicio, sin que se haya aportado documentación contable justificativa de la existencia de pérdidas durante tres trimestres consecutivos.

3º) El trabajador compareció como testigo en un procedimiento laboral contra AFE el 8 de septiembre de 2020.

4º) El 9 de abril de 2021 se celebraron elecciones para la presidencia y junta directiva de AFE, formando el actor parte de la mesa electoral en calidad de trabajador de la misma, habiéndose producido multitud de incidencias en el proceso, habiéndose llegado a presentar denuncia ante la policía con fecha 13 del mismo mes, declarando en las diligencias policiales el actor el siguiente día 22, poniendo de manifiesto el comportamiento absolutamente irrespetuoso e inapropiado de Don Doroteo, Director de recursos humanos de AFE, e interventor de la candidatura del Sr. Desiderio que fue elegido presidente.

5º) AFE y la ESCUELA DE FUTBOL AFE, comparten domicilio, habiéndole abonado la primera su retribución cuando prestaba servicios para la segunda, compartiendo ambas el director financiero.

SEXTO.- Por tanto no se han acreditado en absoluto las causas objetivas aducidas por la empleadora en la carta de despido para proceder al mismo, sin que ni siquiera la recurrente haya atacado los hechos probados de los que se desprende tal conclusión, por lo que el mismo en ningún caso podría calificarse de procedente, y partiendo de ello hemos de convenir con la magistrada a quo en que hay indicios suficientes de vulneración del derecho del actor a la libertad de comunicación, por constar acreditado que prestó declaración como testigo en las diligencias policiales seguidas contra el interventor de la candidatura de quien fue elegido presidente de la Asociación, hemos de tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional (Segunda), sentencia de 13-10-1998, nº 197/1998, BOE 276/1998, de 18 de Noviembre de 1998, rec. 2159/1995, que establece lo siguiente:

"SEGUNDO.- De nuevo se plantea ante este Tribunal la cuestión relativa a la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos en el seno de una relación de trabajo, y frente al ejercicio del poder disciplinario empresarial, cuestión sobre la que ya han recaído un número importante de pronunciamientos de este Tribunal (SSTC 120/1983 , 88/1985 , 6/1988 , 129/1989 , 126/1990 , 99/1994 , 6/1995 , 4/1996 , 106/1996 , 186/1996 , 204/1997 y 111998).

Esta doctrina constitucional ha partido de la premisa de que la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano y cuya protección queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante la posibilidad de impulso de los oportunos medios de reparación, porque "ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que establece el art. 38 del Texto constitucional legitima el que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta, y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central en el sistema jurídico constitucional" ( STC 88/1985 , fundamento jurídico 2º).

Ahora bien, la existencia de una relación contractual entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que modula el ejercicio de los derechos fundamentales, de manera que manifestaciones de los mismos que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de esa relación contractual, dado que todo derecho ha de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. La relación Iaboral genera en efecto un complejo de obligaciones recíprocas entre empresario y trabajador, que nuestra legislación, y por lo que se refiere a las exigibles específicamente al trabajador, obliga a que se desarrollen conforme a las reglas de la buena fe -art. 5 a) E.T. -, hasta el punto que la transgresión de este específico deber se tipifica como uno de los supuestos del despido disciplinario -art. 54. 2 d) E.T. -.

Sin embargo, no cabe defender la existencia de un deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues ello no es acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales ( STC 120/1983 ); y así, aunque la relación laboral tiene como efecto típico la supeditación de ciertas actividades a los poderes empresariales, no basta con la sola afirmación del interés empresarial, para restringir los derechos fundamentales del trabajador, dada la posición prevalente que estos alcanzan en nuestro ordenamiento ( SSTC 99/1994 , 611995).

Partiendo de tales premisas, este Tribunal ha declarado la nulidad de los despidos cuya causa derivaba del ejercicio legítimo de la libertad de expresión constitucionalmente garantizada por el art. 20.1 a) C.E . ( SSTC 88/1985 , 12611990 , 6/1995 , 106/1996 , 18611996 y 1/ 1998 ); de la libertad de información garantizada por el art. 20.1.d) C.E . ( SSTC 6/19 88 , 126/1990 y 4/1996 ); del derecho a la propia imagen del art. 18.1 C.E . ( STC 99/1994 ); o, del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los Jueces y Tribunales en defensa de derechos e intereses legítimos ( SSTC 7/1993 y 14/1993 ). En igual sentido, la legislación laboral hoy vigente establece expresamente que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajado", ( art. 55.5 E. T. y en el mismo sentido art. 108.2 L.P.L .).

TERCERO.- Antes de entrar en el análisis del fondo de la cuestión aquí planteada, debemos determinar si una declaración testifical, como la enjuiciada, puede considerarse integrada en el ejercicio del derecho a comunicar información veraz proclamado en el art. 20.1 C.E .

Prestar declaración como testigo constituye un deber previsto genéricamente en el art. 118 C.E . y concretado en diversas disposiciones legales entre las que figura el Código Penal, que en su art. 458 sanciona al "testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial". Mediante su declaración el testigo contribuye a la tutela de valores y principios constitucionales e incluso de derechos fundamentales, dada su relación con el derecho de la parte a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 C.E .) y, más en general, con el adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento de la función que la Constitución les atribuye ( art. 117 C.E .). Por ello, de la comunicación de información veraz al órgano judicial no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas y privadas para el testigo. Así lo garantiza el Código Penal en su art. 464 . (En el ámbito laboral, la protección frente a medidas de represalia empresarial de los trabajadores que testifican en procesos laborales frente a su empleador también garantiza indirectamente el derecho de los trabajadores a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa en los procesos entablados contra el empresario.

En este supuesto además la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, de 22 de junio de 1982, sobre terminación de las relaciones de trabajo, ratificado por España (B.O.E. de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye de las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes".

Sin embargo, el hecho de que la declaración testifical constituya ante todo el ejercicio de un deber sujeto a la exigencia de veracidad, no significa en absoluto que esa transmisión de información veraz al órgano judicial no constituya al mismo tiempo un ejercicio del derecho de información previsto en el art. 20. d) de la Constitución . El bien jurídico tutelado por este derecho constitucional no desaparece por el mero hecho de que la comunicación se produzca ante el Juez y en el contexto de un proceso o actuación judicial.

CUARTO.- Sentado, pues, que la referida declaración testifical causa del despido del recurrente puede implicar el ejercicio de libertad de información garantizada por el art. 20.1 d) C.E ., es preciso señalar, en segundo lugar, que no puede estimarse, por el contrario, que el despido motivado por la declaración testifical de un trabajador en un procedimiento seguido contra el empresario, lesione su derecho a la tutela judicial efectiva (24.1 C.E.).

El art. 24.1 C.E . reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos a acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho, esto es, a una prestación que corresponde proporcionar al órgano jurisdiccional, de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo ( SSTC 165/1988 y 151/1990 ). Ahora bien, dicho derecho no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad. Esto significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagonizan. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 ).

El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24.1 C.E . puede verse lesionado cuando de su ejercicio por parte del trabajador resulte una conducta ilegítima de reacción o respuesta a la acción judicial por parte del empresario ( STC 7/1993 ), o a la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos, necesarios para el ejercicio de una acción judicial ( STC 14/1993 ). Sin embargo, una medida de represalia empresarial motivada por la declaración testifical del trabajador en un procedimiento seguido a instancias de otros trabajadores contra el empresario, no lesionaría su derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez el trabajador despedido no habría ejercitado ninguna acción judicial contra el empresario.

Aunque, en términos generales, hayamos señalado en el fundamento jurídico anterior que la garantía de indemnidad de los testigos es funcional al derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado ( art. 24.2 C.E .), más allá de aquella conexión general con el art. 24 C.E ., en concreto, en el presente caso el derecho a la tutela judicial del recurrente de amparo no está involucrado. En efecto, este derecho fundamental no ha sido vulnerado pues el despido del demandante de amparo no fue consecuencia del ejercicio de una acción judicial frente al empleador, sino de una declaración testifical prestada en un procedimiento en el que no fue parte.

QUINTO.- Desde la perspectiva, por tanto, del derecho fundamental eventualmente lesionado en el presente asunto, el derecho a comunicar libremente información veraz, garantizado por el art. 20.1 d) C.E ., no es ocioso recordar que este Tribunal ha repetido en muchas ocasiones que el contenido constitucional de aquel precepto constitucional consiste en suministrar información sobre hechos que se pretenden ciertos, por lo que la protección constitucional de su reconocimiento se extiende únicamente a la información veraz, si bien también se ha precisado que la veracidad de la información no es sinónima de la verdad objetiva o incontestable de los hechos, sino reflejo de la necesaria diligencia en la búsqueda de lo cierto, y que el requisito constitucional de la veracidad no va dirigido tanto a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, cuanto a negar la protección constitucional a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúan con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado, comportándose de manera negligente e irresponsable al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o meras invenciones o insinuaciones ( STC 4/1996 ).

Y en este sentido, el debate en la vía judicial ordinaria discurrió en torno a la determinación de la veracidad o falsedad de la declaración testifical del recurrente, al ser la falsedad testimonial del actor la única causa del despido alegada por la empresa.

De los hechos probados se desprende y así lo admite expresamente la Sentencia del T.S.J. impugnada (fundamentos jurídicos 1º y 2º) que la empresa no ha acreditado, tal y como le correspondía, que el trabajador faltara a la verdad en su testimonio. El despido habría pues sancionado el ejercicio del derecho y deber del recurrente, en su calidad de testigo, de informar verazmente al órgano judicial, sin que su testimonio se situara fuera del campo de protección del derecho de información veraz, constitucionalmente garantizado por el art. 20.1.d) C.E .

Sin embargo, la Sentencia del T.S.J. impugnada declaró la improcedencia del despido del recurrente de amparo y no su nulidad, como legalmente procedía según los arts. 55.5 E. T . y 108.2 L.P.L ., y la doctrina de este Tribunal antes citada. Es, por tanto, obligado declararlo así con anulación de aquella resolución judicial."

Doctrina conforme a la cual hemos de convenir con la magistrada a quo en que existen sólidos indicios, dada la inmediatez en el tiempo, de que el despido se produjo como consecuencia de la declaración de actor como testigo contra su superior, director de recursos humanos e interventor de la candidatura de quien fue elegido presidente, ya que dicha declaración tuvo lugar el 22 de abril de 2021 y el despido se produce el siguiente 7 de mayo, siendo evidente que dichas personas conocían de la existencia de la denuncia y de las diligencias policiales, porque la denuncia iba dirigida contra el citado director, de manera que acertadamente se invierte la carga de la prueba en la resolución impugnada, sin que se haya justificado causa alguna para la extinción del contrato del actor, por lo que hemos de concluir, como hace la juzgadora de instancia, que la empresa ha vulnerado el derecho fundamental del actor a la libertad de expresión garantizada por el art. 20.1 a) de la Constitución.

SÉPTIMO. - En cuanto a la indemnización adicional que fija la sentencia en 25.000 euros por tal vulneración, efectivamente la sentencia se basa en el artículo 40 de la LISOS y aplica la cuantía correspondiente a la sanción de una falta muy grave dentro de su grado mínimo, pero, conforme a la doctrina jurisprudencial que cita la magistrada a quo y con la más reciente sentencia del Tribunal Supremo (Pleno), de 20-04-2022, nº 356/2022, rec. 2391/2019, han de ponderarse las circunstancias concurrentes y, en este concreto supuesto hemos de considerar que el despido se declara nulo precisamente por la existencia de la vulneración de un derecho fundamental y la consecuencia de esta declaración, habida cuenta de la dilación en la tramitación del procedimiento, ha dado lugar a una condena a la empresa a indemnizar al trabajador nada menos que con más de un año de salarios de tramitación, además de a la readmisión, lo que supone una cantidad elevada que resarce el perjuicio sufrido, por lo que debemos moderar la indemnización adicional a una cantidad de 1.000 euros.

OCTAVO.- Respecto de la responsabilidad de las empresas que han sido condenada, como hemos visto consta acreditado que el actor empezó a prestar servicios para la ESCUELA DE FUTBOL hace, pasando, sin solución de continuidad a hacerlo para la ASOCIACIÓN DE FUTBOLISTAS ESPAÑOLES, y también consta que ésta abonó al actor su contraprestación cuando trabajaba para aquélla, así como que ambas entidades comparten la misma sede y tienen un director financiero común, así como también la junta directiva y por último que el trabajador, reportaba datos e información de trabajadores tanto de AFE como de la escuela a dicha dirección financiera y al director de Recursos Humanos de AFE, por lo que, como acertadamente ha apreciado la juzgadora a quo, conforme a la doctrina unificada recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 29-06-2022, nº 589/2022, rec. 588/2019, que reitera la de 04-05-2021, nº 474/2021, rec. 81/2019:

"2.- La doctrina de la Sala sobre el denominado grupo de empresas y el levantamiento de la personalidad jurídica ha sido recogida y sistematizada por la STS de 20 de junio de 2018, Rec. 168/2017 (En el mismo sentido STS de 11 de julio de 2018, 81/2017 , entre otras), recogiendo jurisprudencia anterior y tratando de aclarar los elementos terminológicos en juego y la fundamentación jurídica de las posibles condenas solidarias cuando aparecen elementos que configuran el grupo empresarial como el resultado de operaciones jurídicas y económicas tendentes a ofrecer apariencias que nada tienen que ver con la realidad, generalmente en perjuicio de los trabajadores.

Siguiendo, pues, la reseñada doctrina jurisprudencial, lo primero que hay que advertir es que la expresión "grupo patológico" ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de "empresa de grupo" o "empresa-grupo", que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros ( SSTS -pleno- de 20 de octubre de 2015, Rec. 172/2014 ; de 31 de octubre de 2017, Rec. 115/17 y de 10 de noviembre de 2017, Rcud. 3049/2915 ).

Desde la perspectiva laboral, el dato del que hay que partir es que el hecho de que varias empresas tengan vínculos entre sí no determina, directamente, ningún efecto; antes bien al contrario, en el caso de que varias empresas pertenezcan a un mismo grupo, hay que entender que cada una de ellas es independiente y, por tanto, cada una responde de las obligaciones con sus propios trabajadores pues no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales, porque los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son ( SSTS de 21 de diciembre de 2000, Rcud. 1870/1999 ; de 26 de septiembre de 2001 y de 23 de enero de 2002 , Rcud. 1759/2001 Rcud. 558/2001 , entre otras). Tales elementos adicionales han sido, tradicionalmente, enumerados por nuestra jurisprudencia de la forma siguiente, que no puede entenderse como acumulativa: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

Tales elementos han sido precisados por la Sala de la forma siguiente:

a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos, generalmente, ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores; situaciones integrables en el artículo 1.2 ET que califica como empresarios a las personas físicas y jurídicas y también a las comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que no pueda reconstruirse formalmente la separación.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en la doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que, al decir de la jurisprudencia, alude a la situación de permeabilidad operativa y contable, lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la creación de empresa aparente -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de pantalla para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

En definitiva, el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad (así, SSTS de 20 de octubre de 2015, Rec. 172/14 ; de 30 de mayo de 2017, Rec. 283/2016 ; de 31 de octubre de 2017, Rec. 115/2017 ; de 8 de noviembre de 2017, Rec. 40 /2017 y de 10 de noviembre de 2017, Rcud. 3049/2015 ; entre otras)."

Concurriendo en este caso tanto la prestación de servicios simultánea y sucesiva para ambas entidades, como la unidad de caja en tanto se han efectuado pagos al actor por parte de una cuando prestaba servicios para la otra, por lo que respecto del mismo existe el grupo de empresa y ambas han de ser consideradas empleadoras, desestimándose el motivo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,