Sentencia Social 79/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1105/2022 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se añada al hecho probado quinto, el siguiente párrafo:

"Sobre el régimen de recursos se establece: La presente resolución pone fin a la vía administrativa y frente a la misma cabe interponer demanda ante el Juzgado de lo Social en el plazo de dos meses contados a partir de su notificación, conforme a lo establecido en los artículos 69 , 151 y 152 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , sin perjuicio de cuantos otros recursos se estime oportuno deducir."

El dato es irrelevante ara el resultado del pleito y se inadmite.

Asimismo, solicita que se añada en el hecho probado sexto lo siguiente:

"No consta en el expediente administrativo la fecha de solicitud del referido informe, ni que fuese notificada a EUROTECNIC AUTOMOCIÓN, S. L. ni la solicitud ni la recepción del mismo."

Lo que es un hecho negativo que, como tal, no tiene cabida en el relato de probados, inadmitiéndose su adición.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la recurrente la inadecuada aplicación del artículo 33.5 del Real Decreto 1843/2012, en relación con el 69.1 y el 151.2 de la citada ley procesal, alegando que la sentencia parte de una premisa errónea, porque la resolución denegatoria del ERTE, en cuanto al régimen de recursos, remite a los apartados 5 y 6 del citado artículo 33, pero no a los artículos correspondientes de la LRJS, sino al artículo 124.3 de la misma, siendo improcedente el régimen de recursos que indica la resolución al no ser aplicables ni el apartado 6 del Real Decreto 1483/2012 ni el 124.3 de la LRJS, señalando que el artículo 34.1 de la Ley 39/2015, establece que los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose a los requisitos y al procedimiento establecido y el Art. 40.2 de dicha norma determina que toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente y la resolución del Viceconsejero de empleo, por la que se declara la inadmisión del recurso de alzada contra la denegación del ERTE, atribuye su competencia por aplicación del artículo 44.2 de la Ley 1/1983, por lo que concluye que la resolución de la Dirección General de trabajo de la CAM de fecha 2 de abril de 2020, recaída en el expediente 061CF/2020 (denegatorio del ERTE), aunque no lo expresara, como resulta preceptivo, no agotaba la vía administrativa y era susceptible de recurso de alzada, y es la resolución de éste la que agota el trámite, como recoge la resolución del Viceconsejero.

Asimismo considera la empresa indebidamente aplicado el artículo 33.1 del Real Decreto 1483/2012, el 51.7 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 21, 22 y 24 de la Ley 39/2015, así como la errónea interpretación de la jurisprudencia que cita, aduciendo que la sentencia se hace eco del informe solicitado por la Dirección general de trabajo a la Inspección, afirmando que se solicitó el día 20 de marzo de 2020, sin que esta fecha resulte acreditada ni conste en el relato de probados, y si bien es cierto que dicho informe está incorporado al expediente administrativo, no se le dio traslado del mismo con anterioridad a dictarse y notificarse la resolución denegatoria del ERTE, tal y como resulta preceptivo y ha considerado la juzgadora a quo que el procedimiento quedó suspendido desde dicha fecha de solicitud hasta la entrada del informe en la dirección general, con lo que no está de acuerdo la recurrente, porque no concurren los requisitos exigidos por el citado artículo 22 para la suspensión, como la comunicación a los interesados que no se ha producido y resalta la prevalencia de la norma especial que regula el procedimiento, artículo 33.1 del RD 1483/2012, estableciendo el plazo de cinco días para dictar y notificar la resolución, sin que nada establezca en relación con la pretendida suspensión y lo mismo establece el artículo 51.7 del Estatuto de los Trabajadores al que remite el 47 de dicha norma legal, por no que, a su juicio, no ha existido suspensión del plazo y opera el silencio administrativo positivo, porque, iniciado el procedimiento a solicitud de la recurrente del día 14 de marzo de 2020, dicho plazo finalizó el 20 del mismo mes y la resolución recaída el 3 de abril de 2020 es extemporánea y solo podía ser estimatoria.

Finalmente entiende infringidos los artículos 45.1 y 2, 47.3 y 51.7, todos del Estatuto de los Trabajadores, 7.1 del Real Decreto 463/2020 y 1105 del Código Civil, y de la jurisprudencia que cita, señalando la sentencia se apoya en normas que no son de aplicación, como el Real Decreto Ley 8/2020, porque fue promulgado después de su solicitud el 14 de marzo de 2020, y también los RDL 15 y 18/2020 que también son posteriores y señala que en esta fecha se publicó el Real Decreto 463/2020 por el que se declara el estado de alarma y no pudiendo las personas circular más que para las actividades expresamente señaladas, considera evidente que no podían acudir a un taller para mantenimiento y reparación de un automóvil y por tanto su actividad quedó paralizada pudiendo únicamente abrirse los talleres para atender vehículos destinados al transporte de mercancías y otros permitidos, pero no para el público en general y considera que, en todo caso, concurría fuerza mayor propia.

TERCERO.- Por la demandada se alega en su escrito de impugnación que la sentencia recurrida es ajustada a derecho, adhiriéndose a sus pronunciamientos.

CUARTO.- De los hechos que constan acreditados, resulta lo siguiente:

1º) El 14 de marzo de 2020 la empresa comunica a la Dirección General de Trabajo de la CAM, ERTE por fuerza mayor, que afectaba a dos trabajadores adscritos al único centro de trabajo de la empresa

2º) La actividad de la empresa es taller mecánico

3º) El día 3 de abril de 2020 se notifica a la recurrente la resolución de la Dirección General citada, por la que se resolvía no constatar la existencia de las causas de fuerza mayor alegadas por la empresa.

4º) Frente a dicha resolución se formuló recurso de alzada el día 4 de mayo de 2020, inadmitido por resolución del Viceconsejero de Empleo de 14 de enero de 2022, por considerar que el acto impugnado no era susceptible de recurso en vía administrativa, notificada a la empresa el 27 del mismo mes y el 29 de marzo de 2022 se presenta la demanda rectora de esta Litis.

QUINTO.- La sentencia impugnada desestima la demanda por considerar, en primer lugar que la resolución denegatoria notificada a la empresa el 3 de abril de 202, fue tempestiva, por lo que no hubo estimación por silencio administrativo, y ello porque tanto el artículo 51.7 ET y como el 33.1 del RD 1483/2012 establecen en que la resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables en el plazo de cinco días desde la solicitud que en este caso tuvo lugar el 14 de marzo 2020, el informe de la Inspección se solicita al 20 de marzo 2020 y se recibe en fecha de 1 de abril de 2020

La sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 23-06-2022, nº 577/2022, rec. 1014/2021, establece lo siguiente:

"La sentencia recurrida afirma que la solicitud de ERTE se ha estimado por silencio administrativo positivo, al entender que la informe de la Inspección de Trabajo no interrumpe el plazo de 5 días legalmente establecido. Por el contrario, la sentencia de contraste, llega a solución diversa, al mantener que el plazo sí queda interrumpido por a solicitud de informe de la Inspección de Trabajo al haber sido solicitado el mismo antes de la entrada en vigor del RD-Ley 8/2000 y, por tanto, antes de ser facultativo el informe de la Inspección de Trabajo.

TERCERO.- Normas aplicables.

Para facilitar la comprensión del debate y agilizar el ulterior razonamiento, interesa ahora examinar con atención los principales preceptos que lo enmarcan.

1. Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

Mediante RD 1483/2012 de 29 octubre se aprobó el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. Su Título II disciplina la "Extinción y suspensión de relaciones de trabajo y reducción de jornada por fuerza mayor "

Teniendo en cuenta que el procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente (art. 32), interesa ahora reparar en el tenor del apartado 1 del artículo 33:

La autoridad laboral competente recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y realizará o solicitará cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables, dictando resolución en el plazo máximo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación.

2. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas disciplina "el procedimiento administrativo común a todas las Administraciones Públicas" (art. 1.1 ), aunque admite que "reglamentariamente podrán establecerse especialidades del procedimiento referidas a los órganos competentes, plazos propios del concreto procedimiento por razón de la materia [...]".

A) El artículo 22.1.d dispone que el transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento.

B) El artículo 24 de la Ley ("Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado") dispone que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario.

C) El artículo 40.2 de la Ley prescribe que toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. RD 463/2020, de 14 de marzo, declarando el estado de alarma.

A) Mediante RD 463/2020, de 14 de marzo, se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Por cuanto ahora interesa son dos las previsiones del mismo que debemos examinar, ambas por referencia a la redacción vigente en el momento en que la empresa insta a la Autoridad Laboral para que constate que concurre fuerza mayor en los términos apreciados por ella (cf. el Fundamento Primero, apartado 1).

B) La Disposición Adicional Tercera, rubricada como "suspensión de plazos administrativos", inaplicable a partir del 1 de junio siguiente (cf. la Disposición Derogatoria Única . 2 del RD 537/2020, de 22 de mayo ), posee el siguiente contenido en sus primeros cuatro apartados:

1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

2. La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

3. No obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios.

C) Con la misma vigencia que la precedente, la DA Cuarta aborda la "Suspensión de plazos de prescripción y caducidad" y posee el siguiente tenor:

Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.

4. RDL 8/2020, de 17 marzo, de medidas urgentes.

A) El RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, contiene diversas previsiones de interés para resolver nuestro litigio. Por lo pronto, el primero de los párrafos de su artículo 5º advierte que "Las medidas excepcionales de naturaleza laboral que se establecen en la presente norma tienen como objetivos prioritarios garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria".

B) El artículo 22 de la norma (Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor) es crucial en materia de ERTEs y ahora interesa recordar su apartado 1:

Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor , con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

C) En su apartado 2.c el artículo 22 del RDL 8/2020 prescribe que "la resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor ".

D) La DA Novena, bajo la expresiva rúbrica de "No aplicación suspensión plazos administrativos del Real Decreto 463/2020 " prescribe lo siguiente:

A los plazos previstos en el presente Real Decreto Ley no les será de aplicación la suspensión de plazos administrativos prevista en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

E) El RDL entró en vigor el día 18 de marzo, fecha de su publicación en el BOE ( cf. su Disposición Final Novena ).

F) La Disposición Transitoria Primera, en su apartado 1, dispone que no se les aplicarán las especialidades previstas en el artículo 22 apartados 2 y 3 y artículo 23 de este real decreto -ley a los expedientes de regulación de empleo para la suspensión de los contratos de trabajo o para la reducción de jornada iniciados o comunicados antes de la entrada en vigor de este y basados en las causas previstas en el mismo.

5. Consideraciones sobre el caso.

El ERTE en estudio fue instado por la empresa con fecha 17 de marzo de 2020 y, por lo tanto, queda al margen de las especialidades contempladas en el artículo 22.1 del RDL 8/2020 , entre las que se encuentra el carácter facultativo del Informe de la Inspección de Trabajo. Nótese que el RD 1483/2012 de 29 octubre determina su preceptividad, mientras que el RDL 8/2020 lo contempla como facultativo.

Por el mismo juego de la disposición transitoria reseñada, el plazo aplicable para que la Autoridad Laboral dictase su resolución en estos expedientes asociados al Covid-19 pero comunicados antes del 18 de marzo era el previsto en el Reglamento de 2012 (máximo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación).

Lo que está en discusión, al cabo, es si esos cinco días hábiles han de entenderse paralizados cuando la Autoridad Laboral recaba Informe de la Inspección. El artículo 22.1.d) de la Ley 40/2015 permite la suspensión y se trata de ver si eso sigue siendo así en el peculiar caso de ERTE asociado a una causa de fuerza mayor y estrechamente conectado con la declaración del estado de alarma por causa de la pandemia.

CUARTO.- Doctrina pertinente.

Aunque no hemos abordado anteriormente la cuestión que ahora nos ocupa, de manera indirecta sí aparecen reflexiones o razonamientos que debemos tener en cuenta. También parece conveniente despejar la duda que pudiera derivar de la declaración de inconstitucionalidad que afecta al RD 463/2020.

1. Paralización de plazos para accionar.

La STS 564/2021 de 21 mayo (rec. 26/2021 ); Abengoa Agua S.A.) ha debido aclarar si lo dispuesto en el RD 463/2020 comporta el efecto jurídico de suspender el plazo de caducidad para impugnar judicialmente un ERTE promovido por la empleadora con arreglo al art. 23 del RD Ley 8/2020 , y con efectos de 20 de abril de 2020. A tal efecto ha debido aquilatar el alcance de la DA Cuarta del RD 463/2020 , razonando del siguiente modo:

La finalidad de la norma no es otra que la de paralizar el transcurso de tales plazos ante la manifiesta dificultad para que los titulares de acciones y derechos pudieren activar las herramientas ordinarias para su ejercicio durante la situación del estado de alarma y consiguiente paralización de toda clase de actividades y servicios, excepto los referidos al mantenimiento de las actividades más esenciales. Motivo por el que cobra pleno y especial sentido en esta clase de acción, en atención al breve y perentorio plazo de 20 días que para su ejercicio establece el art. 138.1 LRJS , que fatalmente pudiere transcurrir en unas circunstancias en las que las enormes limitaciones impuestas por la declaración del estado de alarma impidieren a los trabajadores la adecuada defensa de sus legítimos derechos.

2. Declaración de inconstitucionalidad parcial del RD 463/2020.

Mediante su sentencia 148/2021 de 14 julio el Pleno del Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de las medidas previstas en los apartados 1, 3 y 5 del art. 7 de este Real Decreto, que vulneran el derecho fundamental a circular libremente por todo el territorio nacional, el derecho a elegir libremente residencia ( art. 19 CE ) y el derecho de reunión pacífica y sin armas ( art. 21.1 CE ). La inconstitucionalidad se fundamenta en que las drásticas medidas introducidas han supuesto, en la práctica, la suspensión del derecho a circular libremente, esto es la cancelación temporal del ejercicio de este derecho. Y esa suspensión solo está prevista, para determinados derechos fundamentales, en los casos de declaración de los estados de excepción o de sitio ( art. 55.1 CE ).

Como ya hemos manifestado en la STS 1134/2021 de 18 noviembre (rec. 178/2021 ; Comer Bien S.L.), dada la índole del debate que resolvemos, consideramos que la declaración parcial de inconstitucionalidad no le afecta y debe resolverse en los mismos términos en que aparece entablado.

3. Plazo para interponer recurso de alzada en ERTES por COVID-19.

La STS 1281/2021 de 17 diciembre (rec. 182/2021 ) concluye que el plazo para recurrir en alzada la resolución de la Autoridad Laboral no quedó suspendido como consecuencia de la regla general del RD 463/2020 declarando el estado de alarma y de la DA Novena del RDL 8/2020 , pero sí por así establecerlo la DA Octava del RDL11/2020, de 31 de marzo . En su análisis aparecen argumentos relevantes a nuestros efectos.

Como queda explicado más arriba, el RDL 8/2020 determina que no debe aplicarse la paralización de plazos derivada del estado de alarma a "los plazos previstos en el presente Real Decreto Ley". Pero que el RDL omita el establecimiento de un plazo específico es algo distinto de que no lo haya previsto. Porque su artículo 22.2 comienza disponiendo que a los ERTEs por causa de fuerza mayor asociada al estado de alarma "se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes". Por tanto, si se piensa que subsiste la necesidad de acudir al recurso de alzada antes de combatir la resolución dictada por la Autoridad Laboral en estos casos es evidente que su interposición ha de ajustarse al plazo previsto en las normas comunes y que el mismo queda integrado en el régimen jurídico del artículo 22 del RDL 8/2020 . Respecto de los ERTEs contemplados en el artículo 22 del RDL 8/2020 , el mandato de la DA Novena quedaría sin efecto práctico si su alcance se circunscribiera al del plazo fijado a fin de que la Autoridad Laboral dicte su resolución inicial.

4. Consideraciones sobre el caso.

De la expuesta doctrina no se deriva una solución, directa o indirecta, para el problema ahora afrontado. Sin embargo, sí queda claro que la finalidad de las normas sobre ERTEs asociados a la pandemia es la de agilizar los plazos y que la expuesta declaración parcial de inconstitucionalidad refiere a materias ajenas a la presente.

QUINTO.- Resolución.

1. Consideraciones generales sobre el caso.

A) Debemos recordar que Interesa ahora clarificar el modo en que debemos resolver la contradicción expuesta. Recordemos al efecto cuanto dicen numerosas sentencias, como las de 14 julio 1992 (rec. 2273/1991 ), 11 febrero 2014 (rec. 323/2013 ), 23 junio 2014 (rec. 1257/2013 , Pleno), 91/2020 de 31 enero ( rcud.3166/2017 ) o 606/2020 de 7 julio ( rcud. 544/2019 ).

Es cierto que la Sala ha de limitarse a examinar las infracciones legales denunciadas, siendo imposible extender la decisión a la eventual corrección de las no invocadas, al tratarse de un recurso extraordinario. Este Tribunal no puede, de oficio, sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida. Pero cuando no coincidamos exactamente con la tesis mantenida en las sentencias contrastadas, es posible que apliquemos la doctrina correcta, pues "superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas", sino que "debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a Derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como doctrina unificada".

Esta interpretación del papel que nos corresponde al resolver el recurso de casación unificadora ha sido considerada correcta por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, dada la naturaleza peculiar del recurso de casación para la unificación de doctrina. "Resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores", siempre que resuelva "el debate planteado en suplicación" ( STC 172/1994, de 7/Junio , FJ 3).

B) El precedente recordatorio nos permite descartar la argumentación contenida en la sentencia recurrida sobre la virtualidad del plazo conferido en el RDL 8/2020 , sin que ello nos aboque a abrazar la solución referencial. Vayamos por partes.

Como queda expuesto, las previsiones transitorias del RDL 8/2020 dejan fuera de su campo aplicativo el régimen de ERTEs por fuerza mayor delineado en parte del artículo 22 . Entre las reglas inaplicables a los expedientes comunicados o iniciados con anterioridad (como el del caso) aparece la que contempla el carácter potestativo del Informe de la Inspección de Trabajo. Por tanto, consideramos erróneo el argumento basado en la ausencia de preceptividad de tal intervención para sostener que no afecta al transcurso del pazo para resolver.

C) Son otras las razones que avalan el resultado a que accede la sentencia recurrida y que nos inclinan a su confirmación. Veámoslas seguidamente.

2. Argumentos para confirmar la sentencia recurrida.

A) La finalidad del Informe solicitado a la Inspección de Trabajo es la misma que en el caso de ERTEs ya completamente sujetos a las reglas del RDL 8/2020.

La regla intertemporal del RDL aboca a que los ERTEs por fuerza mayor ya comunicados al entrar en vigor estén afectados por la delimitación contenida en el artículo 22.1: si su causa directa radica en el listado de circunstancias enumeradas "tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor ".

Cuando la Dirección General de Trabajo interesa el Informe de la Inspección (el 23 de marzo de 2020) ambos organismos conocen la finalidad de esa cooperación entre órganos administrativos. Por tanto, es razonable que se trate el asunto igual que el resto de los expedientes suspensivos asociados a la pandemia.

B) La extraordinaria situación de emergencia declarada por el RD 463/2020 requirió medidas tan excepcionales como la propia vigencia de la norma ("en el momento de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado"" según la Disposición Final Tercera ), la mencionada suspensión de plazos (DA Segunda y Tercera) o las severas limitaciones a la circulación de personas y vehículos (art. 7º).

En ese escenario, la dilación de un procedimiento administrativo dirigido a constatar la concurrencia de la fuerza mayor solo cabría justificarla si concurrieran dos circunstancias: una expresa previsión normativa y la valoración de si la misma se ve afectada por la excepcional situación derivada del estado de alarma.

C) Lo que el artículo 22.1 de la Ley 39/2015 no es la automática suspensión del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución. Esa es la solución que sí acoge el apartado 2 del artículo ("se suspenderá"), para aplicarla a tres supuestos, ninguno de los cuales tiene que ver con el ahora suscitado.

Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, como sucede en nuestro caso, lo que establece la norma es que el plazo de referencia "se podrá suspender". La Dirección General de Trabajo ahora recurrente en ningún momento ha acreditado (ni siquiera alegado) que hubiere acordado tal suspensión, a su vez sujeta a las reglas de la propia norma autorizante.

D) El plazo habilitado para resolver por parte de la Autoridad Laboral a la que la empresa pide que constate la existencia a de fuerza mayor es el mismo en el RDL 8/2020 ("de cinco días desde la solicitud ") y el Reglamento de 2012 ("cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación").

E) Esos datos propician que exista una seria apariencia de que había operado el silencio administrativo de signo positivo y que cuando se notifica la resolución desfavorable a lo interesado por la mercantil deba considerarse que ya había operado. Así pues, se ha producido la estimación de la solicitud empresarial por silencio administrativo positivo, y en consecuencia debe entenderse estimada tal solicitud, no pudiendo la Administración dictar eficazmente, con posterioridad al transcurso del citado plazo, una resolución expresa que contravenga lo estimado por silencio administrativo positivo, pues ya se había producido el acto presunto estimatorio.

3. Unificación doctrinal.

Por cuanto hemos venido exponiendo, vamos a desestimar el recurso interpuesto por la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid, en su condición de Autoridad Laboral y a confirmar, aunque por razonamientos diversos a los suyos, la sentencia de suplicación.

Cumpliendo nuestra función de unificar doctrina concluimos que el plazo de que dispone la Autoridad Laboral para constatar la fuerza mayor en ERTE asociado al Covid-19 no queda automáticamente suspendido durante el tiempo en que se solicita y emite el Informe de la Inspección de Trabajo, aunque el procedimiento se haya iniciado tras la declaración del estado de alarma (RD 463/2020) pero antes de publicarse las normas específicas sobre tales suspensiones (RDL 8/2020)."

Doctrina conforme a la cual el recurso merece favorable acogida, por cuanto el caso que nos ocupa es idéntico al resuelto en la sentencia transcrita, habiendo transcurrido el plazo de cinco días sin que fuera notificada por la administración comunicación alguna relativa al ERTE, por lo que ha de considerarse aprobada por silencio administrativo la solicitud de la recurrente, careciendo ya de eficacia la resolución denegatoria expresa posterior, conforme a lo establecido en el artículo 24.2 y 3 de la Ley 39/2015, no procediendo pronunciamiento alguno respecto de la cantidad que se solicitaba en el suplico de la demanda por daños y perjuicios, respecto de la cual no hay ninguna alusión en el escrito del recurso ni existe en la sentencia de instancia dato alguno que permita su estimación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,