Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de Diciembre de 2005

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido del que fue objeto el trabajador que ejercía funciones de coordinador de seguridad, por la inexistencia de expediente contradictorio, y concede al mismo el derecho de opción entre la indemnización o readmisión, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.}

^{En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL , interesa la modificación del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción alternativa:}

^{"El actor, ingeniero agrónomo y Técnico Superior especializado en la disciplina preventiva de Seguridad en el trabajo, comenzó a prestar servicios para las codemandadas en el Departamento de Medio Ambiente, pasando a desarrollar la prestación de sus servicios, en fecha no concretada, en PREVENA, marca bajo la que opera IBERING cuando presta a terceros servicios relacionados con la Prevención de Riegos Laborales, entre otros, la Coordinación de Seguridad y Salud en las obras de construcción.}

^{Como Coordinador de Seguridad y Salud figura en los libros de incidencias de los preceptivos planes de Seguridad y Salud de cada una de las siete obras, que constan unidos al procedimiento, designado y nombrado por las empresas promotoras que han contratado el asesoramiento de PREVENA, en los que, por cierto, sólo existen anotaciones de incidencias en el correspondiente al de la c/ Sinesio Delgado nº 6 - Movimiento de tierras y Muro Pantalla de 05-11-02, 20-01-04 y 13- 02-04. No obstante, fue relevado de esos puestos en fecha de octubre de 2004.}

^{El actor no ha sido designado por su empresa IBERING para ocuparse de la actividad preventiva en la misma. Tampoco pertenece a ningún servicio de prevención propio de la Empresa, al no existir ésta modalidad preventiva en la misma; IBERING ha concertado toda la actividad preventiva con un Servicio de Prevención Ajeno.}

^{El actor tampoco es representante de los trabajadores", con base en el acta de juicio, que es inhábil a efectos de revisión, y de los documentos obrantes a los folios que indica en el motivo.}

^{De los folios nº 58 a 61 se desprende que la categoría del actor es titulado superior para prestar servicios como técnico superior en prevención de riesgos laborales, en la especialidad de seguridad en el trabajo, sin que esta sea una categoría independiente de la de titulado superior; el folio nº 82 es un documento en el que se refleja que Ibering, con su marca Prevena, actúa como la división de prevención de riesgos laborales de la misma, y está acreditada como servicio de prevención ajeno, sin que en el mismo conste cuando pasó a prestar servicios para Prevena. El documento nº 3 es la carta de despido y en la misma la empresa le imputa que ha cometido determinados hechos "durante su trabajo como Coordinador de Seguridad de una serie de obras, en cuya ejecución intervenía esta empresa (...)"; en el folio nº 86 consta que el actor era el coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la construcción de 334 viviendas en la parcela 4 del P.E. 1303 Jardines de la Villa, en Cocherón de la Villa (Puente de Vallecas), en los folios nº 141, 196, 243, 298, 353 y 408 consta que era el coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de las obras que se indican en los mismos; y en el folio nº se indica que el trabajador no es representante legal de los trabajadores, pero este hecho no es controvertido por las partes. La revisión no puede prosperar porque los documentos citados no revelan fehacientemente que se haya cometido error de hecho.}

^{SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega infracción por interpretación errónea del artículo 30.4 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el artículo 68 A) del ET . En esencia, el recurrente considera que el demandante no era Coordinador de Prevención de las codemandadas, sino que, prestando sus servicios para la demandada Ibering y ante para Eptisa, como Técnico Superior de Seguridad en el Trabajo y categoría profesional de Títulado Superior, ejerció, hasta el 5 de octubre de 2004, de coordinador de seguridad y salud en siete obras de construcción por nombramiento o designación de los promotores de las citadas obras, pero no por las codemandas. Y aún en el caso de que se considerara que las figuras de coordinador de seguridad y salud y trabajador designado son análogas, las garantías que para éste último se establecen en el artículo 30.4 de la Ley 31/1995 no serían de aplicación al presente supuesto por cuanto el demandante fue despedido por su conducta en el trabajo que se podría incardinar en un supuesto de acoso sexual y no por su conducta relacionada con la prevención de riesgos laborales, no siendo necesario instruir expediente.}

^{El artículo 30.4, primer párrafo, de la Ley 31/1995 , dispone que:}

^{"Los trabajadores designados no podrán sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de protección y prevención de los riesgos profesionales en la empresa. En ejercicio de esta función, dichos trabajadores gozarán, en particular , de las garantías que para los representantes de los trabajadores establecen las letras a), b) y c) del artículo 68 y el apartado 4 del artículo 56 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ", añadiendo en el párrafo siguiente que :}

^{"Esta garantía alcanzará también a los trabajadores integrantes del servicio de prevención, cuando la empresa decida constituirlo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo siguiente". El recurrente considera que el demandante no es ni trabajador designado ni miembro del servicio de prevención propio de la empresa. Sin embargo la pretensión de la empresa no puede prosperar ya que el artículo 30.1 de la citada ley establece que el empresario, en cumplimiento del deber de prevención de riesgos profesionales, puede acudir a cualquiera de estos tres medios: a) designar uno o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad, b) constituir un servicio de prevención o, c) concertar dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa. El hecho que el actor haya sido designado por el promotor como coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, no le convierte en trabajador de este pues sigue siéndolo de la empresa contratada para prestar ese servicio especializado al promotor ya que desempeña esta función porque se había concertado un servicio con la empresa especializada en prevención de riesgos laborales que proporciona el mismo, sin que ello le prive de las garantías correspondientes. La demandada Ibering, del grupo EP, en la carta de despido sanciona al demandante por "su trabajo como coordinador de seguridad de una serie de obras", sin que pueda ir, ahora, contra sus propios actos que por su carácter trascendental causan estado. Por lo tanto, el demandante, como coordinador de seguridad y salud de la demandada, era el trabajador designado por la empresa para los servicios de prevención y, como tal, le alcanzan las garantías previstas en los apartados a, b y c del artículo 68 y el apartado 4 del artículo 56 del ET .}

^{Finalmente, debe señalarse que de la expresión:"Los trabajadores designados no podrán sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de protección y prevención de los riesgos profesionales en la empresa . En el ejercicio de esta función, dichos trabajadores gozarán, en particular de las garantías que para los representantes de los trabajadores establecen las letras a), b) y c) del artículo 68 y el apartado 4 del artículo 56 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ",que utiliza el artículo 30.4 de la Ley 31/1995 , no puede deducirse la inexigibilidad de expediente por estar ante faltas disciplinarias ajenas a las funciones de protección y prevención ya que tiene esas garantías por el hecho de ejercer funciones de coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de obra. Lo expuesto lleva a desestimar este motivo y el tercer y cuarto motivo, al estar condicionados a que prosperase el segundo motivo, confirmando la sentencia recurrida al no incurrir en las infracciones denunciadas.}

^{VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,}

^{F A L L A M O S}

^{Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, en autos nº 1109/04 , seguidos a instancia de Carlos Francisco contra IBERING ESTUDIOS Y PROYECTOS S.A. y EPTISA SERVICIOS DE INGENIERIA S.A., en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma, condenando a la empresa a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios de Abogado.}

^{Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.}

^{Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.}

^{Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.}

^{Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .}

^{Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000301205 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.}

^{Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.}

^{En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.}

^{Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.}

^{Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^PUBLICACIÓN

^{Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día}

^{por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.}