A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el recurrente que se anule la sentencia, por considerar que vulnera las garantías procesales y le ocasiona indefensión, dado que se propuso como testigo a un trabajador de la empresa, con la categoría de interventor, operador comercial N1 al que no se le exige disponer de la habilitación de auxiliar de cabina, ni reconocimiento médico alguno, al objeto de acreditar la discriminación, habiendo sido rechazada por el magistrado de instancia.
Por la demandada se alega que la prueba testifical tenía como finalidad acreditar que a un determinado interventor no se le exigió disponer de la habilitación aludida, lo que no pretende, a su juicio, sino confundir, porque tal y como establece la disposición final tercera de la Orden FOM 2872/2010, su entrada en vigor se produjo el mismo día de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", es decir, el 9 de noviembre de 2010. De esta forma, a los trabajadores que prestaran servicios con anterioridad a dicha fecha, se les exigieron los requisitos vigentes con anterioridad a la Orden FOM 2872/2010, de modo y manera que, en la actualidad, las funciones vinculadas con la circulación se realizan por personal de nuevo ingreso en esta categoría al objeto de cumplir con la legalidad vigente.
SEGUNDO.- Los motivos amparados en el apartado a) del artículo 193 LRJS se reservan para la denuncia de las infracciones procesales y tienen por objeto la anulación de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento en que se haya producido la infracción, siendo preciso que se trate de un quebranto procesal de gravedad, que haya producido indefensión a la parte, no señalándose siquiera cual haya podido ser la norma procesal quebrantada, ni pudiéndose apreciar en absoluto que se haya producido indefensión al demandante dado que, como indica la empresa, las normas aplicables a los trabajadores con antigüedad anterior al 9 de noviembre de 2019 son distintas de las actuales, lo que hace no comparable la situación el actor con la de otro trabajador de la empresa que pudiera estar sometido a condiciones diferentes. Además, consta acreditado en el hecho pro bado 12º que en la misma residencia Lleida-Pirineus, figuran al menos cuatro operadores Comerciales N1 que no están habilitado de auxiliar de cabina.
En corolario el motivo se desestima.
TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el recurrente que se introduzca un nuevo hecho probado con la siguiente redacción:
"Que por una situación idéntica a la del presente procedimiento, RENFE VIAJEROS, SME SA fue condenada en demanda de derechos fundamentales por la sentencia n.º 128/2020 de fecha 30 de abril de 2020 por el Juzgado de lo Social n.º 6 de Madrid, en los autos por derechos fundamentales n.º 44/2020 . Este procedimiento que supone un antecedente, donde la trabajadora Doña Alicia se presentó a plaza de ascenso desde la categoría de Operador Comercial N2 para ascender a Operador Comercial N1, es decir a puesto de interventora. La actora aprobó el examen teórico, pero no pasó la prueba médica psicofísica para ser habilitada como Auxiliar de Cabina y por problema visual, sin que le fuere exigible, cuando era apta para el desempeño de Operador Comercial, sin variación en las bases de la convocatoria, ni de convenio colectivo ni de la orden FOM. El fallo de la meritada sentencia fue:
"Que, desestimando la excepción de Inadecuación de procedimiento, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Antonia, contra RENFE VIAJEROS, S.L., y en su virtud:
- Declaro la existencia de vulneración de los derechos fundamentales de la actora invocados en la demanda.
- Declaro la nulidad radical de la actuación empresarial a que se refiere la demanda.
- Ordeno a la demandada el cese inmediato en la actuación contraria a tales derechos fundamentales.
- Dispongo que se restablezca a la trabajadora en la integridad de su derecho a través del reconocimiento por parte de la empresa demandada a ser encuadrada en el Grupo Profesional de Operador Comercial NI de Tripulación, con los derechos económicos inherentes a dicha categoría profesional.
Condeno a la demandada a abonar a la actora una indemnización por daños y perjuicios en cuantía de SEIS MIL EUROS (6.000,00 €)". Por dicho juzgado se dictó auto que homologaba el acuerdo entre actora y demandada la sentencia dictada."
Sobre la base de la sentencia aludida, obrante a los folios 42 a 52 de los autos.
Se inadmite al referirse a otra convocatoria y tratarse de una sentencia que puede tomarse en consideración por la sala a efectos ilustrativos, pero carece de entidad en orden a las pretensiones deducidas en este procedimiento y además no tienen cabida en el relato de probados los juicios de valor que se introducen por el ahora recurrente.
Asimismo, interesa que se introduzca como probado lo siguiente:
"Que en RENFE existen varios grupos profesionales como son Personal de Conducción con su propio Acuerdo de Desarrollo Profesional, y otro Acuerdo de Desarrollo Profesional para el personal de Comercial. En el Acuerdo de Desarrollo Profesional para Comercial de 2010 establece en su preámbulo: El presente Acuerdo sobre el Desarrollo Profesional del personal lleva implícito los siguientes compromisos:
-
Como consecuencia de la implantación del presente Acuerdo, no se generarán situaciones de trabajadores no necesarios dentro de los distintos Grupos y Subgrupos Profesionales de la Empresa, ni acciones de movilidad forzosa.
-
Ningún trabajador abandonará, como consecuencia del presente Desarrollo Profesional, de manera forzosa, el Grupo o Subgrupo Profesional."
Siendo el Contenido funcional básico del puesto además del contenido de la Normativa laboral y Marcos reguladores:
Para el Operador Comercial de Entrada N1:
En Estaciones:
Realizarán la fiscalización e intervención de los títulos de transporte en controles de acceso, check-in o en cualquier otra instalación que la Empresa determine.
En Trenes:
Conforme a la normativa del Sector Ferroviario y al ser de nueva creación tienen la condición de Agente de la Autoridad que ésta les otorga en el ejercicio de sus funciones de control en ruta. Con relación a sus funciones además de lo recogido expresamente en este documento le serán de aplicación los marcos reguladores de Intervención, conforme los protocolos establecidos en la Empresa:
Controlar y hacer efectiva la calidad y el confort de la prestación de los servicios ofertados a los viajeros durante la marcha del tren, en colaboración con el personal de conducción del Tren coordinando las actuaciones a realizar a bordo, así como realizar la intervención y fiscalización de los títulos de transporte en los trenes, en sus controles de acceso y en cualquier otra instalación que se establezca por la Empresa.
Atender, informando y facilitando el acceso y la bajada al/del tren a todos los clientes -dedicando especial atención a las personas de movilidad reducida y a los menores donde lo indique la Empresa y conforme a los protocolos establecidos al efecto, en cuestiones relacionadas con el servicio y en cualquier otro asunto comercial, incluyendo las incidencias que pudieran producirse, procurando alcanzar los máximos niveles de calidad.
Realizar las funciones de carácter administrativo relacionadas con la gestión del tren, contabilización de percepciones y reclamaciones. De las anotaciones formuladas en el libro de reparaciones del tren, informará con la mayor brevedad posible al personal de conducción del Tren."
Se trata de normativa interna de aplicación y que, por tanto, no es necesario incorporar al relato de probados, remitiéndose a ella el hecho probado 4º, por lo que se inadmite la adición.
Asimismo, postula la inclusión como probado del siguiente hecho:
"Que el operador comercial N1 o antiguamente interventor, Don Urbano no habiendo superado las pruebas para obtener la habilitación de auxiliar de cabina, continúa ejerciendo las funciones de operador comercial N1 sin dicha habilitación."
Se rechaza por ser intrascendente para el resultado del pleito la situación de un concreto trabajador cuyas circunstancias no constan.
Y finalmente solicita que se incluyan otros hechos como probados, consistentes en partes de la convocatoria y del Acuerdo de Desarrollo Profesional y los Marcos reguladores a los que se refiere éste, a los que se remiten los hechos probados 4º y 5º, por lo que no proceden la introducción parcial de los mismos.
CUARTO.- Por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia el recurrente la infracción de los artículos 14 de la Constitución, 4.1 y 17 del Estatuto de los Trabajadores, poniendo de manifiesto que ni el convenio colectivo ni los acuerdos, contemplan la categoría de auxiliar de cabina y que las funciones a realizar por los Operadores Comerciales N1 o interventores, se rigen por el Acuerdo de Desarrollo Profesional aprobado en 2010 y publicado en 2013; asimismo destaca que la Orden FOM no exige a ningún colectivo distinto del de personal de circulación, que tenga las habilitaciones necesarias para realizar las funciones de circulación, no perteneciendo a este personal los interventores, sino que están encuadrados en el grupo comercial, constando que la empresa no ha llegado a ningún acuerdo con los trabajadores sobre la cuestión planteada de los auxiliares de cabina, siendo la demandada quien decide, por aprovechamiento de recursos, introducir funciones y requisitos al colectivo de intervención para disponer de la habilitación de auxiliar de cabina. Pone de relieve que la empresa tiene más de 2.400 interventores que desempeñan sus funciones tengan o no la habilitación para ser auxiliar de cabina y se remite al supuesto de la trabajadora cuya demanda se estimó por el juzgado de lo social número 6, resaltando que por tanto hay muchos trabajadores sin habilitación y esta trabajadora que se presentó a una convocatoria con las mismas bases, está también realizando su trabajo, con las mismas deficiencias visuales que el actor, por lo que entiende que en su caso no pueden tener consecuencias distintas.
Expone que el reglamento de circulación vigente no acredita si se le confiere al operador comercial N1 alguna función en la seguridad de la circulación, ni la Orden FOM realiza comparación o atribución de funciones a dicho colectivo, teniendo que estar habilitados los auxiliares de cabina para intervenir en alguna acción concreta que no tiene encomendada el interventor, por lo que se remite a los razonamientos de la citada sentencia, concluyendo que los operadores comerciales N1 realizan sus funciones con o sin disponer de habilitación de auxiliar de cabina y cualquier personal que ha ascendido a dicha categoría, lo ha hecho con el mismo reconocimiento médico exigido al personal operador comercial N2, por lo que entiende que es apto para realizar las funciones de interventor.
QUINTO.- La empresa alega en su escrito de impugnación que la referencia que hace el actor otra persona que nada tiene que ver con sus circunstancias no tiene relevancia y que la posición de Operador comercial N1 es ajena a las extintas de interventores y auxiliares de cabina a las que se refiere el recurso, por lo que niega la vulneración de derechos fundamentales.
SEXTO.- Consta acreditado lo siguiente:
1º) El actor ha participado en la convocatoria de movilidad funcional para operador comercial N1, superando las pruebas de examen teóricas y los cursos de formación requeridos.
2º) En las bases de la convocatoria se dispone que los puestos objeto de cobertura son de operador comercial N1, cuyo contenido es el establecido en el Acuerdo de desarrollo profesional de 29 de marzo de 2010.
3º) La base 6ª establece que " deberá ser declarado apto por los servicios médicos para desarrollar las funciones propias del cargo, siguiendo las instrucciones de la Orden FOM 2872/2010.".
4º) En dichas bases no se establecen condiciones concretas de capacidad exigibles a los participantes
5º) No existe en RENFE un reconocimiento específico para la promoción interna desde la categoría de Operador comercial N2 a N1
SÉPTIMO.- Tras considerar el magistrado de instancia en su fundamentación jurídica que "el actor solamente estaba obligado a superar los requisitos fijados por el reconocimiento médico empresarial que estuvieran vinculados a las funciones comerciales y tareas de su puesto de trabajo, siendo los mismos los definidos en el Anexo 2: Requerimiento Psicofísico Reconocimiento de Ingreso, A. Trabajos de Tipo Administrativo: 2A124 y B. Trabajos de Oficio: 4C265 y no para aquellos que no son sustanciales al mismo, y que requieren de una habilitación especial y por extensión de unas condiciones de aptitud médica superiores.", toma en consideración la sentencia de la Audiencia Nacional de 23-09-2022, nº 122/2022, rec. 198/2022, en procedimiento de conflicto colectivo, en el que la demanda solicitaba que se dictase "sentencia en la que se anule el apartado de la convocatoria de movilidad geográfica y funcional para operador comercial N1 con referencia PO- 06/2022 en que se exige, para obtener plaza, ser declarado apto por los servicios médicos siguiendo las instrucciones de la Orden FOM 2872/2010, condenando así a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.", desestimándose la demanda, por considerar la Audiencia Nacional que los Operadores comerciales especializados, además de sus funciones, tienen cometidos relacionados con la circulación.
OCTAVO.- La Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre, por la que se determinan las condiciones para la obtención de los títulos habilitantes que permiten el ejercicio de las funciones del personal ferroviario relacionadas con la seguridad en la circulación, así como el régimen de los centros homologados de formación y de los de reconocimiento médico de dicho personal, establece en lo que aquí interesa, lo siguiente:
"ARTÍCULO 1. OBJETO
La presente orden tiene por objeto:
1) El establecimiento de las condiciones, requisitos y procedimiento para la obtención de la licencia y certificados de conducción y las habilitaciones necesarias para el desempeño de las funciones relacionadas con la seguridad en la circulación en el ámbito de la Red Ferroviaria de Interés General.
2) La regulación, exclusivamente, de las competencias profesionales vinculadas a la actividad ferroviaria, las cuales se obtienen mediante la cualificación suficiente que permita la prestación del servicio ferroviario con las debidas garantías de seguridad y eficiencia, no siendo objeto de la misma el establecimiento de las bases que definan una clasificación laboral y profesional que afecten a los trabajadores que desarrollen la actividad en el sector ferroviario.
3) El establecimiento de las condiciones y requisitos del régimen de autorización y funcionamiento de los centros homologados de formación del personal que realice funciones de seguridad en la circulación en el ámbito ferroviario.
4) El establecimiento de las condiciones y requisitos del régimen de autorización y funcionamiento de los centros homologados de reconocimiento médico, capacitados para valorar la aptitud psicofísica de dicho personal.
ARTÍCULO 2. PERSONAL AFECTADO
1. A los efectos de la presente orden, se establecen para el personal que, en el ámbito ferroviario, vaya a realizar funciones relacionadas con la seguridad en la circulación, en función de su cualificación profesional, los siguientes grupos de actividad:
a) Personal de circulación.
b) Personal de infraestructura.
c) Personal de operaciones del tren.
d) Personal de conducción.
e) Personal responsable de control del mantenimiento de material rodante.
2. La actividad del personal de circulación incluye, entre otras, el desempeño de las funciones de gestión y control, incluida la regulación, del sistema de circulación ferroviaria.
3. La actividad del personal de infraestructura abarca el ejercicio, entre otras, de las funciones de mantenimiento, control, operación de vehículos de infraestructura y vigilancia de la seguridad en la circulación ferroviaria durante la realización de trabajos sobre la infraestructura ferroviaria.
4. La actividad del personal de operaciones del tren consiste en el desempeño de funciones que garanticen la seguridad en las operaciones necesarias para la circulación de los trenes, tales como la formación de éstos o la manipulación y acondicionamiento de la carga en los mismos o su descarga.
5. La actividad del personal de conducción, o maquinista, consiste, fundamentalmente, en el manejo y conducción sobre la Red Ferroviaria de Interés General de unidades tractoras ferroviarias, sean de tipo convencional o automotrices, de manera autónoma, responsable y segura.
6. La actividad del personal responsable de control del mantenimiento de material rodante consiste en emitir las acreditaciones de que en el vehículo ferroviario correspondiente se han realizado todas las intervenciones y operaciones conforme al Plan de Calidad del centro homologado de mantenimiento de material rodante y en nombre del mismo."
NOVENO.- Según el Acuerdo de Desarrollo Profesional de Renfe Operadora, las funciones del puesto de trabajo del Subgrupo Profesional de Operador Comercial N1, son las siguientes:
"Contenido funcional básico del puesto además del contenido de la Normativa laboral y Marcos reguladores:
Además de las funciones correspondientes al Operador Comercial de Entrada N3, N2 o N1 según el nivel correspondiente, se distinguen tres grandes ámbitos de actuación en los que realizarán las funciones específicas, no exhaustivas, utilizando los medios técnicos, mecánicos y de cualquier otro tipo que la Empresa ponga a su disposición en instalaciones propias y ajenas, cumpliendo las normas técnicas, de seguridad, de prevención de riesgos, de protección civil y de medio ambiente, y los procedimientos y protocolos establecidos al efecto, aplicando las tarifas en vigor y recurriendo a la autoridad o miembros de seguridad cuando fuera necesario, que a continuación se detallan, y que no suponen una clasificación en subgrupos profesionales.
En Instalaciones ferroviarias de tratamiento de material ferroviario:
En Estaciones:
Para el Operador Comercial N1 y N2:
Impartir la formación específica del área funcional comercial a los trabajadores de la misma o susceptibles de adscribirse a ella, acreditada por los cursos de formación realizados y/o por el desempeño de su actividad.
Coordinar los recursos humanos, técnicos y materiales a su cargo.
Supervisar el correcto funcionamiento de las instalaciones, elaborando los informes oportunos sobre deficiencias en las instalaciones.
En Trenes:
Para el Operador Comercial N1:
Conforme a la normativa del Sector Ferroviario tienen la condición de Agente de la Autoridad que ésta les otorga en el ejercicio de sus funciones de control en ruta.
Supervisar y coordinar los medios técnicos y humanos implicados en la explotación comercial, independientemente de quién se encargue de su prestación, posibilitando el normal funcionamiento de todos los componentes del tren.
Asesorar permanentemente al cliente, y realizar controles estadísticos de clientes, informes de calidad y cualquier otro informe que la Empresa determine.
Impartir la formación específica del área funcional comercial a los trabajadores de la misma o susceptibles de adscribirse a ella, acreditada por los cursos de formación realizados y/o por el desempeño de su actividad.
Coordinar los recursos humanos, técnicos y materiales a su cargo."
DÉCIMO.- Como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia, en fecha de 3 de noviembre de 2003 se extendió Acta en la que de conformidad con la cláusula 29 del XIV Convenio Colectivo sobre Marco regulador del personal de intervención regional y, en base al proceso negociador en materia de funciones, condiciones de trabajo y sistema retributivo, la dirección de la empresa y el comité general de empresa, acordaban aprobar el documento que constituía el denominado "Marco regulador del personal de intervención regionales" que se incorporaba como documento único anexo al acta.
El referido Marco Regulador de RENFE Regional otorga, entre otras, a los Interventores (actuales Operadores Comerciales Especializados N1) las siguientes funciones:
"FUNCIONES RELACIONADAS CON CIRCULACIÓN
1.23. A bordo del tren se considerará Agente de Acompañamiento, asumiendo las funciones que se determinan en el Reglamento General de Circulación, según lo acordado en el Acuerdo para la superación de las limitaciones respecto del Agente de Acompañamiento de fecha 29-11-2002 y comunicará la finalización de las operaciones del tren cuando le sea requerido. En los trenes de material vacío que, a la ida o a la vuelta, hayan prestado o vayan a prestar servicio comercial se podrá considerar como Agente de Acompañamiento.
1.24. Deberá poseer, debidamente actualizados, el Reglamento General de Circulación y las disposiciones normativas de Circulación vigentes destinadas a los trabajadores de su categoría, conociendo perfectamente su contenido según lo dispuesto en la normativa vigente y llevará a cabo las operaciones de circulación que reglamentariamente le correspondan."
Y en el Marco regulador de RENFE Cercanías se establecen entre otras funciones las siguientes:
"3.8. A bordo del tren se considerará Agente de Acompañamiento, asumiendo las funciones que se determinan en el Reglamento General de Circulación y comunicando el momento de la finalización de las operaciones del tren al Maquinista en aquellas estaciones que la Dirección determine.
Cuando se preste servicio en estaciones, en caso de incidencia en las instalaciones de seguridad o condiciones meteorológicas adversas, también realizará esta comunicación.
El Marco Regulador de Grandes Líneas establece para los antiguos interventores las siguientes funciones relacionadas con la circulación ferroviaria:
".5. Funciones relacionadas con la circulación. Comunicará la "finalización de las operaciones del tren", cuando le sea requerido, siempre que en las correspondientes publicaciones oficiales de la Empresa así se disponga: consignas serie B, avisos u otras publicaciones de la Dirección; y lo hará a través de los medios que para cada caso se determinen.
Poseerá debidamente actualizada la "separata" del Reglamento General de Circulación destinada a los trabajadores de su categoría, conociendo perfectamente su contenido según lo dispuesto en la normativa vigente y llevará a cabo las operaciones de circulación que reglamentariamente le correspondan.
Como Agente de Acompañamiento, asumirá las funciones y obligaciones que como tal describe el Reglamento General de Circulación a bordo del tren, con las siguientes matizaciones:
Colaborará con el maquinista en la realización de maniobras no previstas, cuando exista alguna incidencia que imposibilite la circulación del tren, siempre que no exista personal capacitado al efecto
Colaborará con el maquinista en los casos de detención accidental de los trenes, cuando exista alguna incidencia que imposibilite la circulación del tren, siempre que no exista personal capacitado al efecto.
Colaborará con el maquinista cuando fallen los elementos de seguridad, hasta que se pueda subsanar la situación o reparar dicho fallo. Cualquier modificación a mayores de las funciones y obligaciones asumidas como Agente de Acompañamiento que implique una modificación sustancial de condiciones de trabajo deberá negociarse con la representación de los trabajadores.
En caso de accidente o incidencia, deberá cumplir lo dispuesto en la normativa vigente (Reglamento General de Circulación, Circulares de Dirección o cualquier otra disposición normativa que se establezca con tal motivo)"
De manera que estas funciones de colaboración, respetan estrictamente las funciones propias de la categoría de operador comercial, limitándose a atribuirle tareas de colaboración con el personal de circulación, que no pasan de encomendarles la comunicación de las operaciones e incidencias y solo les encarga la colaboración en la realización de maniobras no previstas, cuando el tren no puede circular o fallen los elementos de seguridad, hasta su reparación, y, en todo caso "siempre que no exista personal capacitado al efecto", de lo que, a contrario sensu se desprende que considera a estos trabajadores no capacitados y lo que es más relevante, que ello no implica una modificación sustancial de condiciones de trabajo, porque en este caso, la norma exige que "deberá negociarse con la representación de los trabajadores.", sin que conste que en ningún momento se haya negociado el cambio de las funciones de la categoría para incluir las propias del auxiliar de cabina.
DECIMOPRIMERO.- Por tanto, no guardan relación estas funciones con las del personal afectado por la Orden FOM/2872/2010, no requiriendo título habilitante conforme a esta norma, no siéndole de aplicación, como erróneamente aprecia el magistrado a quo las condiciones concretas de capacidad exigibles en el Anexo III de dicha orden para el personal de operaciones, del que no forma parte el operador comercial N1, ni, concretamente, a los auxiliares de cabina, categoría ajena a la que nos ocupa.
Y ello, porque no se dice en la convocatoria que los candidatos hayan de reunir las condiciones que dicha Orden establece para obtener títulos habilitantes, sino que "deberá ser declarado apto por los servicios médicos para desarrollar las funciones propias del cargo, siguiendo las instrucciones de la Orden FOM 2872/20210"
Y esta Orden regula en su título X los centros homologados de reconocimiento médico del personal ferroviario y, concretamente en el artículo 62
"Artículo 62. Pruebas de valoración de la capacidad psicofísica.
1. Las pruebas para la valoración de la capacidad psicofísica tienen por objeto verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la emisión del correspondiente certificado de aptitud.
2. Las pruebas para la valoración de la capacidad psicofísica, periódicas y adicionales, se ajustarán a las condiciones de capacidad del personal ferroviario, según les corresponda, con arreglo a lo previsto en los anexos de la presente orden.
3. La persona que deba someterse a las pruebas de evaluación psicofísica aportará al centro homologado de reconocimiento médico donde las vaya a efectuar una declaración jurada que contenga los datos sobre su estado de salud, historial médico, así como, en su caso, medicación prescrita e informes médicos al respecto, a los efectos de comprobación por el personal médico facultativo. En dicha declaración constarán al menos los datos reflejados en el Anexo VII. Se le hará saber que está en la obligación de presentar una declaración tan completa y precisa como sus conocimientos de estos detalles le permitan.
4. Al término de las pruebas de valoración de capacidad psicofísica, el centro efectuará una evaluación de la aptitud del solicitante, y establecerá un informe para los casos en que la aptitud del mismo no sea la requerida o, siendo la requerida, sea necesario realizar nuevas pruebas en el plazo que se establezca.
5. Los impresos originales con los resultados de las pruebas complementarias practicadas al solicitante, junto con el informe de aptitud emitido por el centro homologado de reconocimiento médico, quedarán archivados en su expediente clínico personal. Los expedientes de evaluación psicofísica personales archivados en el centro homologado de reconocimiento médico, deberán custodiarse, durante un período de cinco años, con las garantías propias de datos médicos de carácter personal, de conformidad con la normativa vigente.
6. El importe que se deba satisfacer al centro homologado de reconocimiento médico por la realización de las pruebas para la obtención de los certificados de evaluación de aptitud psicofísica para la expedición de la licencia de conducción será fijado por la Dirección General de Infraestructuras Ferroviarias a petición de cada centro de forma motivada.
7. En los supuestos contemplados en el apartado 4 de este artículo, se entregará al solicitante el informe de capacidad. En los restantes supuestos, se entregará dicho informe, previa petición del aspirante a obtener el certificado de aptitud."
Siendo estas las instrucciones a las que remite la convocatoria.
DECIMOSEGUNDO.- Sentado cuanto antecede hemos de señalar que la sentencia de la Audiencia Nacional en la que fundamenta la resolución impugnada la desestimación de la demanda, no tiene el efecto de cosa juzgada en este procedimiento, porque iba dirigida exclusivamente a dejar sin efecto la base de la convocatoria en la que participó el actor de declaración de aptitud conforme a las instrucciones de la Orden FOM 2872/2010, base que aquí no se impugna.
Cuestión distinta es la aplicación de dicha base, porque la Orden FOM 2872/2010, que, como hemos visto, no se refiere a los operadores comerciales ni por tanto establece condiciones de capacidad psicofísica para la certificación de valoración de aptitud de este personal, debiendo interpretarse la remisión que a las instrucciones de la misma se hacen en la convocatoria, como hemos dicho, exclusivamente en lo relativo a la valoración de la capacidad psicofísica, conforme a su artículo 62 que hemos transcrito, pero no desde luego a la necesaria para obtener una habilitación que no requiere el puesto de trabajo al que opta el actor, porque no se establece que se precise en ninguna de las bases de la convocatorio, ni tampoco en modo alguno en dicha orden, que se refiere exclusivamente al efecto al personal que hemos indicado y no a los Operadores comerciales.
A mayor abundamiento hemos de señalar que la repetida orden contiene hasta cuatro anexos para los distintos grupos de personal comprendidos en la misma, siendo distintas las condiciones de cada uno de ellos para obtener la habilitación y, concretamente en el VI, relativo al personal de conducción, al que habría, en su caso, de auxiliar el operador comercial, establece respecto de la visión, lo siguiente:
"IV.1.2) Visión:
a) Agudeza visual lejana, con o sin corrección: 1,0; mínimo 0,5 para el ojo de menor visión;
b) Lentillas correctoras máximas: hipermetropía +5, miopía -8. Se autorizarán excepciones en casos especiales y tras dictamen de un oftalmólogo. La decisión última corresponderá al médico;
c) Visión próxima e intermedia: suficiente, con o sin corrección;
d) Se autorizan las lentes de contacto y las gafas siempre que sean sometidas al control periódico de un especialista;
e) Visión de colores normal: utilización de una prueba reconocida, como la de Ishihara, complementada con otra prueba reconocida, en caso necesario;
f) Campo de visión: completo;
g) Visión por los dos ojos: efectiva;
h) Visión binocular: efectiva;
i) Reconocimiento de señales de los colores: la prueba deberá basarse en el reconocimiento de colores por separado y no de diferencias relativas;
j) Sensibilidad al contraste: buena;
k) Ausencia de enfermedades degenerativas del ojo;
l) Sólo se permitirán implantes oculares, queratotomías y queratectomías a condición de que sean objeto de reconocimiento a intervalos anuales o según la periodicidad decidida por el médico;
m) Capacidad de resistencia al deslumbramiento; no deben existir alteraciones significativas en la capacidad de recuperación al deslumbramiento ni alteraciones de la visión mesópica.
n) No están autorizadas las lentes de contacto de color ni las lentes fotocromáticas. Se autorizan las lentes con filtro UV."
Por lo que ni siquiera tomando en consideración, a meros efectos dialécticos, este anexo, quedaría justificada la exclusión del actor, al que se le ha declarado no apto por tener una miopía en el O.D. de -10 y en el O.I, de -11, cuando la máxima corrección permitida es -8 dioptrías, lo que, como se desprende del anexo VI transcrito, no es así en todos los supuestos regulados en la Orden FOM citada, se autorizarán excepciones, siempre tras dictamen de un oftalmólogo que aquí no consta se haya recabado y corresponderá la decisión última al médico.
DECIMOTERCERO.- Partiendo de cuanto antecede hemos de resaltar que la actuación de la empresa no vulnera derecho fundamental alguno del trabajador, no existiendo la discriminación que alega, porque no puede apreciarse la infracción del artículo 14 de la Constitución por desigualdad de trato respecto de otras personas trabajadoras, en tanto en cuanto las bases de la convocatoria son iguales para todas las que se presentan a ella y del mismo modo lo son las exigencias para quienes obtengan una de las plazas ofertadas, sin que quepa comparación con otros trabajadores sometidos a normas anteriores, de manera que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria.
Siendo el suplico de la demanda que "se condene a la demandada previa declaración de la existencia de la vulneración de derechos fundamentales y se ordene el cese inmediato de dicha vulneración, y se condene la demandada RENFE VIAJEROS SA que se restablezca al trabajador Don Bernardo en la integridad de su derecho a través del reconocimiento por parte de la empresa demandada a ser encuadrado en la categoría de Operador Comercial N1 con los derechos económicos inherentes a dicha categoría profesional. Y se condene a la empresa demandada a abonar al trabajador una indemnización por daños y perjuicios en cuantía de ocho MIL EUROS (8.000,00 €)."
Es evidente que, aunque asumamos los fundamentos de legalidad ordinaria del recurso, no podemos estimar la misma, porque el artículo el artículo 178.1 de la LRJS, establece lo siguiente:
"El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad."
Consecuentemente hemos de mantener el fallo desestimatorio de la sentencia de instancia, aunque lo sea por distintos fundamentos y, sin perjuicio de que pueda el trabajador accionar por el cauce procesal oportuno.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
