Sentencia Social 518/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 356/2024 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.- La parte actora suscita demanda de conflicto colectivo solicitando que se declare la nulidad del apartado 2 del artículo 176 del Convenio Colectivo para el personal laboral.

Afirma en su demanda y desarrolla en el acto del juicio que en el apartado referido se produce una vulneración del principio de igualdad entre los trabajadores temporales y los fijos haciendo de peor condición a los primeros al restringir su acceso al complemento de antigüedad limitándolo a aquellos períodos en los que, entre ellos, no ha existido una solución de continuidad superior a los tres meses.

Señala que la previsión contemplada en la norma paccionada vigente es la fuente del derecho solicitado conforme al artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores y que establecer un lapso de 90 días máximo de ruptura del vínculo temporal para poder acumular períodos de trabajo a los efectos del complemento de antigüedad implica la inaplicación de la figura de unidad esencial de vínculo.

Argumenta que, en su día, se declaró la nulidad del artículo 37 del Convenio Colectivo del que deriva la nueva redacción que es la que ahora se trae a nuestra consideración.

La representación de la CAM se opone a las pretensiones de la parte actora y excepciona en primer lugar la inadecuación de procedimiento.

Sobre el fondo de la cuestión afirma que debe atenderse al efecto positivo de la cosa juzgada en relación con las Sentencias dictadas por el TS el 9 de mayo de 2.018 en la que, con estudio del antiguo artículo 37 del Convenio se validaba que no se computase los contratos previos a una solución de continuidad de tres meses.

Finaliza oponiéndose en cuanto al fondo de lo solicitado al estimar que se trata de un precepto que no sólo afecto a los trabajadores temporales sino también a los fijos. Sobre la unidad esencial del vínculo opone que únicamente es dable aplicarla a la hora de fijar la indemnización por despido del personal temporal.

Arguye que admitir la nulidad del precepto sería tanto como suplantar a la Comisión negociadora del convenio cuando su vigencia finaliza en apenas cinco meses.

Entiende que el convenio es fuente de las relaciones laborales en las Administraciones públicas como establece el artículo 6 del EBEP y en concreto, de sus retribuciones lo que incluye el complemento de antigüedad ( artículo 27 del EBEP) .

Los sindicatos interesados comparecientes (CSIT y UGT), se adhieren a lo solicitado por CC. OO, se oponen a la excepción de inadecuación de procedimiento al tratarse de un conflicto relativo a la interpretación del convenio y a la de cosa juzgada por tratarse de convenios diferentes y afirma que va en contra del artículo 15 del Estatuto de los trabajadores dar un tratamiento diferenciado a los trabajadores temporales respecto de los indefinidos.

Sentado el objeto de debate en la forma que acabamos de indicar en primer lugar resulta obligado analizar si concurre la excepción de inadecuación de procedimiento.

El 2 de abril de 2.024, la UNIÓN SINDICAL MADRID REGIÓN DE CCOO interpone demanda de CONFLICTO COLECTIVO en materia de interpretación y aplicación del artículo 176.2 del Convenio colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid frente a la COMUNIDAD DE MADRID y compareciendo en la condición de interesados la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE UGT DE MADRID, y la COALICIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE MADRID (CSIT-UNIÓN PROFESIONAL).

En la súplica de la demanda se interesa:

1-Se declare la nulidad del párrafo segundo del artículo 176 del Convenio colectivo de la Comunidad de Madrid.

2- Se reconozca que a los trabajadores laborales con vinculación temporal de la Comunidad de Madrid objeto del presente conflicto colectivo no les resulta de aplicación el párrafo segundo del artículo 176 del Convenio Colectivo de Personal laboral de la Comunidad de Madrid.

3-Se dicten por parte de la Comunidad de Madrid las instrucciones que correspondan a fin de regularizar el cómputo de la antigüedad de todo el personal temporal a su servicio que se encuentre vinculado al Convenio Colectivo del Personal laboral de la Comunidad de Madrid, atendiendo a la valoración de la totalidad de sus servicios prestados, así como el abono de las cantidades derivadas de la regularización que en cada caso se practique.

En el acto del juicio, la representación de la CAM opuso la excepción de inadecuación de procedimiento al entender que los trámites que deberían haberse seguido para ventilar el asunto no son los previstos en el artículo 153 de la Ley Reguladora, sino que estaríamos ante una impugnación por ilegalidad que debió tramitarse a través del artículo 163 y siguientes del mismo texto con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

Se trata de una cuestión que es atiente al orden público a lo que debemos añadir que, de acuerdo con el artículo 102 de la Ley de Ritos:

2. Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada.

Lo expuesto obliga al análisis de la cuestión con carácter previo a conocer del fondo de la cuestión planteada.

El artículo 153 reserva la tramitación por los cauces previstos en el capítulo VIII del título II a:

1.... las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley . Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley .

2. También se tramitará en este proceso la impugnación de convenios colectivos y de los laudos arbitrales sustitutivos de éstos, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo IX del presente Título.

3. Asimismo, se tramitará conforme a este proceso la impugnación de las decisiones de la empresa de atribuir carácter reservado o de no comunicar determinadas informaciones a los representantes de los trabajadores, así como los litigios relativos al cumplimiento por los representantes de los trabajadores y los expertos que les asistan de su obligación de sigilo.

El juez o Sala deberá adoptar las medidas necesarias para salvaguardar el carácter reservado o secreto de la información de que se trate.

Mientras, el artículo 163 del mismo texto establece:

1. La impugnación de un convenio colectivo de los regulados en el Título III del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o de los laudos arbitrales sustitutivos de éstos, por considerar que conculca la legalidad vigente o lesiona gravemente el interés de terceros, podrá promoverse de oficio ante el juzgado o Sala competente, mediante comunicación remitida por la autoridad correspondiente.

2. Si el convenio colectivo no hubiera sido aún registrado ante la oficina pública correspondiente conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 90 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , los representantes legales o sindicales de los trabajadores o los empresarios que sostuvieran la ilegalidad del convenio o los terceros lesionados que la invocaran, deberán solicitar previamente de la autoridad laboral que curse al juzgado o Sala su comunicación de oficio.

3. Si la autoridad laboral no contestara la solicitud a la que se refiere el apartado anterior en el plazo de quince días, la desestimara o el convenio colectivo ya hubiere sido registrado, la impugnación de éstos podrá instarse directamente por los legitimados para ello por los trámites del proceso de conflicto colectivo, mientras subsista la vigencia de la correspondiente norma convencional.

4. La falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho. El juez o tribunal que en dichos procedimientos apreciara la ilegalidad de alguna de las referidas disposiciones lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos.

...

En cuanto a las especificidades propias de esta modalidad y que podrían afectar a la presente Litis, el artículo 164.6 regula que 6. El Ministerio Fiscal será parte siempre en estos procesos.

Este es el punto de partida.

El Tribunal Supremo ha venido afinando los perfiles de cada una de las modalidades en tela de juicio y ha señalado que procede seguir los trámites del conflicto colectivo cuando la pretensión ejercitada en la demanda no cuestiona la legalidad del precepto convencional en litigio, sino que tan solo discute cual haya de ser su correcta interpretación ( STS 329/2024 del 22 de febrero de 2024 Sentencia, Recurso: 122/2021).En el mismo sentido la Sentencia alegada por la representación de la CAM de 25 de enero de 2.023, Recurso 124/21

De la misma forma Cuando se califique de conflicto estrictamente jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 165.1 LRJS puede ser instado por los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores afectados por el ámbito del convenio que se impugna y cuya tramitación procesal debe efectuarse de conformidad con las previsiones de la citada ley sobre el conflicto colectivo ( STS IV 7 de marzo de 2023, rec. 42/2021) STS Social 421/2024 del 05 de marzo de 2024 Recurso: 135/2022

La parte actora sostiene que lo que se pide es una interpretación del artículo 176.2 del Convenio Colectivo vigente ya que, en aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo no puede vincularse el derecho al devengo de la antigüedad a que entre los contratos no se haya superado una solución de continuidad de tres meses. Concluye reiterando la petición principal de nulidad.

La cuestión es que en la súplica, en su punto 1 que se mantiene sin ningún tipo de rectificación, no se pide que se interprete el apartado 2 de referencia de forma que para el devengo de la antigüedad se tenga en cuenta la doctrina de la unidad esencial del vínculo, o que se rechace la aplicación que hace la empresa de dicho precepto. Lo que se pide es la nulidad íntegra del apartado por no respetar la doctrina jurisprudencial que existe al respecto. En eso se apoya la representación de la CAM para desarrollar su motivo de oposición inicial señalando que el obstáculo procesal impide entrar en el fondo de la cuestión

Ya hemos expuesto tanto la regulación legal como la forma en la que debe interpretarse la adecuación de cada norma procesal y la consecuencia a la que llegamos es que el legislador hace depender la aplicación de cada una de las modalidades de dos factores: materia y legitimación. No son alternativas sino acumulativas

Como puede verse al examinar el artículo 163, en primer lugar se regula el caso en el que la ilegalidad se denuncia antes del Registro del Convenio. En esos casos el artículo 163 y siguientes cobra plena aplicabilidad y la intervención del Ministerio Fiscal resulta insoslayable, precisamente por su condición de defensor de la legalidad y tratarse de un pleito que afecta al propio nacimiento del Convenio como norma aplicable de forma general dentro de su ámbito de aplicación.

Ya hemos indicado que el TS ha venido señalando como uno de los factores diferenciadores de la materia propia del conflicto colectivo y la que se ventila como impugnacióndel convenio es que, mientras a través del primer tipo procesal el objeto consiste en que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, en la impugnación lo que se pretende es sacar de la realidad la norma. No hay interpretación puesto que no se mantiene como norma vigente la que es atacada por este procedimiento especial.

Eso es lo que se pretende en el primer punto del suplico de la demanda.

Podríamos plantearnos, qué sentido tiene que en el artículo 153 y en el artículo 163 de la norma procesal se haga una remisión a los trámites del conflicto colectivo para ventilar las impugnaciones de convenios ya publicados.

Sin duda estamos ante un tipo procesal mixto en el que legislador se remite al "grueso" de la tramitación por los cauces que podríamos calificar como generales del conflicto colectivo, pero que no excluye, al igual que sucede con los despidos con vulneración de derechos fundamentales, que se mantengan las especificidades de la impugnación que tiene su anclaje, precisamente, en la defensa de la legalidad, lo que obliga a que el Ministerio Fiscal deba ser parte en el procedimiento.

Su ausencia en el acto de la vista no es subsanable y la parte actora mantuvo la modalidad procesal que se había elegido en demanda, lo que conlleva la admisión de la excepción invocada por el Letrado de la CAM.

La consecuencia de la admisión de la excepción nos lleva la desestimación en la instancia puesto que, en los procedimientos por impugnación de convenio es necesaria la citación del Ministerio Fiscal.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de octubre de 2.020 Recurso 95/19 ha avalado esta consecuencia:

la decisión confirmatoria del fallo de inadecuación, cuando no deviene posible encauzar el procedimiento por otra vía (ex art. 102 LRJS ) se ajusta igualmente a la doctrina acuñada por la Sala. Citaremos como ejemplo, la STS 11.02.2020 (RC 181/2018 ), en un supuesto de análoga reconducción inviable, en los fragmentos que argumenta que: El carácter de ius cogens que poseen las normas procesales muestra aquí una importante derivación que para algunos supuestos resulta excesivamente rigurosa, sobre todo si se tienen presentes las escasas especialidades que en ocasiones presenta el "procedimiento adecuado" especial respecto del ordinario o, incluso, de otras "modalidades". Por eso nuestra doctrina viene advirtiendo que "aún comportando la infracción de normas de orden público, naturaleza que tienen las procesales, [la inadecuación de procedimiento] no debe ser apreciada, con los consiguientes efectos de nulidad, más que cuando implique la ausencia de los requisitos indispensables para que sea alcanzado el fin ínsito al proceso o a los actos procesales afectados o cuando comporta la indefensión de parte" ( STS de 23 de octubre de 1993 ). Por lo mismo venimos sosteniendo que el hecho de que formalmente la demanda identifique la modalidad procesal (de conflicto colectivo, p. ej.) de manera errónea, pero cumpliendo con las exigencias propias del tipo de procedimiento correspondiente (de impugnación de convenio, p. ej.) no puede determinar que se estime automáticamente la inadecuación de procedimiento ( STS de 11 de junio de 1997 ). (...).

Como recuerda la STS 11 noviembre 2014 (rec. 3102/2013 ) "en la regulación actual se prevé el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento, sin que tampoco se establezca la declaración de nulidad de lo actuado y reposición de las actuaciones al momento de interposición de la demanda".

Ahora bien, la súplica que se contiene en la demanda contiene una petición subsidiaria que, si bien no se identifica como tal, solo puede tener esa naturaleza si atendemos a la primera solicitud deducida por la parte actora.

Si se declara la nulidad del párrafo segundo del artículo 176 ningún sentido tiene que se pida posteriormente que no se aplique dicho apartado del Convenio Colectivo a los trabajadores laborales con vinculación temporal de la Comunidad de Madrid.

La segunda petición siempre quedaría sin contenido si prosperase la primera.

En este caso, sí nos encontraríamos dentro del ámbito propio del conflicto colectivo pudiendo dar a la norma objeto del mismo, la interpretación adecuada conforme a derecho interpretando la norma objeto del mismo

SEGUNDO.- Entrando en el fondo de la cuestión, la CAM expone dos motivos para oponerse a la solicitud deducida por CC. OO.

En primer lugar, se alega que existen resoluciones judiciales que han examinado la legalidad de los preceptos sobre la antigüedad de distintos convenios colectivos

Estamos ante un supuesto igual o similar al que se planteó en su día en el recurso 28/2008 del Tribunal Supremo.

Este examen pasa por fijar el contenido de ambos artículos, atender a la fundamentación del alto Tribunal en la Sentencia dictada el 23 de septiembre de2.009 y ponerla en relación con lo que ahora se pide.

El artículo 176 del Convenio Colectivo vigente establece:

Artículo 176. Antigüedad.

1. El complemento por antigüedad estará constituido por una cantidad fija que se devengará a partir del primer día del mes en que en virtud de la relación laboral que mantiene se cumplan tres, o múltiplo de tres, años de servicios efectivos, en jornada completa. Al personal laboral con contrato a tiempo parcial, el cómputo de tiempo para la consolidación de trienios se realizará como si fuese a tiempo completo, sin perjuicio de que, siendo la jornada y el salario inferiores, se retribuyan según el número y duración de las jornadas realizadas.

El número máximo de trienios a percibir será de catorce, no devengándose por encima de la cuantía máxima establecida para dicho número de trienios.

Las cuantías y límites mensuales máximos del complemento por antigüedad serán los siguientes:

Valor trienio 39,35 euros.

Cantidad máxima devengo mensual 550,90 euros.

Los trabajadores que hayan superado la cantidad correspondiente al límite máximo de trienios vigente en cada momento, mantendrán la que vinieren percibiendo a título personal pero no devengarán más por encima de ella.

2. Quienes hubieran prestado servicios en la Administración de la Comunidad de Madrid, a través de contratos temporales anteriores, se les computarán los mismos, a efectos de antigüedad, salvo que la prestación de servicios hubiera tenido en algún momento solución de continuidad por más de tres meses consecutivos, en cuyo caso sólo se computarán los servicios posteriores a la última interrupción superior a tres meses.

3. Al personal funcionario de la Administración de la Comunidad de Madrid que se integre en la plantilla de personal laboral fijo y que no medie entre ambas situaciones solución de continuidad, se les respetará la antigüedad que ostentasen, de forma que la fecha de reconocimiento del último trienio será la que se tome como base para el cumplimiento del siguiente, siéndoles respetada la cuantía establecida en nómina como antigüedad consolidada.

4. Aunque solo cabe el cómputo de servicios en la Administración de la Comunidad de Madrid, y no en cualquier otra administración pública, por excepción se reconocerán los servicios prestados en entidades públicas, instituciones o servicios de la Administración General del Estado que en un momento posterior hubieran sido objeto de traspaso a la Comunidad de Madrid, los cuales se computarán en los mismos términos anteriores.

El artículo 37 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid 2004-2007, firmado el 11-03-2005, regulaba el complemento de antigüedad en la siguiente forma

Artículo 37. Antigüedad.

El complemento por antigüedad estará constituido por una cantidad fija que será devengada a partir del primer día del mes en que se cumplan tres, o múltiplo de tres, años de servicios efectivos en jornada completa o la proporción si la jornada y el salario fuesen inferiores y se retribuirá según el número y duración de las jornadas realizadas.

Los trabajadores con relación de empleo de carácter temporal tendrán derecho a la percepción del complemento por antigüedad, siempre y cuando presten servicios continuados durante tres o más de tres años en virtud de un mismo contrato de trabajo, no pudiendo acumularse los períodos correspondientes a más de un contrato temporal, salvo en el supuesto previsto en el párrafo séptimo de este artículo. En ningún caso la percepción del complemento por antigüedad menoscabará la naturaleza temporal del contrato de trabajo.

El número máximo de trienios a computar para la percepción del complemento por antigüedad en cada uno de los años de vigencia de este convenio será el siguiente:

- Año 2004: 8 trienios.

- Año 2005: 10 trienios.

- Año 2006: 12 trienios.

- Año 2007: 14 trienios.

Con efectos de 1 de enero del año 2004 las cuantías y límites mensuales máximos del complemento por antigüedad serán los siguientes:

- Valor trienio: 34,15 euros.

- Cantidad máxima devengo mensual: 273,20 euros.

Para los demás años de vigencia de este convenio se aplicará el incremento que, con carácter general, establezcan las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid.

Los trabajadores que hayan superado la cantidad correspondiente al límite máximo de trienios vigente en cada momento, mantendrán la que vinieren percibiendo a título personal pero no devengarán más por encima de ella.

A los trabajadores eventuales que pasen a formar parte de la plantilla de personal laboral fijo, se les computarán los servicios prestados en la Comunidad de Madrid, a efectos de antigüedad, salvo que la prestación de sus servicios hubiera tenido en algún momento solución de continuidad por más de tres meses consecutivos, en cuyo caso sólo se computarán los servicios posteriores a la última interrupción superior a tres meses.

A aquellos funcionarios de la Comunidad de Madrid que se integren en la plantilla de personal laboral fijo y que no medie entre ambas situaciones solución de continuidad, se les respetará la antigüedad que ostentasen, de forma que la fecha de reconocimiento del último trienio será la que se tome como base para el cumplimiento del siguiente, siéndoles respetada la cuantía establecida en nómina como antigüedad consolidada.

Nos hemos permitido subrayar el párrafo al que se refiere la Sentencia del TS que confirmó la Sentencia de este TSJ de 27 de diciembre de 2007 cuyo fallo señalaba: Que estimamos la demanda interpuesta por FEDERACION DE SANIDAD Y SECTORES SOCIOSANITARIOS DE CC. OO. DE MADRID y FEDERACION DE SERVICIOS PUBLICOS DE MADRID DE LA UGT, por impugnación de convenio colectivo, contra la Comunidad Autónoma de Madrid y CSIT-UP, siendo parte el Ministerio Fiscal, y declaramos la nulidad del párrafo segundo del art. 37 del convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid para los años 2004-2007, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a reconocer el derecho del personal temporal de la Comunidad de Madrid a devengar trienios por cada tres años de servicios, en los mismos términos que los establecidos en el art. 37 para el personal laboral fijo."

La Sentencia de septiembre de 2.009 partía de entender que la regulación que se hacía en el Convenio de 2001- 2007 suponía hacer de peor condición a los empleados públicos temporales puesto que solo tenía derecho a lucrar el complemento de antigüedad en aquellos casos en los que el vínculo temporal que les unía con la Comunidad fuese único y tuviese una duración de más de tres años.

Concluía señalando que esta Sala en su sentencia de 7-04-2009 (R-3/08 ), en relación con el complemento de antigüedad de los contratados temporales en Correos y Telégrafos, y la posible existencia de trato desigual en el apartado b) del art. 61-1 del I Convenio Colectivo , al no reconocerles el tiempo anterior trabajado como temporales ya declaró, que dicho periodo de tiempo debía computarse cuando estuvieran prestando servicios bajo una misma "unidad de vinculo contractual", como ya habían establecido las sentencias de 21-05-2008 (R-3420/06 ), y 12-06-2008 (R-2544/07 ), diferencia de trato se añadía, eliminada en el II Convenio Colectivo de Correos y Telégrafos.

A la mera lectura se puede apreciar que la redacción de ambos preceptos es diferente por lo que, sin dejar de valorar las líneas establecidas por los órganos de casación en aquella sentencia, no nos puede llevar a aplicar la doctrina expuesta de forma automática y sin examinar el alcance que la norma.

En consecuencia no podemos avalar la existencia de cosa juzgada positiva puesto que el objeto no es el mismo y el asunto no resolvió el núcleo de lo que ahora se ventila en los presentes autos.

La parte centra su rechazo a la redacción dada por negociadores al artículo 176.2 en que no se tiene en cuenta el doctrina de la unidad del vínculo lo que nos llevaría a rechazar que, una solución de continuidad de menos de 90 días pueda tener como efecto.

Esto nos lleva a rechazar también que pueda concurrir el efecto positivo de la cosa juzgada ya que las redacciones de los preceptos y las consecuencias que cada uno prevé en relación con el complemento de antigüedad son diversas.

Otra cosa es que podamos apoyarnos para la resolución de la cuestión que tenemos sobre la mesa en el inciso que hemos reproducido más arriba y que menciona la valoración efectuada en otros conflictos, respecto de otras empresas en los que sí se había aludido a las consecuencias de la unidad esencial del vínculo a la hora de computar el complemento de antigüedad.

No cabe atender a lo resuelto por el TS en la Sentencia de 7 de abril de 2.017 (recurso 1.323/2015) puesto que en dicha resolución la cuestión a dilucidar fue la relativa a si la demandante tiene derecho a que se le compute, a efectos de trienios, los servicios prestados con anterioridad a su traspaso a la Comunidad de Madrid y de ser así en qué condiciones, atendiendo al mandato del artículo 37 del Convenio Colectivo del personal laboral de la C A M.

Similar objeto tuvo la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2.018, Recurso 1.337/2016 que también se cita por la demandada, o la Sentencia de 21 de diciembre de 2.017 del TSJ de Madrid sección 6.

En definitiva, aunque se haya podido validar en determinados supuestos que el plazo de tres meses fijados en el convenio sean conformes a derecho (el anterior convenio y su artículo 37) no se trata de un aval extensivo a cualquier tipo de situación sino únicamente aquellas circunstancias que fueron objeto de resolución porque así se plantearon por las partes.

TERCERO.- Entrando finalmente en el fondo de la cuestión, se plantea por la parte actora que el actual artículo 176 del Convenio Colectivo de referencia no es sino el sucesor del antiguo artículo 37 publicado en el BOCM de 28 de abril cuyo tenor literal ya hemos tenido oportunidad de reflejar en el fundamento que antecede .

Como segundo argumento, aunque se vincula con el anterior, se afirma que la redacción del artículo en cuestión, es contraria a la doctrina de unidad esencial del vínculo en tanto que fija un plazo fijo cuya superación impide el cómputo de contrataciones temporales previas.

Hemos señalado que el objeto que se trató en aquel conflicto difiere con el que hoy se plantea por el sindicato accionante, lo que nos ha llevado a rechazar el efecto positivo de la cosa juzgada por lo que reproducimos todos los argumentos ya expuestos y pasamos a valorar el concedido del artículo 176. 2 del Convenio a la luz de la doctrina de la unidad esencial del vínculo.

Debemos partir de un hecho que se puso de relieve por la parte demandada y es que el precepto señalado no limita el computo de la antigüedad a los trabajadores temporales.

Efectivamente atendiendo al tenor literal del artículo 176 . Quienes hubieran prestado servicios en la Administración de la Comunidad de Madrid, a través de contratos temporales anteriores, se les computarán los mismos, a efectos de antigüedad, salvo que la prestación de servicios hubiera tenido en algún momento solución de continuidad por más de tres meses consecutivos, en cuyo caso sólo se computarán los servicios posteriores a la última interrupción superior a tres meses.

Esto nos lleva a poder afirmar que, si un trabajador ha sido contratado como trabajador indefinido o fijo y anteriormente prestó servicios con contratos temporales respecto de los cuales hay una solución de continuidad superior a los tres meses, ese trabajador no podrá lucrar trienios atendiendo a ese período previo.

Un trabajador fijo se encontraría en la misma situación que un trabajador temporal de forma que decae la alegación realizada por UGT como interesado y que denunciaba la vulneración del artículo 15 del ET que en su párrafo 6 establece: . Las personas con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que las personas con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.

Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad de la persona trabajadora, esta deberá computarse según los mismos criterios para todas las personas trabajadoras, cualquiera que sea su modalidad de contratación.

Es cierto que la masiva contratación temporal efectuada por nuestras Administraciones, hecho que por notorio no precisa de prueba, provoca que la cuestión pueda afectar de forma masiva al personal temporal, pero también lo hará en el momento en el que pasen a prestar servicios como personal fijo.

Debemos recordar que el artículo 26 del Estatuto señala que 3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa

El Estatuto establece los dos parámetros a tener en cuenta a la hora de llevar a cabo la fijación de las condiciones laborales y complementos salariales: No discriminación por razón del tipo contractual que le vincule con el empleador ( artículo 15 del ET) y fijación en negociación colectiva o en contrato individual. Por ello, lo negociado en convenio adquiere el carácter de generador del derecho y su regulación es la norma de la que se debe partir.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del TS de 22 de noviembre de 2018, Recurso: 485/2017 que da lugar al cómputo a los efectos de antigüedad de los contratos temporales que se hubiesen podido concertar e independientemente del tiempo transcurrido entre las distintas contrataciones porque así lo establece el Convenio.

Ya hemos visto que se trata de un precepto aplicable tanto a trabajadores temporales como a trabajadores fijos o indefinidos. Resta por establecer si es posible entender que la redacción del artículo 176 implica la no aplicación de la doctrina esencial del vínculo lo que, avanzamos desde este momento, no puede ser considerado en la forma que lo hace la parte.

La doctrina de la unidad esencial del vínculo de antiguo cuño, ha venido siendo dibujada por el Tribunal Supremo y ya en su Sentencia de 29 de mayo de 1997 Recurso 4149/1996, recogía la forma en la que debía hacerse el control de legalidad en el caso de una sucesión de contratos temporales aplicando la doctrina de sus sentencia en unificación de 20-2-97, 21-2-97, 25-3-97, 5-5-97):

si no existe solución de continuidad en la secuencia contractual deben ser examinados todos los contratos sucesivos; 2) si se ha producido una interrupción en la secuencia contractual superior a los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, entonces sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad; 3) en aplicación de la regla precedente, el control de legalidad se ha de atener exclusivamente al último contrato celebrado cuando entre él y el anterior exista una solución de continuidad superior al plazo de caducidad de la acción de despido y 4) no obstante lo anterior, como se precisa en sentencia de unificación de doctrina de esta misma fecha, cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acreditan una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral.

No se limita el control a los meros efectos de fijar la indemnización en el caso de despido como señala la CAM, sino que establece la necesidad de contemplar el vínculo con el empleador como uno solo cuando así se deprenda de las características contractuales que queden acreditadas.

Inicialmente se fijó un criterio rígido cual era atender a soluciones de continuidad superior al plazo de veinte (caducidad) considerando que, si en ese plazo no se había impugnado, la extinción del contrato temporal se había roto la sucesión contractual de forma fatal.

Pronto este criterio que funcionaba como un muro si el empresario pretendía soslayar la aplicación de la doctrina se vio superado y, ya la Sentencia de 08 de noviembre de 2016 Recurso: 310/2015 expone que debe entenderse por la interrupción "significativa" que lleve a excluir la " unidad esencial" del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 -rcud 1423/14 -).

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" ( STJCE 04/Julio/2006, asunto "Adeneler "); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea ( SSTS -por ejemplo- de 27/09/11 -rcud 4146/10 -; SG 08/06/16 -rco 207/15 -; y SG 17/10/16 -rco 36/16 -).

Ponemos énfasis en que, amén de explicitar que esta doctrina es aplicable tanto a los casos de contratación temporal legal como aquella otra que se haya concertado en fraude de ley, se alude claramente a la "casuística judicial".

Nuevamente se pone en evidencia en la Sentencia de 02 de diciembre de 2020 Recurso: 970/2018 cuando, para poder apreciar esa unidad, debemos superar cualquier limite matemático y estar a las circunstancias.

Es así, porque la existencia de "interrupción significativa" con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo laboral no se produce matemáticamente cuando la contratación ha sido fraudulenta, como hemos dicho en STS 21 de septiembre de 2017, rcud. 2764/15 , donde concluimos, con base a la doctrina de STS 10 de julio 2012, rcud. 76/2012 , que, en suma "...la STS 10 de julio de 2012 , a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias".

Consiguientemente, lo relevante, a la hora de entender por "interrupción significativa", que lleve a excluir la " unidad esencial del vínculo", una vez descartada la barrera de los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, se ha ampliado a los períodos relevantes en relación con la duración total de los servicios prestados, razón ésta por la que no cabe excluir mecánicamente la contradicción, porque no fueran coincidentes las interrupciones producidas en las sentencias comparadas, cuando la totalidad de contratos afectados se celebraron en fraude de ley, porque nuestra jurisprudencia ha descartado la existencia de una barrera matemática universal para considerar que la interrupción es significativa o no lo es.

Se trata de una doctrina consolidada y cuyos perfiles se han reiterado como se afirma en la Sentencia de 26 de enero de 2022 Recurso: 4359/2019

La STS 984/2021 de 6 octubre (rcud. 984/2021 ), entre muchas, recuerda que a efectos del cálculo de la indemnización extintiva se ha afirmado con carácter general que "en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente" ( sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 , y las citadas en ella). La clave radica en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral ( sentencia del TS 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ).

En el caso de que haya habido fraude, la doctrina jurisprudencial sostiene que ello impone "un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" ( STJCE 04/Julio/2006, asunto Adeneler )". ( sentencias del TS de 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ; 7 de junio de 2017 (dos), recursos 113/2015 y 1400/2016 ; y 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 ).

Todo este camino jurisprudencial nos lleva a la conclusión de que, tanto para poder aplicar la doctrina de la unidad del vínculo como para no aplicarla, no podemos estar ante criterios estándar sino que debemos estar a casos concretos para poder valorar los contratos, las soluciones de continuidad, el tipo de actividad desarrollada.... En definitiva, no podemos aseverar que el tenor del artículo 176. 2 del Convenio suponga la violación, en todo caso, de la doctrina de la unidad del vínculo puesto que deberemos atender a las concretas circunstancias de cada vínculo.

La consecuencia es que no se puede atender a la petición subsidiaria en tanto que se solicita de la Sala un pronunciamiento taxativo sobre una cuestión que implica valorar que forma aislada cada supuesto. Cuestión distinta hubiese sido si la petición hubiese incluido la necesidad de valoración en cada caso de la doctrina expuesta, pero debemos ceñirnos a los solicitado.

El convenio pretendía generar seguridad jurídica ofreciendo un plazo razonable a partir del cual, sin necesidad de acudir a cada supuesto, se daba una respuesta unívoca. Respuesta que, cierto es, en algunos casos podrá llevar a una consecuencia indeseada que solo podrá valorarse de forma individualizada.

La desestimación del segundo aparatado de la súplica deja sin contenido la tercera petición sobre la que no hacemos expreso pronunciamiento.

En atención a lo expuesto procede la desestimación de la demanda.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.