PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 30 de Madrid ha dictado sentencia el 7 de Febrero de 2.022, en el procedimiento 1290/2021, sobre declaración de relación laboral indefinida fija o, subsidiariamente, indefinida no fija, en el que son parte Dª. Aida, como demandante, y Consejería de Educación, Universidades, Ciencia y Portavocía de la Comunidad de Madrid, como demandado, desestimando la demanda.
Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la sentencia y se dicte otra " en el sentido de estimar la demanda, de conformidad con los pedimentos efectuados en la misma".
Para sostener su petición se alegan por la parte demandante los siguientes motivos:
1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la revisión de hechos probados consistentes en:
a. Modificar el hecho probado primero rectificando errores materiales, para que quede con el contenido siguiente, figurando en letra resaltada en negrita la modificación interesada:
" PRIMERO.- D. ª Aida, parte actora en este procedimiento, ha venido prestando sus servicios para Consejería de Educación, Universidades, Ciencia y Portavocía de la Comunidad de Madrid, mediante los dos siguientes contratos:
1.- Contrato de fecha 17 de febrero de 2.000, contrato de duración determinada a tiempo completo con la categoría de auxiliar técnico educativo (cuidador) a jornada parcial de 10 horas semanales para cubrir las necesidades surgidas en el curso 1.999/2.000, en el C.P.E.E. JUAN XXIII según contrato obrante a folio 46, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido.
2.- Contrato de fecha 20 de septiembre de 2.000, obrante a folio 43 cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, con la categoría de profesional Técnico Especialista III E Grupo Profesional III y Nivel Retributivo 4, de jornada parcial de 20 horas semanales de lunes a viernes para la cobertura temporal del puesto n, NUM000, en el C.P.E.E. Juan XXIII, vinculado a la oferta de empleo público de 2.000, iniciándose la relación laboral el 20.09.00 finalizando el día que se produzca la cobertura definitiva del puesto de trabajo. En fecha 11.11.02, pasó a jornada completa. (Folio 44 reverso) ".
b. Modificar el hecho probado tercero para que quede con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se añade que sustituye otra expresión del hecho probado original:
" TERCERO.- La demandada, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CIENCIA Y PORTAVOCÍA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, no ha realizado acto probatorio alguno tendente a demostrar que haya notificado de manera expresa a la demandante, la inclusión de la plaza que ocupa, nº NUM000, al proceso selectivo de estabilización temporal correspondiente al ejercicio 2017, asimismo, no se ha acreditado por la Comunidad de Madrid, el haber convocado y ejecutado dicho proceso selectivo, habiendo transcurrido con creces el plazo máximo e improrrogable de tres años que establece el artículo 70 TREBEP , para realizarlo".
2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la revisión de normas sustantivas y de la jurisprudencia, por los siguientes motivos:
a. Infracción del "vulneración del Real Decreto 2720/1998, art. 15 ET, art. 6.4 CC".
b. Infracción por "Inaplicación del art. 94.2, 97.2 y 3 LRJS".
c. Infracción por "Incongruencia en la fundamentación de la sentencia y fallo".
d. Infracción en la aplicación del artículo 103 C.E.
e. " STS 85/2022 Sala de lo Social, rec. Nº 3781/2020 para la Unificación de doctrina, de 28 de enero de 2022".
SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.
La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015; 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).
Como recuerda con claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, " aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).
En este sentido, no puede olvidarse que la valoración conjunta de la prueba para deducir los hechos trascendentes y determinantes para resolver el litigio es labor única del Magistrado del Juzgado. En palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, " No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)"; doctrina que figura en múltiples sentencia como las de 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010 y 23 septiembre 2014,recurso 66/2014.
No obstante, el artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas, habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia, entre otros requisitos (TS 22 de noviembre de 2021, recurso106/2021; 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015), que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa, que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial, y que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.
En lo que se refiere a la modificación del hecho probado primero las alteraciones solicitadas son admisibles porque responden a errores materiales de redacción que están perfectamente claras a partir de los documentos en que se basan; por ello el hecho probado primero quedará con el siguiente contenido:
" PRIMERO.- D. ª Aida, parte actora en este procedimiento, ha venido prestando sus servicios para Consejería de Educación, Universidades, Ciencia y Portavocía de la Comunidad de Madrid, mediante los dos siguientes contratos:
1.- Contrato de fecha 17 de febrero de 2.000, contrato de duración determinada a tiempo completo con la categoría de auxiliar técnico educativo (cuidador) a jornada parcial de 10 horas semanales para cubrir las necesidades surgidas en el curso 1.999/2.000, en el C.P.E.E. JUAN XXIII según contrato obrante a folio 46, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido.
2.- Contrato de fecha 20 de septiembre de 2.000, obrante a folio 43 cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, con la categoría de profesional Técnico Especialista III E Grupo Profesional III y Nivel Retributivo 4, de jornada parcial de 20 horas semanales de lunes a viernes para la cobertura temporal del puesto n, NUM000, en el C.P.E.E. Juan XXIII, vinculado a la oferta de empleo público de 2.000, iniciándose la relación laboral el 20.09.00 finalizando el día que se produzca la cobertura definitiva del puesto de trabajo. En fecha 11.11.02, pasó a jornada completa. (Folio 44 reverso) ".
La modificación del hecho probado tercero interesa que se niegue el hecho de haber comunicado a la trabajadora la actuación que en él se menciona y que se exprese el hecho negativo contrario de no haber sido comunicado, utilizando para ello la expresión "no ha realizado acto probatorio alguno tendente a demostrar que haya notificado de manera expresa a la demandante". La fórmula negativa no resulta admisible porque con ella se quiere constatar lo que no existe como hecho, pero es especialmente desechable porque se refiere a una conclusión probatoria valorativa que, si se refiere a la identificación de hechos se establece del modo como hemos expresado anteriormente, y si se pretende imponer como valoración jurídica, no puede introducirse en el relato de hechos probados. En todo caso, aunque no fuese rechazable por las razones expuestas, lo sería porque la propuesta no es realmente una revisión sustentada en evidencia documental o pericial sino en una valoración alternativa de la prueba concurrente, lo que no es admisible si como hemos dicho la valoración corresponde al Juzgado desde las reglas de la sana crítica y no puede aceptarse sin más una valoración interesada de las partes.
TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Determinación del litigio.
En el segundo motivo de revisión se introducen varios apartados con consideraciones jurídicas variadas y sin explicitar, salvo en alguna ocasión, una manifestación de infracción normativa utilizando la exposición para realizar valoraciones jurídicas al amparo de determinada normativa. En el primero de esos puntos refiere trascribiendo la sentencia que se manifiesta en ella lo siguiente:
" La parte actora solicita, que se declare que la relación laboral de la actora con la Administración demandada es fija, con derecho a permanecer en el puesto de trabajo, que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera y/o personal laboral fijo que ha superado una oposición, sin adquirir la condición de estos dos últimos con erectos de 17.092.00 o subsidiariamente de 20.09.00, al amparo de los dispuesto en el art. 70 del Estatuto Básico del Empleado Público".
Sobre ella afirma que el Juzgado yerra en su aseveración porque introduce " una base jurídica en nuestra petición que nunca ha existido ni ha sido objeto de nuestra petición, lo cierto y real es que las menciones al art. 70 EBEP , lo fueron estrictamente para demostrar cómo la Administración ha incumplido de forma reiterada, grave e injustificada, su obligación de convocar ofertas de empleo público, desarrollarlas y ejecutarlas, incluso las que convocó, no se ejecutaron, incluso transcurriendo, en todos los casos, con creces el plazos de tres años establecido taxativamente por el citado artículo". Tal afirmación parece indicar que su demanda, su pretensión, no tiene que ver con la aplicación del artículo 70 EBEP, el cual no fue alegado como infringido sino con otros fines, y por eso yerra el Juzgado. Sin embargo, quien comete un error en la apreciación de las cosas es la parte recurrente porque lo que se debe dar al Juzgado con la demanda son los hechos y la causa de pedir, siendo el Juzgado el que aplicará el derecho correspondiente para decidir sobre esa causa de pedir, lo que da lugar a que, aunque no se alegue formalmente por quien demanda el Derecho implicado, se resuelva su pretensión conforme al Derecho realmente implicado, siendo muy evidente que en esta cuestión litigiosa una de las referencias de apreciación es el alcance del artículo 70 EBEP. También se obvia, pretendiendo darle otro sentido no directamente aludido, que realmente sustenta su pretensión en el citado precepto, no solo porque así lo dice aunque no quiera definirlo como determinante, sino porque las sentencias que reflejó en la demanda, prácticamente todas, resuelven contemplando los efectos de la aplicación del artículo 70 del EBEP, siendo muy evidente en la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 700/2021, de 21 de julio de 2021 ECLI:ES:TSJM:2021:8752, cuyo fundamento de derecho décimo trascribe, donde se resuelve en torno al artículo referido.
En el apartado segundo del motivo segundo se dice que en la sentencia tiene lugar la inaplicación del art. 94.2, 97.2 y 3 LRJS, manteniendo que " incumple con el mandato de los citado artículos, al no incluir un resumen suficiente de los hechos que hayan sido probados en el debate del proceso, condicionando así los razonamientos de los fundamentos de derechos, distorsionando las pruebas, aplicaciones de la ley, presunción legal de certeza, cómo el principio propio del Derecho Laboral como lo es in dubio pro operario". Sin embargo, lo que realmente propone es contradecir el resultado valorativo de lo decidido por el Juzgado; si la sentencia dice que "sobre el primero de los contratos suscritos entre las partes, no se ha practicado prueba alguna, que acredite el carácter fraudulento del mismo", lo que manifiesta tiene que ver con la existencia o no de hechos que constaten un fraude de ley, y ello es una valoración realizada sobre los hechos declarados, lo que puede contradecir la interesada trayendo otros hechos o proponiendo una valoración diferente a la del Juzgado, pero no por ello la sentencia es incongruente ni insuficiente ni carente de hechos probados.
Reitera en el apartado 3 del segundo motivo de revisión su reproche de " incongruencia en la fundamentación de la sentencia y fallo", esta vez respecto del segundo contrato, afirmando que " De forma clara y expresa, en el cuerpo de la sentencia, la juzgadora a quo que reconoce el carácter fraudulento de la relación laboral, pero ese reconocimiento de fraude de ley no lo plasma en el fallo, sólo nos indica que ese fraude sólo es susceptible de declarar la relación laboral Indefinida No Fija (INF) y no para convertir la relación laboral en fija/indefinida con derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrea y/o personal laboral fijo que ha superado una oposición, sin adquirir la condición de estos dos últimos".
La sentencia resuelve, efectivamente, que no es posible admitir la pretensión actora porque en ella se interesa el reconocimiento de una relación " laboral fija, con efectos a partir del 17 de febrero de 2000, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración, esto es, con derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrea y/o personal laboral fijo que ha superado una oposición, sin adquirir la condición de estos dos últimos", o esa misma declaración desde el 20 de septiembre de 2020; y en su argumentación advierte que podría declararse una relación laboral indefinida no fija pero no se puede declarar porque no se ha pedido, lo cual es también cierto, de modo que la respuesta del Juzgado no excede de lo solicitado ni resuelve nada distinto de lo que se ha pedido contradiciendo la pretensión con los argumentos jurídicos que ha considerado aplicables.
En esas argumentaciones se ha sustentado la denegación en el artículo 103 C.E., y
- En el inciso a) del apartado cuarto del motivo segundo o contradice aludiendo a una sentencia de este Tribunal Superior de Justicia.
- En el inciso b) del apartado cuarto del motivo segundo se refiere a otras sentencias de este Tribunal, del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se llegue a la convicción de que es posible la declaración de fijeza.
- En el inciso c) del apartado cuarto del motivo segundo se remite al Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, aprobado por Resolución de 7 de abril de 2005 (BOCM 28 de abril) para confirmar que en él se preveía la conversión en fija de las relaciones laborales declaradas indefinidas por sentencia con efectos anteriores a 7 de octubre de 1996, aunque no pide su aplicación ya que no procedería por las fechas de previsión del derecho.
- En el inciso d) del apartado cuarto del motivo segundo se responde a la afirmación de la sentencia de que no hay norma ni jurisprudencia del Tribunal Supremo ni del TJUE que ampare la pretensión de la parte actora para que se declare la firmeza en las relaciones laborales establecidas por entes públicos, y se centra en la manifestación de que no hay jurisprudencia que sostenga su petición, exigiendo al Juzgado que debería haber resuelto desde su propia autoridad sobre la procedencia o no de lo reclamado, afirmación que realiza como si decir que no existe una norma legal que ampare su derecho no fuese una respuesta a la pretensión y decir que no hay jurisprudencia que la sustente no sea advertir que no se puede reconocer porque tampoco existen resoluciones vinculantes en Derecho que impongan un derecho como el reclamado; si como parece indicar en su alegato el recurso pretende que si hubiese sentencias con doctrina vinculante debería ignorarlas desde su propia autonomía, también yerra porque solo es posible obviarlas con expresión de razón de contradicción que es muy difícilmente admitida por el Tribunal Supremo y los demás Tribunales de Justicia que generan jurisprudencia.
- En el inciso quinto lo que hace es reconocer que habría sido admisible que se hubiese paralizado la resolución hasta que no elevara y se resolvieran las cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ de Madrid, Sección nº 2 de lo Social, mediante el Auto de 21 de diciembre de 2021 y el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona, mediante el Auto de 27 de julio de 2021, algo que no es obligatorio pero que, no obstante, aconteció cuando llegó el recurso de suplicación a la Sala.
De cuanto hemos expuesto resulta que la pretensión actora es la declaración de una relación laboral indefinida fija con unas condiciones declarativas muy específicas que nada tienen que ver con una relación laboral indefinida no fija, siendo indiscutible que el litigio no tiene otras consideraciones que las de la fijeza ya que así está en la demanda; algo todavía más claro en el recurso de suplicación cuando el suplico reitera esa pretensión ejercitada con la demanda, en un recurso extraordinario que no puede ir más allá de lo que ha sido planteado en la fase declarativa ni de lo que, dentro de ese ámbito, se plantee en revisión de la sentencia.
También se hace evidente que desde el punto de vista jurídico se ha planteado la existencia de un requisito previo necesario para que haya relación laboral indefinida fija que es la concurrencia de una contratación temporal fraudulenta, la cual funciona como elemento previo necesario pero no forma parte de la pretensión; por eso el Juzgado cuando resuelve niega la fijeza no porque no concurre ese dato prejudicial sino porque no es admisible una declaración de fijeza en el seno de la Administración Pública cuando una o varias relaciones laborales, previas o actuales, entre las partes se ha configurado de modo fraudulento o irregular.
Como de nuevo se hace evidente desde el escrito de recurso, ha reseñado también la otra parte en la impugnación de la suplicación y hemos reflejado al describir cuales son los motivos de revisión interesados, la forma de exponer y desarrollar la oposición a la sentencia no se ha ajustado en todo momento a la previsión legal de este recurso extraordinario, habiendo pretendido la revisión de hechos probados sin ajustarse a las exigencias legales y jurisprudenciales y realizando aportaciones valorativas de orden jurídico que ni se refieren a la cuestión litigiosa ni se ajustan a la ortodoxia establecida, como es el caso de las alegaciones de incongruencia que no solo no son admisibles sino que tampoco redundan en la causación de indefensión ni de explicaciones dirigidas a tal fin.
Al final, en definitiva, lo que es cuestionado de la sentencia que se impugna es la desestimación de la pretensión declarativa de fijeza, y lo que de ella se contradice es la aplicación del artículo 103 C.E. que se considera no excluyente de esa declaración, la doctrina de alguna de las sentencias de referencia, y, con una simple remisión a ella, la doctrina que se recoge en la cuestión prejudicial planteada por la Sección 2ª de esta Tribunal Superior de Justicia que, por su propia naturaleza, no resuelve nada sino que solamente plantea preguntas, aunque al haber quedado vinculada la resolución del recurso de suplicación a la resolución de la cuestión prejudicial al haber suspendido la tramitación del recurso, existe una inevitable relación con la respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Superior de Justicia tras la resolución de esa cuestión.
CUARTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Sobre la existencia o no de una relación laboral indefinida fija.
La cuestión no tiene más explicación que la expresada, pero siendo la petición una cuestión recurrente en los Tribunales de Justicia y ante la tesitura de tener que decidir sobre ello, se planteó por la Sección 2ª de esta Tribunal Superior de Justicia tres cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha resuelto sobre ellas en sentencia de 22-2-2024, asuntos C-59/22, C-110/22 y C- 159/22. Tras esta resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se han dictado las sentencias de los correspondientes recursos por la Sala General de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de fecha 10 de abril de 2021, recurso 753/2024; 10 de abril de 2021, recurso 797/2021; y 10 de abril de 2021, recurso 830/2021, a cuya doctrina hemos de someternos por razones de seguridad jurídica, y en la cual se ha establecido lo siguiente sobre esta cuestión:
" 1) Ciertamente, según estableció una reiterada doctrina jurisprudencial, las irregularidades en que pueda incurrir la Administración Pública en la contratación del personal a su servicio no pueden determinar, por la simple inobservancia de formalidades del contrato, del término o de los requisitos aplicables a sus prórrogas, la transformación del contrato temporal en relación de fijeza, ya que con ello se vulnerarían los principios constitucionales de publicidad, mérito y capacidad, así como de igualdad de oportunidades en el acceso a puestos de trabajo del sector público, consagrado en el art. 103.3 de la Constitución Española . Y, ciertamente también, tal doctrina requiere la importante matización, como así lo ha declarado igualmente el Tribunal Supremo, de que ello no supone que la Administración no quede sometida al cumplimiento del Ordenamiento Jurídico, pues si así sucediera se conculcaría el mandato del art. 9.1 de la Constitución Española , no existiendo por lo demás prohibición alguna -sino, por el contrario posibilidad real- de que las Administraciones Públicas puedan resultar vinculadas por un contrato laboral por tiempo indefinido, independientemente y al margen de la relación de empleo, de carácter administrativo, que mantienen con sus funcionarios, y no siendo por ello posible eludir el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal y sus limitaciones como fuentes generadoras de derechos y obligaciones para las instituciones y entidades públicas, tal y como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1991 , dictada para unificación de doctrina -que fue seguida por las sentencias, también recaídas en recurso de casación para la unificación de doctrina, de 7 de octubre de 1992 y 26 de octubre de 1992 , entre otras muchas-; habiendo establecido más tarde el propio Tribunal Supremo en sentencias como la del 7 de octubre de 1996 y la del 20 de enero de 1998 , dictadas en unificación de doctrina, la distinción entre trabajador fijo y trabajador por tiempo indefinido, con base en sentencias anteriores del propio Alto Tribunal, y así en la sentencia de 20 de enero de 1998 antecitada , al igual que en la de 7 de octubre de 1996 , se precisa que la contratación en la Administración Pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido, esto es, y tal como se entiende por la jurisprudencia a raíz de dicha sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996 , trabajadores temporales cuyo contrato no está sometido directamente a un término fijo.
En este sentido, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre , 10 y 30 de diciembre de 1996 , 14 de marzo de 1997 , 20 de enero de 1998 y 27 de mayo de 2002 , entre otras) estableció que "el carácter indefinido del contrato implica, desde una perspectiva temporal, que éste está sometido, directa o indirectamente, a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza de plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas". Habiendo entendido el Tribunal Supremo que en virtud de esas normas, el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2002 en su fundamento jurídico undécimo añadió que "no puede producir preocupación jurídica equiparar la extinción de estos contratos con la de los interinos por vacante, porque la justificación de la existencia de unos y de otros responde a una misma causa y necesidad".
Y es que en definitiva, y tal como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1993 , cuando el Estado y las demás entidades públicas actúan como empresarios han de ajustarse, en la celebración de contratos temporales, a las normas generales o coyunturales que, en tal caso, regulan el tipo concreto que se proponen concertar, dado que tal obligación viene impuesta por el hecho de hallarse vinculada la Administración a la legalidad.
2) Según tiene declarado igualmente nuestro Tribunal Supremo, el legislador ha mostrado su decidida preferencia por el contrato indefinido como instrumento jurídico eficaz destinado a dar garantía de estabilidad al trabajador, y en este sentido el Estatuto de los Trabajadores, en su art. 15 , establece una presunción a su favor y la sanción consistente en una novación de los contratos temporales celebrados en fraude de ley, que se transforman en indefinidos ( SSTS de 23-10-1984 , 21-5-2002 y 6-5-2003 , entre otras), admitiendo asimismo el propio art. 15 E.T., en su número 1 y únicamente por excepción, la temporalidad tan sólo en aquellos casos específicos que en él se enumeran (S.S. del Tribunal Supremo de 10-11-1984 y 22-4-1985, entre otras muchas), debiendo subrayarse que la contratación temporal precisa el cumplimiento puntual de los requisitos que la normativa que la autoriza exige y, de no concurrir tales condiciones, la contratación temporal resulta proscrita por nuestro ordenamiento, tanto cuando se emplea de forma directa y manifiestamente contraria a la ley por no basarse en las causas legalmente previstas como cuando se ampara en una de dichas causas sin real y efectiva existencia que justifique la temporalidad del contrato, lo que conduce a equiparar dicha situación con la primera de las descritas, pues tampoco en este caso existe causa de la contratación temporal. En tales casos, la consecuencia prevista por el art. 15.3 del citado Texto Legal es la presunción del carácter indefinido de la relación laboral, debiendo subrayarse en todo caso que la validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de ésta, exige en términos inexcusables que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas y lo decisivo es, por consiguiente, que se dé tal causa, pero la temporalidad no se supone, sino que, antes al contrario, se establece una presunción a favor de la contratación indefinida ( SSTS de 21-5-2002, Rec. 2456/2001 , y 5-5-2004, Rcud. 4063/2003 , entre otras).
Pues bien, dentro de los contratos de trabajo temporales se encuentra, entre otros, el contrato de interinidad por vacante, que es válido cuando se suscribe para cubrir provisionalmente un puesto de trabajo hasta su cobertura definitiva tras un proceso de selección externa o promoción interna, combinándose esta condición con un término habida cuenta que su duración no puede ser superior a tres meses y, pasados éstos, no cabe celebrar un nuevo contrato con el mismo objeto, si bien ello es así salvo para las Administraciones Públicas, dada la remisión a su "normativa específica" en cuanto a los mencionados "procesos". De modo que, conforme al artículo 15.1 c) E.T., según la elaboración jurisprudencial de tal posibilidad, ampliatoria de la redacción estatutaria (así, SS. del Tribunal Supremo de 1-11-1994 , 12-6-1995 y 6-11-1996 , entre otras) -y llevada posteriormente al artículo 4.1, segundo párrafo, del Real Decreto de 18-12-1998 - tal contrato sólo puede ser legalmente extinguido si concurre la ocupación definitiva de la vacante, a través del pertinente proceso reglamentario, o en otro caso, la amortización de la misma mediante el procedimiento legal ( STS de 9-6-1997 ), y en definitiva cuando concluya su objeto. Todo ello en el bien entendido de que los contratos de interinidad pueden celebrarse para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, así como para cubrir temporalmente el mismo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, exigiéndose que se identifique al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, con indicación del puesto de trabajo a desempeñar.
3) En el presente caso la litis se centra en determinar si la actora tiene una relación de carácter indefinido o, subsidiariamente, indefinido no fijo, como pretende, aduciendo al efecto en su demanda que ha venido prestando sus servicios para la demanda sin solución de continuidad desde el 29-11-2010 a través de diferentes contratos temporales de interinidad y que el contrato de interinidad para la cobertura de vacante suscrito el 31-7-2016 debe entenderse celebrado en fraude de ley, dado que supera ampliamente el plazo de duración de tres años, establecido en el artículo 70 del EBEP , y el organismo demandado tampoco ha acreditado la ejecución de una oferta de empleo público.
Así las cosas, y para un mejor entendimiento de la cuestión planteada, conviene traer a colación lo establecido por la jurisprudencia unificadora en STS de 10-10-2014, recurso nº 723/2013 , que señaló que:
"Se hace preciso recordar la doctrina más reciente de esta Sala del Tribunal Supremo que ha considerado como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración Pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007Legislación citada que se aplicaLey 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. art. 70 (13/05/2007) (EBEP ) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998Legislación citada que se aplicaReal Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada. art. 4 (01/12/2001) ( STS/4ª de 14 julio 2014 -rcud. 1847/2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 14/07/2014 (rec. 1847/2013 )Extinción contractual en la Administración Pública. Amortización de la plaza, trabajador interino por vacante. y 15 julio 2014 -rcud. 1833/2013-). Tal doctrina sirve aquí para declarar que es la sentencia de contraste la que alcanza la solución correcta, pues sucede que todos los demandantes acumulaban en el momento del juicio una prestación de servicios superior a ese trienio y, por consiguiente, debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos."
Y en similares términos se pronunció la STS de 14-10-2014, recurso nº 711/2013 , que analizaba la condición de trabajadores, contratados temporalmente por el Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña, que han estado desempeñando su actividad profesional de médicos o auxiliares de enfermería o similar durante muchos años, bajo diversas modalidades de contratación temporal, la mayoría de ellas de interinidad por sustitución, si bien la última fue de interinidad por vacante, e interesaban en su demanda que se reconociese que su relación laboral con la demandada tiene naturaleza de indefinida no fija dado el carácter fraudulento de la contratación temporal a la que fueron sometidos.
Y asimismo, según se recogió en la sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31-5-2017 (Rec. 80/17 ):
"(...) En primer lugar, respecto a la naturaleza jurídica del contrato de interinidad, el art. 15,1 c) ET permite la celebración de contratos de duración determinada cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se identifique el nombre del sustituido y la causa de la sustitución.
Además, el art. 4.1 del Real Decreto 2720/98 dispone que: "el contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual. El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva".
En concreto, respecto a la interinidad por vacante, el Tribunal Supremo ha venido estableciendo en unificación de doctrina en sus Sentencias de 17 y 18 mayo , 12 , 15 y 26 junio , 6 , 14 , 15 , 24 , 25 y 31 julio , 22 , 25 , 27 y 29 septiembre , 4 , 6 , 10 y 25 octubre y 7 noviembre 1995 , 19 enero , 29 marzo y 23 abril 1996 y 26 de junio de 1996 , que: "las Administraciones Públicas pueden utilizar la contratación temporal no sólo en los casos de sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, a cuyo supuesto se refiere el artículo 15.1, c) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 4 del Real Decreto 2104/1984, de 21 noviembre , sino también para la cobertura provisional de vacantes hasta que se cubran definitivamente las plazas por sus titulares a través de los procedimientos establecidos al efecto.
(...)
Por otra parte, hay que tener en cuenta que el art. 70,1 EBEP señala que: "las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años."
En interpretación de dicha normativa, la jurisprudencia unificada del TS ha venido señalando que deben calificarse como indefinidos no fijos los trabajadores que han prestado servicios para la Administración Pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal de tres años para su cobertura ( STS 14-7-14 , 15-7-14 , 10-10-14 . 14-10-14 , entre otras)."
Y, posteriormente, esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia de 4 de octubre de 2019, recurso 295/19 , dijo:
"DÉCIMO-SEXTO.- Sin embargo esta Sección de Sala debe reconsiderar su posición a la vista de la reciente STS de 23 de mayo de 2019, rec. 1756/2018, n° 395/2019 , cuyos criterios, se compartan o no, unifican la doctrina sobre el particular.
Dicha sentencia sienta que: "(...) Ya esta Sala en su sentencia de 19 de julio de 2016 (R. 2258/2014) dijo: "No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual. Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la "falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada" ( STS 20/03/96 -rcud 2564/95-), "la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección" (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97-rcud 3660/96-; y 09/06/97-rcud 4196/96-). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 -rec. 2335/05-; y 29/06/07 -rcud 3444/05-).". Esta doctrina ha sido matizada por nuestra reciente sentencia del Pleno de 24 de abril de 2019 (R. 1001/2017) en la que se dice: "3.- Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP, precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, aunque no sea objeto de censura jurídica como es de ver del motivo único de censura jurídica, cuarto del recurso, ha de señalarse que dicho precepto va referido a "la ejecución de la oferta de empleo público". - El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático. En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión. ".
Como señalan las sentencias citadas, entre otras, el art. 70 del EBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público. Como hemos dicho, ese plazo no puede entenderse como una garantía inamovible, por cuanto serán las circunstancias del caso las que autoricen el acortamiento del plazo controvertido por la interinidad (supuestos de fraude o abuso), pero, también, su prolongación, casos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial. Así lo ha entendido, también, la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16 ) que acabó diciendo: "En el caso de autos, la Sra. ... no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo", conclusión con la que avala que el contrato de interinidad pueda durar más de tres años y que sean los Tribunales españoles quienes valoren si esa excesiva duración justifica la conversión en fijo del contrato temporal".
DÉCIMO-SEPTIMO.- A la vista de la anterior doctrina unificada de la Sala de lo Social del TS el recurso del Ayuntamiento de Madrid debe ser estimado".
Así, en los supuestos en que la contratación se haya efectuado en fraude de ley o exista abuso de derecho, esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid determinó que aun cuando no resulte aplicable el artículo 70 EBEP (al no tener el EBEP efecto retroactivo, ni siquiera en grado mínimo, que permita su aplicación a efectos futuros desde su entrada en vigor, aunque estos efectos provengan de relaciones jurídicas surgidas con anterioridad - SSTSJ de Madrid de 8-5-2017, Rec. 87/2017 , 20-7-2017, Rec. 563/2017 , y 28-5-2018, Rec. 70/2018 , entre otras-), el trabajador habría adquirido la condición de indefinido no fijo, no pudiendo admitirse que la Administración pretenda ampararse para evitarlo en las cláusulas fijadas en el contrato. Pero cuando no se apreciaba que existiera fraude de ley o abuso de derecho en la contratación, se entendió que, pese a superarse el plazo de 3 años establecido en el artículo 70 EBEP , no podía considerarse, conforme a la doctrina antecitada, que se ostente la condición de trabajador indefinido no fijo.
De este modo, y siguiendo esa doctrina jurisprudencial, esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha venido declarando de forma reiterada que, cuando la empleadora sea una Administración Pública y realice la contratación temporal en fraude de ley, no podrá obtenerse la fijeza de plantilla, sino simplemente la condición de trabajador por tiempo indefinido pero sujeto a la cobertura reglamentaria de la plaza, como si de un contrato de interinidad se tratara (así, sentencias de 5-2- 2020, rec. 735/2019 ; 18-3-2020, rec. 894/2019 ; 1-4-2020, rec. 941/2019 ; 15-4-2020, rec. 970/2019 ; 20-5-2020, rec. 1192/2019 ; 10-6-2020, rec. 1267/2019 ; entre otras muchas).
Sin embargo, se ha de tener en cuenta que posteriormente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 en el asunto C-726/2019 , precisamente resolviendo cuestión prejudicial elevada por esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, resuelve sobre un contrato de interinidad único, concertado en el año 2003, que se extinguió alegando su finalización en el año 2016, cuestionándose que en aquel momento ya no podía ser considerado válidamente temporal. Al tratarse de un único contrato y aplicando la doctrina del TJUE en la sentencia de 22 de enero de 2020 en el caso Baldonedo Martín la cláusula quinta, según se alegó por la entidad demandada y por el Gobierno español, no sería aplicable.
Y así, en relación con dicha cuestión, en la sentencia de esta misma Sala de 21-7-2021 (Rec. 427/2021 ) se señaló que: "Frente a ello el TJUE dice que del tenor literal de dicha cláusula y de reiterada jurisprudencia se desprende que dicha disposición solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, de modo que un contrato que es el primer o único contrato de trabajo de duración determinada no está incluido en su ámbito de aplicación. Por otra parte la cláusula 5, apartado 2, letra a), del Acuerdo Marco deja, en principio, a los Estados miembros o a los interlocutores sociales la tarea de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán "sucesivos", pero el margen de apreciación así atribuido a los Estados miembros no es ilimitado, ya que en ningún caso puede llegar hasta el punto de poner en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco, ni permitir una situación que pueda dar lugar a abusos. Aunque no se trate, stricto sensu, de una sucesión de dos o de varios contratos de trabajo (que supone la existencia y la celebración formal de dos o más contratos distintos, uno de los cuales sucede a otro), basta con que nos encontremos ante una prórroga de un único contrato para que la cláusula quinta devenga aplicable y ello no solamente incluye las prórrogas expresas, sino también las prórrogas implícitas o automáticas de un contrato de duración determinada inicial. No cabe hacer una interpretación restrictiva del concepto de relaciones sucesivas de manera que se prive de efecto útil a la Directiva y por ello existen relaciones sucesivas cuando el contrato de trabajo se prorroga de forma automática o implícita, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada. De lo contrario no solamente se excluirían en la práctica un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también se permitiría la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal.
Para comprobar si se ha producido una prórroga automática hay que partir de la duración inicial del contrato y comprobar si la misma se ha extendido después en el tiempo de forma sobrevenida. El concepto de "duración" de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada y la modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
En aquellos casos en los que la duración inicial no esté fijada mediante una fecha concreta, habrá que atender al supuesto de hecho que determina la misma (la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado) para comprobar cuál era la fecha previsible razonablemente en que debía producirse. La alteración sobrevenida de las expectativas puede equiparase a una renovación y por ello a la existencia de contratos sucesivos. Y por ello el TJUE entiende que se produce la prórroga automática siempre que se organiza un proceso de cobertura de la plaza que resulta frustrado, no cubriéndose finalmente la plaza y manteniéndose la interinidad, así como cuando se incumple la obligación de organizar el proceso de cobertura dentro del plazo previsto por la normativa.
Cabe recordar que este criterio ya fue aplicado por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 24 de junio de 2020 (recurso de suplicación nº 237/2020 ).
Por lo demás el TJUE reitera su doctrina, en el sentido de que si el Estado no ha adoptado ninguna medida de las previstas en la cláusula quinta para limitar la duración de los contratos encadenados o sus renovaciones y se han producido abusos en este ámbito, el trabajador afectado tiene derecho a una reparación, que puede ser la consideración de su contrato "por tiempo indefinido", si bien dicha consecuencia puede ser sustituida por la legislación del Estado por otra distinta, si la misma es suficientemente efectiva y disuasoria, aplicándose en otro caso como consecuencia la naturaleza indefinida de la relación laboral. Para valorar si la consecuencia alternativa prevista en la legislación es suficientemente disuasoria el TJUE se remite a su doctrina previa, ya analizada, si bien entrando en el caso concreto de los contratos de interinidad por vacante en España considera que no existe ninguna consecuencia efectiva que evite la declaración del contrato como indefinido, recordando que el mero establecimiento de una indemnización por finalización del contrato es insuficiente, resultando que además en este concreto caso tal indemnización ni siquiera está prevista por la legislación nacional. Finalmente recuerda que, aunque un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, también hay que recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero, puesto que la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen. Y añade que no es equiparable la situación en la que una norma impide interpretar la normativa nacional con arreglo al Derecho de la Unión y la situación en la que la contradicción no se produce con una norma, sino con un criterio jurisprudencial, porque la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho.
Finalmente nos dice que el retraso en la organización de los procedimientos de selección basado en el cumplimiento de obligaciones legales derivadas, en particular, de las leyes de presupuestos y de restricciones presupuestarias tal justificación no es válida frente a la obligación de cumplir con la Directiva y, por tanto, no puede justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco."
Y asimismo, analizando las consecuencias de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 en el asunto C-726/19 , esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid entendió en la antecitada sentencia de 21-7-2021 (Rec. 427/2021 ), que "en aplicación del criterio de dicha sentencia del asunto IMIDRA en este caso nos encontramos en el ámbito de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE , dado que, pese a tratarse de un único contrato, el mismo ha sido objeto de una renovación tácita por dos razones:
Porque en el momento de la contratación en el año 2004 la duración razonablemente previsible de la contratación de interinidad no podía ser en ningún caso de la duración que finalmente ha tenido de manera inexplicada, de manera que ha sido objeto de una o varias prórrogas implícitas.
Y porque la expectativa razonable de duración ha de venir dada por el cumplimiento de las obligaciones legales de incluir las vacantes en las correspondientes ofertas públicas de empleo que deben ser ejecutadas legalmente en el plazo de tres años según el artículo 70 EBEP , de manera que pasado dicho plazo (cuya ampliación no es justificable por razones presupuestarias, máxime cuando se mantiene la contratación de interinidad y por tanto el gasto público asociado a la misma), debe entenderse siempre producida la prórroga implícita.
Siendo esto así, resultando que no existe ninguna medida limitativa en el Derecho nacional de las previstas en la cláusula quinta del acuerdo marco y que ello ha producido una situación abusiva de duración injustificadamente larga, la consecuencia ha de ser que se ha producido un incumplimiento de dicha cláusula quinta en el caso concreto de la trabajadora demandante. A esa conclusión no puede oponerse ninguna interpretación jurisprudencial previa, no existiendo normas que impidan aplicar dicha consecuencia, tal y como hemos analizado, sino todo lo contrario, máxime cuando la propia modalidad contractual es de creación jurisprudencial y no legal, admitiéndose por vía interpretativa la temporalidad en este tipo de situaciones, no prevista por la Ley.
De acuerdo con la doctrina tradicional del TJUE, para evitar la conversión en fijos de los trabajadores afectados por la vulneración de la cláusula quinta el Estado debe prever medidas alternativas suficientemente disuasorias con arreglo a los principios de equivalencia y efectividad ( sentencias de 7 de septiembre de 2006, en los asuntos C-53/04 y C-180/04 , Marrosu y Sardino y Vassallo, de 4 de julio de 2006 en el asunto C-212/04 , Konstantinos Adeneler, de 14 de septiembre de 2016 en los asuntos C-184/15 y C-197/15 , Martínez Andrés). Para valorar las medidas alternativas introducidas con arreglo a dichos principios es preciso que satisfagan los principios de equivalencia y efectividad, lo que requiere dos aspectos: que se compense suficientemente al trabajador y que haya medidas adicionales que disuadan a la Administración de llevar a cabo abusos en la contratación temporal, como puede ser la exigencia de responsabilidad patrimonial a los responsables de la Administración por el pago de las indemnizaciones debidas a los trabajadores que se exija efectivamente en la práctica. Para que haya una compensación suficiente al trabajador es necesario que no solamente tenga derecho a una indemnización tasada, sino también a una reparación íntegra del daño por la pérdida de oportunidades de empleo en el sector privado o de acceso al empleo público ( sentencia de 7 de marzo de 2018 en el asunto C-494/16 , Santoro).
En ese sentido y como ya dijo esta Sala en su sentencia de 17 de febrero de 2021 en el recurso de suplicación nº 845/2020 , es obvio y notorio que las medidas existentes en Derecho español no cumplen con dichos criterios (...).
El criterio avanzado por esta Sala al respecto es confirmado por esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Uníón Europea de 3 de junio de 2021 en el asunto C-726/19 , IMIDRA, que deja claro que la legislación española no contempla medidas disuasorias alternativas suficientes para evitar la conversión del contrato en fijo, menos todavía en relación con el personal contratado en la modalidad de interinidad por vacante.
Cabría preguntarse por tanto si la consecuencia habría de ser la conversión del contrato de la trabajadora en fijo o en indefinido no fijo, puesto que el TJUE en dicha sentencia parece admitir la conversión del contrato del interino por vacante en indefinido no fijo y no en fijo. Sin embargo debemos recordar que el personal laboral indefinido no fijo de las Administraciones Públicas debe ser considerado como temporal a efectos de la cláusula tercera del anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. La definición en la Directiva del contrato de duración determinada es la de aquel contrato en el que el final de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado. En el caso del personal indefinido no fijo, según su creación jurisprudencial, dicho final viene producido por un acontecimiento determinado como es la cobertura legal de la plaza que ocupa el trabajador. En ese sentido se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el auto de 11 de diciembre de 2014 en el asunto C 86/14, León Medialdea vs Ayuntamiento de Huétor Vega, y también la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias por ejemplo de 2 de abril de 2018 (recurso 27/2017 ) y de 17 de julio de 2020 (RCUD 1373/2018 ). Por tanto resulta dudoso si el pronunciamiento de la sentencia IMIDRA, al admitir la conversión del contrato en indefinido no fijo, que es otro tipo de contrato temporal con grandes similitudes con el propio contrato de interinidad por vacante viene condicionado por la pregunta formulada por el tribunal nacional o si supone un cambio de la jurisprudencia previa, algo que en su caso habría de aclarar el propio tribunal si fuera necesario mediante nueva cuestión prejudicial.
(...)
En todo caso en el presente litigio la sentencia de instancia declaró a la trabajadora indefinida no fija, según la pretensión de la demanda, y esta conclusión no es objeto de debate en este recurso, por lo que dicha conclusión no puede ser alterada y la Sala no ha de resolver sobre dicho extremo." ...
Hasta aquí la reseña de la doctrina jurisprudencial relacionada con la cuestión que nos ocupa, y llegamos al momento actual, en que se ha dictado sentencia de fecha 22-2-2024 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 2 ª de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se vió en la necesidad de plantear dichas cuestiones ante la incesante reclamación de trabajadores que, habiendo venido prestando servicios para la Administración Pública durante un elevado número de años mediante un contrato temporal o sucesivos contratos de esta naturaleza, solicitan que se les declare fijos en plantilla.
De modo que, además de lo establecido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en dicha sentencia y las posteriores dictadas a raíz de ella, al presente se ha de tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia del TJUE de 22-2-2024, que, resolviendo las cuestiones prejudiciales C-59/22 , C-110/22 y C- 159/22 planteadas por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, determina lo siguiente:
1) Las cláusulas 2 y 3 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, deben interpretarse en el sentido de que un trabajador indefinido no fijo debe considerarse un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de dicho Acuerdo Marco, y, por lo tanto, está comprendido en el ámbito de aplicación de este último.
2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que la expresión "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada", que figura en dicha disposición, comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente.
3) La cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prevé ninguna de las medidas contempladas en esta disposición ni "medida legal equivalente" alguna, a efectos de esta, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos.
4) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece el pago de una indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos.
5) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a unas disposiciones nacionales según las cuales las "actuaciones irregulares" darán lugar a la exigencia de responsabilidades a las Administraciones Públicas "de conformidad con la normativa vigente en cada una de [dichas] Administraciones Públicas", cuando esas disposiciones nacionales no sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme a la citada cláusula.
6) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada.
7) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5.
Analizando esta sentencia, hemos de resaltar en primer término, por un lado, la llamada de atención al legislador para que establezca las medidas adecuadas para evitar y sancionar los abusos de referencia y, por otro lado, el enorme arbitrio que se otorga a los jueces y tribunales para determinar y establecer las medidas sancionadoras aplicables en cada caso.
Todo lo cual debe tenerse presente en el supuesto ahora enjuiciado, en que nos encontramos ante una trabajadora que ha venido prestando sus servicios para la demandada en virtud de los contratos reseñados en el Hecho Probado Primero, pudiendo observarse que suscribió un contrato de interinidad por vacante con fecha 31-7-2016, que estaría en vigor desde el 1-8-2016, sin que aparezca que se haya efectuado la correspondiente convocatoria para la cobertura de vacantes, ocupándose las plazas por interinos u otros trabajadores con contrato temporal. Y a la vista de lo que establece la sentencia del TJUE de 22-2-2024 , la recurrente sostiene en su escrito de fecha 11-3-2024 que se ha de declarar el carácter fijo de la relación laboral que mantiene con la demandada, dado que para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal la simple declaración del contrato como indefinido no fijo no sería la solución adecuada.
Pues bien, aquí hemos de señalar que según se declara en la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala en el recurso 830/2021 , textualmente: "... la empleadora en estos supuestos viene obligada a convocar oportunamente el correspondiente proceso de selección o promoción para cobertura de vacantes a fin de incorporar a su plantilla de trabajadores fijos a quienes lo superen, cumpliendo así los principios de igualdad, mérito y capacidad, siendo de todo punto inadmisible tal demora en proceder a la cobertura de las plazas en la forma indicada, que supone asimismo contravenir frontalmente el principio de estabilidad en el empleo, y ello es así incluso en el caso de los trabajadores indefinidos no fijos, dado que también aquí se trataría en definitiva de contratos temporales. Y esto con independencia de que la prestación de servicios se produjera desde el comienzo de la vigencia del contrato sin solución de continuidad o con interrupciones sucesivas por suscribirse de forma más o menos inmediata un nuevo contrato de interinidad o se formalice la relación acudiendo a otra forma de contratación temporal, como ocurre con los trabajadores indefinidos discontinuos.
Cuestión distinta sería que en la contratación no se haya abusado de esa temporalidad y la convocatoria o la resolución del proceso de selección se haya demorado en el tiempo durante un lapso razonable por motivos justificados.
Pero no ha sido así y, constatado ese incumplimiento por parte de la empleadora, que ha utilizado en este caso de forma abusiva, injustificada e inusitadamente larga la contratación temporal, se impone analizar si en el presente supuesto de hecho la normativa aplicable anuda al mismo las consecuencias jurídicas pedidas por la actora en su demanda, en que, según lo indicado, solicita, por un lado, la declaración de fijeza absoluta de la relación laboral y, por otro, que se le indemnice en los términos interesados. Y, a la vista de lo actuado, podemos adelantar ya que no concurren en el presente supuesto los elementos necesarios que integrarían el hecho constitutivo de la acción -de esa acción doble, una principal y otra formulada con carácter subsidiario- ejercitada en la demanda, que es lo determinante en todo caso para que procediera la estimación, total o parcial, de la misma.
Lo explicamos:
a) Ante la primera petición formulada en la demanda presentada, esta Sala ha analizado in extenso si es posible reconocer a la actora la fijeza pedida en su demanda, teniendo en cuenta ese incumplimiento empresarial y atendiendo a las circunstancias concurrentes. De suerte que, en dicha tesitura, nuestro planteamiento inicial se ha centrado en determinar si la medida más acertada debe ser la declaración de que la relación laboral se ha convertido en fija.
Tal medida sería acaso la de aplicación preferente siguiendo lo apuntado en la sentencia del TJUE de 22-2-2024 , ya que se dice que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, "los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida." Y se añade, poniendo de relieve ese amplísimo arbitrio judicial a que hemos hecho referencia, que "corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5."
Ahora bien, en un análisis reposado de esa sentencia, podemos observar que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijeza ya que se dice simplemente que "la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".
Y, según lo ya adelantado, la respuesta a esta petición de la actora ha de ser en el presente caso necesariamente negativa, según el criterio mayoritario de la Sala.
La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer a la demandante esa condición de fija de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.
Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición de la demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes.
Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida.
Pero no es este el caso que nos ocupa, en que, según la posición mayoritaria de esta Sala, nos estaría vetado acoger la pretensión de la demandante por la razón apuntada, pese a esa dilatada duración de su prestación de servicios para la demandada con carácter temporal, y en consecuencia habría de desestimarse en este punto la demanda presentada, si bien poniendo de relieve la llamada de atención que se hace en la sentencia del TJUE en el sentido de que han de adoptarse las medidas legislativas adecuadas para sancionar los abusos de referencia, así como que en la convocatoria de los procesos de consolidación no pueden obviarse, sino que han de considerarse en todo caso, los supuestos de utilización abusiva de los contratos temporales. Siendo sumamente importante que en casos como el presente se actúe conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima del EBEP , a la que hemos hecho referencia anteriormente y que ha de utilizarse en las Administraciones y entidades públicas con profusión y de manera generalizada y efectiva, actualizándose la correspondiente RPT con arreglo a las necesidades reales de la empleadora y con la vista puesta en la legislación laboral y en la que regula el empleo público, impidiendo que, en flagrante incumplimiento de la ley, haya un porcentaje desorbitado de trabajadores temporales por un uso abusivo de esta modalidad de contratación."
Tal doctrina resulta de entera aplicación en el supuesto de autos y a ella ha de estarse necesariamente por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, lo que obliga a desestimar la petición de la actora de que se declare que su contrato tiene carácter indefinido o fijo".
La cuestión que se considera concurrente en la sentencia del Juzgado es la de la aplicación de la cláusula 5 de la Directiva 1999/70 en virtud de la cual, su incumplimiento debería conllevar la pérdida de la condición temporal de la relación laboral para adquirir la condición de indefinida. Esta consecuencia no resulta discutida y lo que se ha planteado y discute son las consecuencias anudadas a esa otra que han de imponerse en virtud de lo previsto en dicha cláusula. Conviene advertir que esta cláusula no determina tales consecuencias ya que vienen atribuidas al Derecho Nacional como reiteradamente ha recordado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y lo que se hace habitualmente es identificar la exigencia a los Estados de que se establezcan medidas que impidan el abuso de la temporalidad de la contratación laboral con la imposición de medidas determinadas frente a otras posibles, haciendo de esas medidas prefijadas en la construcción ideada de quien resuelve las que deberían ser consecuencias del exceso, cuando de lo que no cabe duda es de que la consecuencia esencial es la pérdida de la temporalidad y el establecimiento de la relación indefinida.
La declaración de relación laboral indefinida (fija o no fija según distinción terminológica) no es sino la equiparación a una relación laboral ordinaria del Derecho Laboral nacional, esto es, con los mismos derechos y obligaciones que cualquier otra relación laboral común nacida sobre la base normativa de la Ley Reguladora del Estatuto de los Trabajadores, aunque tratándose del ámbito de la Administración Pública como empleadora, resulta más correcto decir que se equipara a cualquier otra relación laboral sometida a la relación laboral común del Estatuto Básico del Empleado Público el cual, a tenor de lo previsto en el artículo 11 EBEP para acceder al empleo deberá someterse a los procesos de selección del personal laboral públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad, y se somete, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan, si bien específicamente, en materia de permisos de nacimiento, adopción, del progenitor diferente de la madre biológica y lactancia, el personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se regirá por lo previsto en el Estatuto Básico del Empleado Público, no siendo de aplicación a este personal, por tanto, las previsiones del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores sobre las suspensiones de los contratos de trabajo que, en su caso, corresponderían por los mismos supuestos de hecho.
Quizá convenga advertir en este momento, para resaltar esa unidad de trato, que esa relación laboral común no integra un derecho a la subsistencia inalterable de la misma frente a cualquier incidencia laboral y que su permanencia en el tiempo queda determinada por la voluntad de las partes y por ello de la empleadora que puede ponerle fin por voluntad propia, aunque sometiéndose a las consecuencias que establece la ley cuando esa decisión de terminación la adopta el empleador y no tiene lugar en términos de procedencia jurídica; en otras palabras, que cuando se extinga la relación laboral, si no hay una causa lícita y eficiente, siempre que no sea susceptible de declararse nula, se podrá validar la extinción mediante el abono de una indemnización prevista legalmente si no se opta por la continuidad de la relación por aquél a quien la ley le entrega esa facultad de optar. Esto es importante porque no resulta admisible que una relación laboral indefinida de carácter fija, entendida como viene definida en el Derecho nacional, se someta a unas consecuencias distintas por razón de los sujetos de la relación o de la causa de la indefinición laboral.
Debe recordarse que en ese trasunto la doctrina más asentada del Tribunal Supremo no veía conflicto entre la existencia de una relación laboral indefinida fija y las previsiones constitucionales aludidas porque no le daba a ese término de "fijo" la trascendencia de inamovilidad del vínculo; simplemente advertía que había que aplicar la ley laboral pero también la normativa constitucional que limita el acceso a la contratación laboral fija de las contrataciones de aquellos a los que se les reconocía relación laboral indefinida por ilicitud del contrato temporal. En tormo a la necesidad de conjugar ambas normas o regímenes surgió la figura del indefinido no fijo que satisfacía la necesidad de dar un régimen propio a los trabajadores cuya vinculación laboral con la Administración se hacía indefinida por irregularidades de la contratación pero no podían llegar coincidir en su totalidad, aunque fuese por escasos elementos, el mismo conjunto regulador que los trabajadores indefinidos fijos de la Administración (así, las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1991 ( ROJ: STS 16623/1991 - ECLI:ES:TS:1991:16623 ); 27 de julio de 1992, recurso 59/1991, 22 de septiembre de 1993, recurso 4123/1992, 24 de enero de 1994 recurso 2000/1992, y 7 de octubre de 1996, recurso 3307/1995.
Lo que se puede obtener de estos antecedentes es que, en la doctrina común, la relación laboral indefinida reconocida a un trabajador temporal contratado por la Administración, por razón de ilicitud del contrato tiene el mismo contenido que la relación laboral indefinida ordinaria, lo cual es algo que resulta indudable porque en la evolución de la doctrina judicial se ha constatado que los trabajadores indefinidos denominados "no fijos" y los denominados fijos tienen los mismos derechos (retributivos, promoción, etc.) salvo aquellos que vayan implícitamente unidos a la plaza ocupada. Esto no es sino expresión de una realidad también evidente: la diferencia terminológica no es esencial sino simplemente descriptiva para ubicar a cada trabajador dentro de uno u otro grupo, según el origen de la contratación, algo que también se hace evidente en la construcción de la propia figura del indefinido no fijo, y solo alcanza trascendencia en el momento de su extinción. Por eso en uno como en el otro, en los casos de extinción contractual, cuando hablamos de despido improcedente o nulo, es factible la readmisión, aunque en el caso de los indefinidos no fijos la reincorporación sigue siendo dependiente de lo que realmente diferencia a ambos grupos.
Lo que realmente distingue a ambos grupos de trabajadores es que, en el caso de los indefinidos no fijos, su régimen contempla una causa extintiva añadida no prevista en los supuestos comunes: la extinción por cobertura de vacante derivado de la aplicación de las limitaciones impuestas constitucionalmente por los principios de igualdad, mérito y capacidad que implica al artículo 103 C.E. y, lógicamente, el artículo 14 C.E. Debemos advertir también que las razones de igualdad no solo se manifiestan en un sentido, sino que deben hacerlo en los dos sentidos. Deriva de lo expuesto que la relevancia de la existencia de los dos términos utilizados para distinguir el vínculo de los fijos y los no fijos no estriba sino en la identificación de un colectivo de trabajadores en los que es diferencial la circunstancia de la existencia de una vinculación a la plaza vacante en la que fue contratado.
Y con ello llegamos a la reflexión jurídica sobre las medidas disuasorias para que las Administraciones públicas no abusen de la utilización de la contratación temporal. La sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024, Asuntos C-59/22, C-110/22 y C- 159/22, no dice cuáles son las medidas que pueden adoptarse por los Estados para evitar el abuso de la contratación temporal y conseguir que las disposiciones nacionales sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia a la igualdad de trato, que es lo que persigue la Directiva. La igualdad en el trato de los trabajadores se obtiene dándoles las mismas condiciones y sometiéndoles a las mismas consecuencias, cualquier exceso o diferencia rompe el estatus de igualdad sin que haya justificación a efectos de la posición jurídica de los trabajadores en su conjunto.
Que la consecuencia de la declaración de una relación laboral indefinida por fraude en la contratación temporal, en el ámbito de las Administraciones Públicas, sea la de acceder a la condición de personal laboral al servicio de las Administraciones públicas sin haberse sometido a los procedimientos de selección del personal laboral públicos y conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad constitucionalmente previstos, solo es posible por voluntad legal que, seguramente, impondría una alteración constitucional o una interpretación muy avanzada de la misma, lo cual tampoco es necesario a efectos del cumplimiento de la Directiva 1999/70, específicamente su cláusula 5, ya que es el Estado nacional el que ha de adoptar las medidas adecuadas para evitar los abusos de la Administración Pública en la contratación temporal.
Todo lo expresado lleva a concluir la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia impugnada.
QUINTO.- Costas.
Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.
Siendo desestimado el recurso de suplicación, pero siendo la parte recurrente beneficiaria de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.
VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación
