Sentencia Social 447/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 208/2023 de 27 de junio del 2023

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid de fecha 21 de diciembre de 2022, tras concluir que no ha existido vulneración de derechos fundamentales del actor ni prescripción de las faltas imputadas, estima parcialmente la demanda, calificando de improcedente el despido disciplinario acordado por la empresa, al considerar que no concurría ninguna actuación inmersa en abuso de confianza ni en trasgresión de la buena fe contractual que son las infracciones contenidas en la carta de despido.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado de la parte demandada CEMEX ESPAÑA GESTION Y SERVICIOS, S.L. habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, el demandante DON Darío.

También el MINISTERIO FISCAL ha intervenido en este trámite alegando que dado que en el recurso no se hace referencia alguna a los derechos fundamentales, no procede informar sobre la suplicación formalizada por la empresa.

SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación, los que se indican seguidamente:

B) REVISION DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS

MOTIVOS PRIMERO a CUARTO. - AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193 PÁRRAFO B) DE LA LRJS, REVISIÓN DE LA RESULTANCIA FÁCTICA, A LA VISTA DE LA PRUEBA DOCUMENTAL OBRANTE EN AUTOS.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec. 2429/2019, establece:

"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.

Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

.- Motivo Primero. Modificación del hecho probado DECIMO PRIMERO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado décimo primero de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"El demandante ha intercambiado con don Fructuoso los mensajes de WhatsApp que obran a los folios 1199 y siguientes, que se dan por reproducidos; y con don Guillermo los que obran a los folios 1208 y siguientes, que se dan por reproducidos. Esos mensajes se intercambiaron desde el teléfono móvil de la empresa (se desprende de los folios indicados y se puede considerar no debatido)."

Por la parte recurrente se propone la modificación del mismo, mediante la adición de determinados términos con el siguiente resultado, tal y como textualmente consta en el escrito de formalización del recurso:

"El demandante ha intercambiado con don Fructuoso los mensajes de WhatsApp que obran a los folios 1199 y siguientes, que se dan por reproducidos; y con don Guillermo los que obran a los folios 1208 y siguientes, que se dan por reproducidos. Esos mensajes se intercambiaron desde el teléfono móvil de la empresa y en los mismos el demandante hacía referencia a una cena mantenida entre el demandante y el Sr. Guillermo la noche anterior, e indicó que el Sr. Guillermo había compartido algunas "dropping pills" en relación con su trabajo, y que los Proyectos de CRH se encontraban más avanzados que los de CEMEX. (se desprende de los folios indicados y se puede considerar no debatido) ."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento 1 del Bloque A del ramo de prueba aportada por la parte recurrente, Informe de Auditoría presentado, así como por prueba de interrogatorio de parte (del actor) y documental consistente los propios mensajes de WhatsApp.

No se accede a lo solicitado, puesto que en la redacción judicial del hecho ya se da por reproducido íntegramente el contenido de los mensajes remitidos por la vía del servicio WhatsApp, resultando innecesario por tanto trascribir parte de su contenido, no siendo prueba hábil para la modificación del relato fáctico la de interrogatorio de parte.

.-Motivo Segundo. Modificación del hecho probado DECIMONOVENO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado decimonoveno de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

" El 4 de febrero de 2022 los Departamentos ERM & Global Security de Cemex emitieron el informe de auditoría interna que obra a los folios 1487 y siguientes, que se dan por reproducidos".

Por la parte recurrente se propone la modificación del mismo, mediante la adición de determinados términos con el siguiente resultado, tal y como textualmente consta en el escrito de formalización del recurso:

"El 4 de febrero de 2022 los Departamentos ERM & Global Security de Cemex emitieron el informe de auditoría interna que obra a los folios 1487 y siguientes, que se dan por reproducidos. Documento que no ha sido impugnado por la parte actora y que acredita que el trabajador: (i) entre el 22 de noviembre de 2021 y el 1 de diciembre, descargó un total de 115 documentos propiedad de CEMEX, encontrando que el 23 de noviembre 2021, fueron descargados 51 documentos. El día 29 de noviembre se descargaron 22 documentos, y el 30 de noviembre se descargaron 23, (ii) en todo momento había tenido conectividad a internet y (iii) no volvió a depositar posteriormente los documentos descargados en la nube corporativa de CEMEX. "

Todo ello con base en prueba documental consistente en los Documentos 1, Bloque A) y 40, Bloque E del ramo de prueba de la parte recurrente, Informe de ERM & Global Security.

No se accede a lo solicitado, puesto que -como sucedía en el motivo anterior- en la redacción judicial del hecho ya se da por reproducido íntegramente el contenido del citado Informe, resultando innecesario por tanto trascribir parte de su contenido, tratándose además de un documento ya valorado específicamente por el Magistrado de instancia, sin acreditarse ante esta Sala de Suplicación que el juicio valorativo contenido en la sentencia recurrida, esté equivocado o sea erróneo, salvo la pretensión declarada de alterar el criterio judicial para sustituirlo por el propio de la parte recurrente. En este sentido, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, en sentencia de 14-02-2019 establece:

"... excluimos, como aquí acontece que la revisión fáctica pueda fundarse -salvo en supuestos de error palmario que no se observan- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente...";

.-Motivo Tercero. Modificación del hecho probado VIGESIMO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado vigésimo de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"El 14 de febrero de 2022, antes de la entrega de la carta de despido, se produjo una reunión en la que estuvieron presentes el demandante, el Director Jurídico de la empresa, una abogada de la empresa, un informático y, en remoto, personal de la empresa externa Control Risks. En esa reunión se le indicó al demandante, entre otras cosas, que se había detectado un uso irregular de nubes personales y se le preguntó por el señor Guillermo. El demandante indicó que tenía con él una relación de tipo personal. Además, el actor proporcionó de forma voluntaria a la empresa las credenciales de acceso a la nube de su cuenta privada de Google Drive, a fin de comprobar la existencia en ella de documentos propiedad de CEMEX relacionados con su actividad profesional. En esa fecha se hallaron 6 documentos de CEMEX alojados en el apartado "Shared with me". (Declaración del primero de los testigos que declararon en el acto del juicio, folio 2158, manifestaciones contenidas en la demanda)".

Por la parte recurrente se propone la modificación del mismo, mediante la adición de determinados términos con el siguiente resultado, tal y como textualmente consta en el escrito de formalización del recurso:

"El 14 de febrero de 2022, antes de la entrega de la carta de despido, se produjo una reunión en la que estuvieron presentes el demandante, el Director Jurídico de la empresa, una abogada de la empresa, un informático y, en remoto, personal de la empresa externa Control Risks. En esa reunión se le indicó al demandante, entre otras cosas, que se había detectado un uso irregular de nubes personales y se le preguntó por el señor Guillermo. El demandante indicó que tenía con él una relación de tipo personal. Además, el actor proporcionó de forma voluntaria a la empresa las credenciales de acceso a la nube de su cuenta privada de Google Drive, a fin de comprobar la existencia en ella de documentos propiedad de CEMEX relacionados con su actividad profesional. En esa fecha se hallaron 6 documentos de CEMEX alojados en el apartado "Shared with me". (Declaración del primero de los testigos que declararon en el acto del juicio, folio 2158, manifestaciones contenidas en la demanda).

De dichos documentos propiedad de CEMEX, al menos dos de ellos fueron remitidos por D. Pablo Jesús mediante correo electrónico de fecha 29 de mayo de 2020 desde una dirección corporativa (" DIRECCION000") y por Dña. Alfonso, también desde una dirección corporativa (" DIRECCION001).

Ambos documentos le fueron remitidos al trabajador de manera ordinaria a través de un correo corporativo de CEMEX."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en:

-Documento 1, Bloque A).

-Documento número 45 Bloque G

-Documento número 46 Bloque G

Dentro del ramo de prueba de la parte recurrente.

No se accede a lo solicitado puesto que la redacción judicial del hecho probado cuya modificación se pretende está basada fundamentalmente en prueba testifical, la cual es de exclusiva valoración por el Juzgador de instancia. Y además la concreción de dos de los seis documentos citados en la sentencia en nada puede variar el sentido del fallo que es la finalidad última del recurso de suplicación, puesto que los mismos en nada coinciden con los citados nominativamente en la carta de despido.

.-Motivo Cuarto. Adición de un nuevo hecho probado, el DOCE BIS.

Por la parte recurrente se propone incluir un nuevo hecho probado cuya redacción sería la siguiente:

"El día 22 de febrero de 2021 a las 11:00 horas, el demandante concertó una reunión virtual a través de la aplicación Teams a petición de Guillermo, directivo de la Empresa de la competencia CRH, indicándole que enviase la invitación de Teams a la dirección de correo corporativo de CRH " DIRECCION002". Para concertar dicha reunión, el demandante siguió la siguiente operativa: generó una reunión en la que el único invitado era él, sin introducir en el sistema Teams el correo electrónico corporativo que le había facilitado el Sr. Guillermo. A continuación copió el link de dicha reunión en mensaje aparte y se lo remitió al Sr. Guillermo no desde el propio Teams, sino por un mensaje diferente. En cuanto al nombre de la reunión en el calendario, lo tituló como "Willi Fog". Dicha operativa utilizada no deja constancia de con quien se ha mantenido la reunión ni el nombre de la persona en la reunión que el sistema genera automáticamente en el calendario".

Todo ello con base en prueba documental consistente en:

-Documento 1, Bloque A)

-Documento 2, Bloque A)

-Documento 36, Bloque D)

Del ramo de prueba aportado por la parte recurrente.

Destacar que nuevamente se propone como prueba principal, en este supuesto, de la modificación fáctica vía adición, el Informe de auditoría, que se ha dado íntegramente por reproducido en el hecho probado décimo noveno, por lo que no resulta necesaria su reproducción parcial, además de ser un hecho no cuestionado la reunión vía Teams entre el actor/recurrido y el Sr. Guillermo, sin que exista prueba alguna del contenido de dicha conversación -que tampoco se ha pretendido incluir en este hecho probado- aunque sea ésta la causa alegada para tal ampliación de los hechos, conforme se deduce del contenido de este motivo de suplicación (" en la que se discutan cuestiones de trabajo"). No se accede al mismo.

C) EXAMEN DEL DERECHO APLICADO Y DE LA JURISPRUDENCIA

La parte recurrente comienza este apartado del recurso de suplicación, aludiendo a la necesidad de realizar una importante contextualización de los antecedentes inherentes a la información contenidos en los informes por ella aportados, a través de un motivo que denomina "Previo" y cuyo contenido es el siguiente:

"PREVIO.- ESPECIAL CONSIDERACIÓN A LA VALORACIÓN EFECTUADA DEL INFORME ELABORADO POR LA EMPRESA CONTROL RISK. CONTENIDO DEL INFORME COINCIDENTE CON LA PRUEBA APORTADA DE CONTRARIO.

El Juzgador a quo considera que el Informe realizado por la Empresa especialista en peritaje forense CONTROL RISK no debe desplegar efectos probatorios, señalando:

"no se entiende que tales informes puedan surtir valor probatorio con una mínima seguridad más allá de los extremos admitidos por el demandante o respaldados por otras pruebas documentales (en concreto, los mensajes de WhatsApp que el propio actor ha aportado), ya que no se aprecia en relación con ellos la existencia de una cadena segura de custodia de los datos examinados que permita garantizar que necesariamente procedan de los medios empleados por el demandante y que no hayan sido objeto de manipulaciones ajenas a él."

A este respecto, en primer lugar debe resaltarse que la supuesta falta en la cadena de custodia se refiere únicamente a uno de los informes aportados por esta parte, concretamente el Informe de Control Risk que se aportó como Documento 2, Bloque A) del ramo de prueba, y las Políticas de uso de la información de Grupo CEMEX.

Por tanto, esta cuestión no afectaría al segundo Informe aportado a los Autos, elaborado por el Departamento de ERM de la Empresa, sobre el cual no sólo no se pone en cuestión la cadena de custodia, sino que de hecho ni tan siquiera fue impugnado por la parte actora. Dicho Informe debe, por tanto, desplegar plenos efectos probatorios.

Volviendo ahora al Informe de Control Risk, sobre cuyo contenido el Juzgador a quo manifiesta dudas debido a la posible ruptura de la cadena de custodia, debe resaltarse el hecho de que el contenido de dicho Informe consiste en su mayor parte en extractos de mensajes de WhatsApp enviados desde el dispositivo móvil del actor, obtenidos a través del programa Relativity, y que dichos mensajes son exactamente iguales a aquellos que aportó a su vez la parte actora como prueba.

Esta parte considera, teniendo en cuenta lo anterior, que si lo contenido en el Informe aportado por estar parte coincide con la prueba de la parte actora, lo lógico es que el Informe despliegue toda su eficacia probatoria en dicho sentido.

A mayor abundamiento, como se ha tenido ya ocasión de indicar a lo largo del presente recurso, por la parte actora no se discutió en ningún momento la veracidad del Informe de ERM (Documento 1, Bloque A), del ramo de prueba de esta parte), por lo que, debe tenerse igualmente por plenamente reproducido a todos los efectos.

En consecuencia, a los efectos aquí indicados, los informes aportados por mi representada deben desplegar toda eficacia probatoria: (i) el de Control Risk (Documento 2, Bloque A), en lo que respecta a los mensajes indicados en el Fundamento de Derecho Cuarto, al haber sido refrendado dicho extremo por prueba aportada por la parte actora y (ii) el de ERM, en su integridad, al no haber sido impugnado por la parte actora, desplegando plena eficacia probatoria.

Dicha consecuencia es esencial para contextualizar el siguiente Motivo de Recurso de Suplicación."

Nada debe contestarse por esta Sección de Sala al citado motivo al no venir articulado formalmente bajo la cobertura de alguno de los apartados a), b) o c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin perjuicio de lo cual, debe indicarse que el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y por motivos tasados en una nueva instancia. El planteamiento en suplicación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

MOTIVO QUINTO.- AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193, PÁRRAFO C) DE LA LRJS, SE DENUNCIA LA INFRACCIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 54.1.d) y 5.a) DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES: ACREDITACIÓN DE LOS HECHOS IMPUTADOS EN LA CARTA DE DESPIDO ENTREGADA AL ACTOR, ASÍ COMO LA JURISPRUDENCIA QUE SE PRONUNCIA SOBRE LOS MISMOS, EVIDENCIAN EL FRAUDE, LA DESLEALTAD Y EL ABUSO DE CONFIANZA EN LAS GESTIONES ENCOMENDADAS Y EL INCUMPLIMIENTO DEL PACTO DE CONFIDENCIALIDAD Y DE LAS POLÍTICAS DE USO DE LA INFORMACIÓN DE LA EMPRESA.

En este sentido, se alega por la parte recurrente que las conclusiones alcanzadas por el Juzgador a quo infringen la normativa citada en este motivo de suplicación, puesto que la conducta desarrollada por D. Darío:

-Sí supone haber comunicado estrategias de negocio de carácter confidencial a un ejecutivo de una empresa competidora, en concreto al Sr. Guillermo, todo ello en los términos mantenidos en la conversación de ambas partes del 10 de septiembre de 2020 que versaba sobre la presentación para una sesión One-to-one de D. Víctor con el Director General del Grupo Cemex sobre estrategias de inversión y desinversión. También, a su criterio, este incumplimiento se acreditaría con la conversación entre ambos directivos vía Teams, realizada a través de una complicada maniobra para no poder controlar la reunión -en tiempo de trabajo- con un competidor.

-Sí efectuó una retirada de documentos de la nube de almacenamiento corporativa de Cemex para su almacenamiento en su sistema personal (nube), sin que ello tuviera como causa o justificación su mera consulta o una mayor comodidad para su trabajo, resultando probado que al menos dos de ellos tuvieron que ser descargados manualmente del correo electrónico en el que fueron recibidos por el actor y también manualmente ser volcados en la nube personal, tratándose de documentación confidencial.

-Sí firmó un pacto de confidencialidad con su empleador, por el cual no podía compartir ningún tipo de información de Cemex con ninguna otra persona, incluidos competidores o terceras empresas, admitiéndose en la sentencia que sí hubo una conversación el 12 de noviembre de 2020 que se califica de "sospechosa", y que afectando al proyecto estratégico de Urban Solutions, área novedosa al que se dedica la empresa Cemex está incluida en ese pacto de confidencialidad.

Para la infracción que la empresa recurrente imputa al trabajador recurrido, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de su Sección 6ª de 25-1-2021, establece:

" Como señala la jurisprudencia unificadora en STS de 19/07/2010, recurso nº 2643/2009 :

>> (...) cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.d) ET , sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe ;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe , fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".

Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al concreto supuesto objeto de este recurso de suplicación, debe concluirse, ratificando así el criterio del Magistrado de instancia, que esos elementos de gravedad y de culpabilidad -en el ámbito de la relación laboral que es la que aquí se examina- no aparecen constatados en la conducta de actor, teniendo en cuenta los datos recogidos en los inmodificados hechos probados, por lo que aquellos desarrollos de conductas del Sr. Darío relatados por la empresa demandada que no se ajusten al relato fáctico no pueden ser tenidos en cuenta, ni tampoco aquellos que parten de la estimación de las modificaciones/adiciones propuestas, a las que no se ha accedido por esta Sección de Sala.

Y así, por lo que se refiere a la primera imputación, siguiendo el orden tanto de la sentencia como del recurso (conversaciones y reuniones entre D. Darío y D. Guillermo), se ha declarado probado que ambos mantienen una relación personal, de amistad, cuyo origen fue precisamente el hecho de que D. Guillermo fuera el superior de D. Darío en la empresa recurrente, hasta la salida de aquel de la empresa y su posterior incorporación a la empresa CRH, competidora de Cemex.

Las conversaciones a través del servicio de mensajería de WhatsApp se dan por reproducidas -folios 1208 y stes- admitiéndose asimismo una conversación entre ambos, esta vez, vía Teams.

Y de estas conversaciones, de su contenido, deduce la mercantil demandada que el demandante ha comentado con el Sr. Guillermo materias de carácter confidencial sobre estrategias del negocio.

Por lo que respecta a la reunión a través de Teams, cuyo uso para fines particulares era aceptado/tolerado por la empresa, hecho que no se cuestiona, no consta el contenido de la misma, "presumiendo" la recurrente por la forma en que fue concertada la reunión, a través de lo que califica como una mecánica de ocultación de la misma, que era para tratar de "cuestiones de trabajo" al ser los dos interlocutores altos ejecutivos de empresas competidoras, obviando que en la sentencia, dentro de la fundamentación jurídica aunque con innegable valor de hecho probado se afirma que esas dos personas "han mantenido una relación de tipo personal y amistoso", relación social que no puede ser sancionada con el despido salvo que en la misma se proceda a trasgredir la buena fe contractual a través de la transmisión de información confidencial. Es a la recurrente a quien corresponde la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido y la misma no puede deducirse de meras sospechas.

Por lo que respecta a las conversaciones de WhatsApp, además de imputaciones genéricas, que por esa naturaleza no pueden ser tenidas en cuenta, ratificando esta Sección de Sala el criterio en este sentido mantenido por el Juzgador de instancia, en la carta de despido se alude a que "el pasado 10 de septiembre de 2020, usted mantuvo una conversación con el Sr. Guillermo sobre temas de su trabajo en la organización y haciendo referencia expresa a su actual superior Víctor".

La propia redacción incurre en el defecto antes indicado de no concretar las manifestaciones que pudo haber hecho el actor en relación con su trabajo en Cemex o en relación con su superior Sr. Víctor, lo que impide valorar si las mismas entran dentro de lo que puede denominarse "información confidencial" al no existir dentro de los hechos probados ni de la propia carta mención alguna a qué podía referirse con la expresión utilizada por el trabajador en el WhaatsApp de dicho día " we are back to related business", que el recurrente vincula con haber quedado probado que "en fecha 8 de septiembre de 2020, se compartió a nivel interno con el actor un documento especialmente sensible y estratégico en concreto la presentación para una sesión One-to-one de Víctor con el Director General del Grupo Cemex sobre estrategias de inversión y desinversión", que no tiene reflejo alguno en la sentencia, incurriendo en lo que el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras, en sentencia de 14 de mayo de 2020 denomina, "el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida."

Por último, dentro de este primer bloque, se alude como incumplimiento a que -así textualmente carta de despido- "en la entrevista que se le realizó a usted...el pasado 1 de diciembre de 2021....usted no reveló en ningún momento, al ser preguntado específicamente si mantenía contactos con empresas competidoras, que hubiera tenido contactos con el Sr. Guillermo".

No se cuestiona que a esa pregunta el actor contestó que "no", respuesta que se valora en el recurso como "mentira abierta" aunque indicándose en este escrito que se le había preguntado si había tenido relación con "competidores".

La relación probada entre los Sres. Darío y Guillermo ha sido inicialmente de dependencia laboral (el primero subordinado del segundo) y posteriormente de tipo personal y amistoso, por lo que no siendo la pregunta realizada dirigida a determinar el vinculo entre ambos (como personas físicas), no puede considerarse que se produjera un quebranto de la buena fe contractual cuando negó D. Darío relación alguna con "empresas" competidoras, precisando, por último que en la sentencia no se refleja la entidad o el nivel de los servicios profesionales que el Sr. Guillermo desarrollaba en CRH, al que se califica, unilateralmente en el recurso, de ejecutivo.

Por lo que se refiere a la segunda imputación, la misma ha consistido en un incumpliendo grave en el manejo de información confidencial, a través de la retirada de documentos de la nube de almacenamiento corporativa de Cemex para ser ubicados en el sistema de almacenamiento personal del empleado.

Se asume por esta Sección de Sala la argumentación que sobre este punto se contiene en la sentencia de instancia en el sentido de que a los efectos del despido, ha de partirse de las imputaciones que se hacen en la carta de despido, y así en la misma se alude a la detección de "comportamientos irregulares en accesos suyos a repositorios de información internos y externos", que seguidamente se concreta en la detección de " que se registran accesos al directorio compartido por la empresa en Microsoft OneDrive donde residen los documentos del área de Planificación y minutos después se detectan accesos a sus nubes personales o fuera del contexto de la empresa y del Grupo", describiendo 13 operaciones de ese tipo llevadas a efecto el 1 de diciembre de 2021 entre las 11:54 horas y las 12:40 horas, para concluir que " en el periodo comprendido entre el 27 de noviembre de 2020 y el 1 de diciembre de 2021, usted copió al menos 115 documentos desde la nube oficial de la empresa a dispositivos de su propiedad, quedando con ello estos archivos fuera del control de la empresa", siguiendo el patrón de que "después de acceder a los directorios compartidos de Cemex se registran accesos a "nubes" personales...lo que se traduce en un traspaso de la información de la empresa y del Grupo a cuentas o nubes personales, extremos completamente prohibidos por la normativa interna de la empresa en materia de política reguladora del uso de dispositivos móviles de la de empresa."

Los hechos probados relativos a esta infracción se concretan en los siguientes:

"...el actor proporcionó de forma voluntaria a la empresa las credenciales de acceso a la nube de su cuenta privada de Google Drive, a fin de comprobar la existencia en ella de documentos propiedad de CEMEX relacionados con su actividad profesional. En esa fecha se hallaron 6 documentos de CEMEX alojados en el apartado "Shared with me".

Por lo tanto, no se ha dado por probado que el actor realizara las operaciones que -nuevamente de forma genérica- se describen en la carta de despido (descarga de documentos desde la nube corporativa de Cemex y volcado de los mismos a su nube personal), y sí y únicamente, que tenía seis documentos de Cemex (cuyo contenido no consta y por tanto se desconoce su carácter confidencial o no) en un apartado de la nube de su cuenta privada de Google Drive, denominado "Shared with me".

En cuanto a la intervención del demandante en la presencia de esos seis documentos en su cuenta privada, frente a la explicación dada por la empresa con base en su informe de auditoría interna de ERM, lo cierto es que por el Juzgador de instancia se ha dado mayor valor probatorio -por lo que se refiere a este incumplimiento- al informe pericial de la parte actora, conforme al cual " quedan grabados los documentos en la nube personal a consecuencia de haber sido compartidos por otras personas con el demandante, de forma que al recibir éste el correo que le informa de que un determinado archivo ha sido compartido con él y abrir el enlace correspondiente, el archivo queda automáticamente archivado en la nube del demandante, en el apartado o carpeta Share with me", lo que equivaldría a una falta de intencionalidad en el trabajador de desviar información de la empresa a archivos de carácter particular.

La citada opción contenida en la resolución que supone dar mayor valor probatorio a la hora de definir los supuestos accesos irregulares, al informe pericial del actor frente al informe de auditoría encargado por la empresa es plenamente válida y responde al ejercicio de las amplias facultades que se reconocen al juez a quo en el art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Y en el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente en la sentencia, a no ser que se demostrase palmariamente el error en que el Juzgador hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del perito que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, cosa que en el caso enjuiciado no consta que concurra.

Y por lo que se refiere -finalmente- a la tercera imputación, se describe en el recurso como "conflicto de intereses".

Se cuestiona la valoración que se ha dado en la resolución dictada por el Juzgado de lo Social al contenido de una conversación que tuvo lugar el 12 de noviembre de 2020 entre el actor y D. Fructuoso, quien pertenece a la empresa de reclutamiento de talento Egon Zehnder, quien presta servicios de este tipo para la mercantil ahora recurrente.

Dentro de la fundamentación jurídica de la resolución del Juzgado, en el f. 11/14, se recoge con valor de hecho probado -tras dar por reproducidos los mensajes de WhatsApp entre el Sr. Darío y el Sr Fructuoso- que "en cuanto a la conversación del 12 de noviembre de 2020...en ella se aludió a una cena del día anterior y el demandante indicó que había estado bien, indicando "muy soft con su nuevo proyecto. Un poco de pills dropping sobre temas donde CRH está más avanzado que Cemex en lo que queríamos hacer con Urb. Sol. Pero nada más".

Ha de partirse de la firma por D. Darío el 9 de enero de 2020 (a los siete días de ser contratado por Cemex), de un acuerdo de confidencialidad, que, a criterio de la empresa no se ha respetado en la conversación mantenida durante una cena entre D. Darío y D. Guillermo, todo ello con base en el contenido del WhatsApp remitido a D. Fructuoso, al día siguiente, el 12 de noviembre de 2020.

El contenido concreto del mensaje "muy soft con su nuevo proyecto. Un poco de pills dropping sobre temas donde CRH está más avanzado que Cemex en lo que queríamos hacer con Urb. Sol. Pero nada más" que es del que debe partirse, con base en el inmodificado relato fáctico, lo cierto es que no equivale necesariamente a que el trabajador compartiera con terceras personas, aquí con el Sr. Guillermo, información confidencial relativa a Cemex, puesto que si bien sí parece deducirse que a lo largo de la cena entre esas dos personas se trataron algunos temas de carácter profesional, no está suficientemente acreditado el específico contenido de la información intercambiada entre las personas que intervinieron en esa cena y si los datos o elementos sobre lo que hablaron formaban parte de materias o proyectos sometidos al deber de confidencialidad asumido por el trabajador de Cemex.

Se concluye, por tanto, que no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo no va a ser acogido.

TERCERO. - Procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.