PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por Dª. Pola e impone a dicha demandante una multa por temeridad y abuso de derecho de 6.000 euros, se alza la demandante interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por los demandados y por el Ministerio Fiscal y que articula la demandante a través de tres motivos de recurso que se articulan el primero al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS y los dos últimos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que se declare extinguido el contrato de trabajo que une a la actora con la citada parte demandada, condenándola a que abone la indemnización prevista para el despido improcedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y condene a la empresa por daños morales en la cuantía que considere oportuna; además se suplica, que aun en el caso no se estime las pretensiones deducidas en la demanda, y no se extinga el contrato, se anule la sentencia en concreto la condena a la actora con la multa por temeridad impuesta por Su Señoría de 6.000 euros, dejándola sin efecto.
SEGUNDO.- 1. Con objeto de revisar los hechos declarados probados, formula la parte demandante al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS el primer motivo de recurso en el que interesa distintas revisiones fácticas que procedemos a analizar no sin antes señalar que respecto a la revisión de hechos probados, constituye criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 ( RJ 2011, 2431 )(recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000 ). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00 ). Así, es necesario que lo pretendido por el recurrente no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador/a de instancia, y de las que no quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ) y en iguales términos a lo instituido en el mismo precepto de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, concediéndose al órgano jurisdiccional de instancia una amplía libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios. Sin la concurrencia conjunta de todos y cada uno de los requisitos expuestos, no puede prosperar la revisión fáctica propuesta.
2. La primera modificación interesada por la parte recurrente se refiere al hecho probado primero de la sentencia que propone quede redactado de la forma que expone en el punto 1 de ese primer motivo de recurso y que dada su extensión damos por reproducido, pues lo que propone la parte recurrente a la vista de la documental aportada por la empresa consistente en los contratos de trabajo, documento 1 de la demandada, es que se refleje el contenido íntegro del anexo al contrato de trabajo suscrito en el año 2019 a fin de clarificar cómo percibe los incentivos y a fin de dejar patente que el salario de la actora se compone de una parte fija y otra variable en función de la facturación de la actora, interesando también que a la vista del certificado de retenciones de la actora se modifique el salario reflejado en tal hecho probado para hacer constar que tal salario asciende a 75.457,76 euros. En cuanto al salario de la actora, el certificado de retenciones al que se refiere la demandante es del año 2022 y teniendo en cuenta que la sentencia se dicta en el año 2024 y la demanda se presentó en mayo del 2023, el salario a fijar a efectos del presente procedimiento debería ser el percibido a la fecha en la que se pretende la extinción pues es conforme al cual se calcularía en su caso la indemnización a abonar a la trabajadora. Sin embargo, como la demandante alega que es a raíz de su primera baja por embarazo cuando se produjeron actos por la empresa que perjudicaron su actividad como profesional y sus incentivos, es por lo que parece que la sentencia de instancia fija el salario a efectos de este procedimiento de acuerdo precisamente con lo que se recoge en la demanda y así conforme a lo percibido en el año 2021. No podemos acceder por ello a la revisión propuesta, siendo además llamativo que en este caso la parte actora pretenda fijar un salario inferior al recogido en la sentencia, pues ello tiene una clara incidencia en la indemnización que en su caso pudiera corresponderle en el caso de estimarse la demanda, por lo que no se advierte la razón de la modificación propuesta cuando como decimos además se indicaba en la demanda ese salario. En cuanto al contrato de trabajo y anexo en el que se recogen las condiciones económicas, dado que se insiste en la demanda en tal aspecto a la hora de argumentar la discriminación y acoso denunciado en la demanda, no tenemos inconveniente en recoger el contenido de tal anexo en los términos propuestos. Queda así redactado tal hecho probado en los siguientes términos:" PRIMERO.- La parte actora, Dª Pola, presta servicios para la demandada, Adeslas Dental SA, desde el 4 de octubre de 2012, con la categoría de odontóloga, mediante contrato a tiempo parcial de 15 horas 3 a la semana y percibiendo un salario anual de 81.330,08 € con parte proporcional de pagas. El salario de la actora está compuesto de un fijo y un variable en función de la facturación de la misma, en función de un anexo al Contrato de trabajo firmado el 19 de septiembre de 2019. En dicho anexo figura explícitamente que de forma adicional a la retribución fija establecida en la cláusula anterior, el odontologo/estomatologo percibirá un incentivo por actividad cuyo importe bruto será el resultado de las siguientes operaciones: a) Respecto a la actividad de Ortodoncia (excepto tratamientos de Ortodoncia Lingual e Invisaiign) desarrollada en la clínica de Málaga Teatinos: Se cobrara un incentivo que se calculara sobre el importe del 35% de su actividad mensual que exceda de 2.220.-€. Lo que significa que con independencia de la jornada que realice el trabajador, no percibirá incentivo si su actividad mensual es inferior a 2.220.-€. La cuantía resultante, se minorará en el importe de las reintervenciones que resulten precisas, así como en la cantidad que resulte de aplicar el porcentaje de 35% a los gastos de prótesis imputables al gabinete. b) Respecto a la actividad de Ortodoncia (excepto tratamientos de Ortodoncia Lingual e Invisalign) desarrollada en la clínica de Málaga Ctra. Cádiz: Se cobrará un incentivo que se calculará sobre el importe del 35% de su actividad mensual que exceda de 2.220.-€. Lo que significa que con independencia de la jornada que realice el trabajador, no percibirá incentivo si su actividad mensual es inferior a 2.220.-€. La cuantía resultante, se minorará en el importe de las reintervenciones que resulten precisas, así como en la cantidad que resulte de aplicar el porcentaje de 35% a los gastos de prótesis imputables al gabinete. Respecto a la actividad de Ortodoncia (excepto tratamientos de Ortodoncia Lingual e InvisaHgn) desarrollada en la clínica de Málaga Centro: Se cobraraáun incentivo que se calculara sobre el importe del 35% de su actividad mensual que exceda de 2.220.6. Lo que significa que con independencia de la jornada que realice el trabajador, no percibirá incentivo si su actividad mensual es inferior a 2.220.-€. 4 La cuantía resultante, se minorará en el importe de las reintervenciones que resulten precisas, así como en la cantidad que resulte de aplicar el porcentaje de 35% a los gastos de prótesis imputables al gabinete. d) Respecto a la actividad de Ortodoncia (excepto tratamientos de Ortodoncia Lingual e Invisalign) desarrollada en la clínica de Fuengirola: Se cobrará un incentivo que se calculara sobre el importe del 35% de su actividad mensual que exceda de 1.342.-€. Lo que significa que con independencia de la jornada que realice el trabajador, no percibirá incentivo si su actividad mensual es inferior a 1.342.-€. La cuantía resultante, se minorará en el importe de las reintervenciones que resulten precisas, asi como en la cantidad que resulte de aplicar el porcentaje de 35% a los gastos de prótesis imputables al gabinete. e) Respecto a la actividad de Ortodoncia Lingual desarrollada en la clínica de Málaga Teatinos, Málaga Ctra Cádiz, Málaga Centro y Fuengirola, se cobrará un incentivo que se calculará sobre el importe del 20% de su actividad mensual en los tratamientos de ortodoncia lingual. La cuantía resultante, se minorará en el importe de las reintervenciones que resulten precisas. f) Respecto a ia actividad de Ortodoncia Invisalign desarrollada en la clínica de Málaga Teatinos, Málaga Ctra. Cádiz, Málaga centro y Fuengirola, se cobrará un incentivo que se calculara sobre ei importe del 15% de su actividad mensual en los tratamientos de ortodoncia Invisalign. La cuantía resultante, se minorará en el importe de las reintervenciones que resulten precisas. TERCERA.- Los mínimos mensuales a partir del cual se cobrara el incentivo pactado en este acuerdo podrán ser revisados de forma unilateral por la compañía. CUARTA.- Para la determinación del importe de su actividad, se tendrá en cuenta la relación de actos de ortodoncia, ortodoncia lingual y ortodoncia invisalign y precios que se detallan en el anexo Actos de Ortodoncia, Ortodoncia lingual y Ortodoncia invisalign. Cada uno de dichos actos tiene asignado el precio 5 a computar a efectos del calculo del importe de su actividad". Posteriormente se firma un nuevo anexo donde figura que a partir del 1 de Mayo del 2022, el trabajador realizará un cómputo de 675 horas anuales entre: -Clínica de Adeslas Dental (Mlg.Teatinos) (225 Horas) -Clínica de Adeslas Dental (Mlg-Ct. Cadiz) (225 Horas) -Clínica de Adeslas Dental (Malaga) (225 Horas) ,siendo la retribución fija bruta anual que perciba por ello de 11801.12.-€ y percibirá un incentivo por actividad cuyo importe bruto será el resultado de las siguientes operaciones: a) Respecto a la actividad de Ortodoncia (excepto tratamientos de Ortodoncia Lingual e Invisalign) desarrollada en la clínica de Adeslas Dental (Mlg.Teatinos): se cobrará un incentivo que se calculará sobre el importe del 30% de su actividad mensual que exceda de 2242€. Lo que significa que con independencia de la jornada que realice el trabajador, no percibirá incentivo si su actividad mensual es inferior a 2242€. La cuantía resultante, se minorará en el importe de las reintervenciones que resulten precisas. b) Respecto a la actividad de Ortodoncia invisalign desarrollada en la clínica de Adeslas Dental (Mlg.Teatinos): se cobrará un incentivo que se calculará sobre el importe del 15% de su actividad mensual en los tratamientos de ortodoncia invisalign. La cuantía resultante, se minorará en el importe de las reintervenciones que resulten precisas. c) Respecto a la actividad de Ortodoncia lingual desarrollada en la clínica de Adeslas Dental (Mlg.Teatinos): se cobrará un incentivo que se calculará sobre el importe del 20% de su actividad mensual en los tratamientos de ortodoncia invisalign. d) Respecto a la actividad de Ortodoncia (excepto tratamientos de Ortodoncia Lingual e Invisalign) desarrollada en la clínica de Adeslas Dental (Mlg-Ct. Cadiz): se cobrará un incentivo que se calculará sobre el importe del 30% de su actividad mensual que exceda de 2242€. Lo que significa que con independencia de la jornada que realice el 6 trabajador, no percibirá incentivo si su actividad mensual es inferior a 2242€. La cuantía resultante, se minorará en el importe de las reintervenciones que resulten precisas. e) Respecto a la actividad de Ortodoncia invisalign desarrollada en la clínica de Adeslas Dental (Mlg-Ct. Cadiz): se cobrará un incentivo que se calculará sobre el importe del 15% de su actividad mensual en los tratamientos de ortodoncia invisalign. La cuantía resultante, se minorará en el importe de las reintervenciones que resulten precisas. f) Respecto a la actividad de Ortodoncia lingual desarrollada en la clínica de Adeslas Dental (Mlg-Ct. Cadiz): se cobrará un incentivo que se calculará sobre el importe del 20% de su actividad mensual en los tratamientos de ortodoncia invisalign. g) Respecto a la actividad de Ortodoncia (excepto tratamientos de Ortodoncia Lingual e Invisalign) desarrollada en la clínica de Adeslas Dental (Malaga): se cobrará un incentivo que se calculará sobre el importe del 30% de su actividad mensual que exceda de 2242€. Lo que significa que con independencia de la jornada que realice el trabajador, no percibirá incentivo si su actividad mensual es inferior a 2242€. La cuantía resultante, se minorará en el importe de las reintervenciones que resulten precisas. h) Respecto a la actividad de Ortodoncia invisalign desarrollada en la clínica de Adeslas Dental (Malaga): se cobrará un incentivo que se calculará sobre el importe del 15% de su actividad mensual en los tratamientos de ortodoncia invisalign. La cuantía resultante, se minorará en el importe de las reintervenciones que resulten precisas. i) Respecto a la actividad de Ortodoncia lingual desarrollada en la clínica de Adeslas Dental (Malaga): se cobrará un incentivo que se calculará sobre el importe del 20% de su actividad mensual en los tratamientos de ortodoncia invisalign".
3. A continuación propone la parte actora que se modifique el hecho probado cuarto para que el mismo quede redactado como indicamos a continuación: "CUARTO.- La actora incurrió en una nueva baja, esta vez por amenaza de aborto el 14 de septiembre de 2022, situación en la que permaneció hasta el 3 de octubre de 2022. De nuevo la recepción de la clínica debió de anular las citas y proponer otras para más adelante. Si los pacientes protestaban por la demora, en la clínica de Teatinos se les proponía consulta con un Dr. que había entrado en agosto y tenía la agenda más descargada y la visita se concertaba con éste si los usuarios aceptaban.
La empresa tuvo conocimiento del embarazo de la actora con motivo de la baja de septiembre de 2022.
Cuando la actora regresó el día 17 de octubre de 2022 envió un correo electrónico a sus superiores en fecha 17 de octubre de 2022, a las 19:33, a Yosef 9 y a Enzo, en el que se queja literalmente que en la clínica de Velázquez al consultar sus agendas y al verlas, ha tenido una conversación improvisada con la coordinadora, que traslada ya que se están aplicando criterios con los que no está de acuerdo. Alega que desde hace dos semanas hay una orden desde coordinación en no ponerle primeras visitas, argumentando que se va a dar de baja (fecha desconocida), lo que considera discriminatorio por su estado de embarazo. La trabajadora alega que lleva 10 años en la empresa, y que nunca ha visto nada similar. De hecho, dice ha cubierto varias sustituciones por maternidad respetándose la dinámica natural de las agendas. Además destaca, que ese criterio se ha tomado de forma unilateral y sin ser informada en ningún momento hasta el día 17 de octubre de 2022. Expresa en dicho correo que pacientes que han aceptado su valoración y presupuesto han sido derivados con la nueva ortodoncista, también pacientes en seguimiento con brakets ya que de invisalign no es posible porque la nueva compañera no tiene la acreditación o acaba de obtenerla. Se pide además se aclare la política de empresa para el primer punto que ha manifestado. Se contesta por Enzo el 18 de octubre de 2022 a las 16:53, literalmente " Pola, en primer lugar felicitarte por tu estado. No te preocupes que hablamos con Amaia para que corrija esta situación, pongo en copia a Yosef. Posteriormente se envía correo por Yosef a Doña Amaia, el 18 de octubre de 2022 a las 17:57 horas y a ese correo contesta Doña Amaia reconociendo la conversación del día anterior y diciendo que "no tengo conocimiento de que la nueva odontóloga haya comenzado tratamientos valorados por ella y, cuando me lo dijo ayer, haciendo referencia a varios estudios, le indiqué que se trataba de casos valorados por la otra ortodoncista la semana anterior; pero que, no obstante, se revisarían las agendas y si se detectaba algún caso, se reubicaría a los pacientes en su agenda, instrucción que ya di en el día de ayer y que por la tarde se había ejecutado ". Lo que pretende con la modificación propuesta es que se adicione a tal hecho probado el contenido del correo remitido por la actora el 17 de octubre del 2022 y el de 18 de Octubre del apoderado de la empresa, pero como el hecho probado séptimo ya se refiere a tales correos que por ello pueden ser analizados por la Sala, no cabe reflejar el contenido de los mismos en este hecho probado también y no podemos por ello acceder a la modificación propuesta.
4. Propone a continuación la parte recurrente la modificación del hecho probado sexto de la sentencia para el que propone la redacción que consta en el escrito de recurso y que dada su extensión damos por reproducida. Funda la magistrada de instancia tal hecho probado en la declaración testifical de la coordinadora de la clínica Carretera de Cádiz frente a la cual la parte recurrente lleva a cabo una nueva valoración cuando es facultad exclusiva de la magistrada de instancia la valoración de la prueba testifical, siendo inhábil tal medio de prueba a fin de lograr una revisión fáctica. También funda la sentencia los extremos recogidos en tal hecho probado en la documental que se aporta por ambas partes, y lo que hace la demandante es tratar de modificar tales extremos recogidos en el relato fáctico incorporando apreciaciones subjetivas y fundándose en esa misma documental ya valorada por la magistrada de instancia y cuya valoración debe prevalecer frente a la más subjetiva e interesada de la parte recurrente, ya que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08, 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11) " (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26-enero-2010 -rco 96/2009 , 23-abril-2012 -rco 52/2011, 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 -rco 18/2012 ). No podemos por ello acceder a la modificación propuesta.
5. Se propone también fundándose en el documento 7 de la parte demandada, la modificación del hecho probado noveno interesando la redacción que indicamos a continuación: " NOVENO.- El gerente de Málaga, demandado, es el responsable de las tres Clínicas en las que trabaja la actora, y a pesar de que se le envía un correo electrónico de la actora por Don Enzo el 18 de octubre de 2022 para corregir la situación, no lo hacen y se siguen desviando los pacientes atendidos por la actora previamente al resto de doctores de la clínica, a pesar de que la doctora está de alta tras su riesgo de aborto". Nuevamente la parte recurrente procede a realizar valoraciones y apreciaciones que no se pueden desprender de forma clara, directa y patente y sin llevar a cabo las argumentaciones, hipótesis y conjeturas que se realizan en el escrito de recurso, de la documental citada, por lo que no podemos acceder a la modificación interesada.
6. Finalmente se pretende la modificación del hecho probado décimo para que se recoja como salario percibido en el año 2022 la suma de 75.457,76 euros en lugar del que se recoge en la sentencia y para que se recoja lo que ha cobrado como incentivos variables y lo que resulta de los informes de liquidaciones mensuales acerca de los incentivos percibidos, refiriéndose a continuación a lo que resulta en cada una de las clínicas, todo ello en los términos que se detallan en el escrito de recurso y que damos por reproducidos. En cuanto al salario del 2022 que se quiere rectificar, no se detalla el documento en el que se funda para fijar tal salario, por lo que no podemos acceder a la modificación propuesta, y tampoco cabe acceder a las demás modificaciones referida a los incentivos y liquidaciones y al variable percibido por la actora pues no se cita el documento que de forma clara y directa acredita las sumas que se quieren reflejar. Se funda a tal efecto la recurrente en los informes de liquidaciones obrantes a los folios 223 al 269 del ramo de prueba de la parte actora, pero citando tal documental de forma genérica y sin identificar en relación a cada uno de los extremos que quiere incorporar el folio concreto en el que se recogen los mismos, por lo que sin ese detalle concreto de los folios en los que se recogen los datos interesados a fin de que la Sala pueda comprobar si se desprende de forma clara, directa y patente de cada uno de ellos los extremos que se quieren incorporar, no procede la modificación propuesta en todo lo relativo al incentivo variable y a las liquidaciones, pues ello obligaría a la Sala a valorar todo el referido material probatorio y a introducir dada la redacción propuesta, valoraciones y apreciaciones impropias del relato fáctico, y el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación.
TERCERO.- 1.Al amparo del art. 193.c) de la LRJS dedica la parte recurrente el segundo motivo de recurso al examen de las infracciones de normas sustantivas o de jurisprudencia, y se alega al efecto la infracción de la sentencia del Tribunal Constitucional 293/93, de 18 de octubre, la 85/95 de 6 de junio o la 308/00 de 18 de diciembre, así como art. 14 de la Constitución Española y el art. 50 del ET. Y tras llevar a cabo nuevamente la recurrente una nueva valoración del material probatorio discrepando de la valoración efectuada por la magistrada de instancia incurriendo así en una petición de principio al partir a la hora de fundamentar jurídicamente su pretensión, de premisas fácticas distintas a las que se recogen en el relato de hechos probados de la sentencia, señala la recurrente que las actuaciones llevadas a cabo por la empresa son constitutivas de una discriminación directa, violando el art. 14 de la Constitución Española, por causa del estado de gestación y que además atentan a la dignidad, el honor y la propia imagen personal y profesional de la trabajadora, que se ve claramente perjudicada no solo económicamente sino por su trayectoria profesional. Indica que la doctora sufre esta situación en las tres clínicas, es pública y notoria entre sus compañeros y la sufre embarazada y con una baja por riesgo de aborto. Y por ello se pide se extinga el contrato de trabajo y se valore la vulneración producida y se valoren los daños morales.
2. De este modo, centra la parte recurrente su pretensión en la resolución del contrato de trabajo que mantiene con la empresa demandada, alegando la vulneración de sus derechos fundamentales, en concreto del art. 14 de la CE y ello al entender que ha sido víctima de discriminación, debido a su estado de embarazo, alegación que funda sustancialmente en el hecho de que la empresa ha contratado a otros doctores para sustituirla, habiéndoles adjudicado nuevos pacientes mientras a ella se la vaciaba la agenda lo que había supuesto un llamativo descenso en su facturación. Se insta así la extinción al amparo del artículo 50 ET sin concretar el apartado concreto de los recogidos en dicho precepto que concurre en este caso, si bien ante la argumentación que se desarrolla en la demanda y en el recurso vendría a alegar la demandante un supuesto del artículo 50.1 a) LET, que establece como causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción de su contrato de trabajo en su apartado a) del invocado precepto " las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador",o bien del apartado c) de dicho precepto que señala también como causa justa para tal extinción "Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados",ya que como hemos indicado lo que se argumenta es una modificación en sus condiciones de trabajo al derivar la empresa los pacientes nuevos a otros doctores y no asignarle tratamientos de los que venía realizando la actora con lo que ello supone de disminución de la facturación y ello debido a su situación de embarazo y discriminando así a la trabajadora por razón de sexo y menoscabando su dignidad y por ello con vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo. Es cierto que dispone el artículo 181.2 LRJS ,en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". En términos similares el art. 96.1 LRJS (RCL 2011, 1845)dispone: " En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una alteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar. Así, por lo que hace referencia a la demandante es a ella a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. La necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena, sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( SSTS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 y 85/2018, de 21 de febrero, Rcud. 842/2016 ).La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STCO 38/1986 (RTC 1986, 38)), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, es preciso algo más, permitiendo deducir que aquélla se ha producido ( SSTCO 114/89, 21/92, 266/93, 180/94 y 85/95). El doble elemento de la prueba indiciaria se articula en dos planos: a) El primero es la existencia de un fondo o panorama discriminatorio a partir de un indicio razonable. b) El segundo es la traslación de la carga de la prueba, recayendo sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación es absolutamente extraña a la vulneración de un derecho fundamental. Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, el Tribunal Constitucional ha subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que " debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido", que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio (RTC 2008 , 92), FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008 , 125 ); y 2/2009, de 12/Enero (RTC 2009, 2), FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 (RJ 2011 , 3955)-; 25/06/12 -rcud 2370/11 (RJ 2012, 7629 )-; y 13/11/12 -rcud 3781/11 (RJ 2013, 173)-). Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derecho fundamentales" ( STC 183/2007 (RTC 2007, 183)). En consecuencia, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.
3. De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia, la actora presta servicios para la demandada, Adeslas Dental SA, desde el 4 de octubre de 2012, con la categoría de odontóloga, mediante contrato a tiempo parcial de 15 horas a la semana y percibiendo un salario anual de 81.330,08 € con parte proporcional de pagas. El salario de la actora está compuesto de un fijo y un variable en función de su facturación en los términos que se recogen en el anexo a su contrato de trabajo cuyo contenido se ha accedido a recogerse en el relato fáctico. La actora presta servicios en tres clínicas de Málaga donde va cinco horas a cada una, llevando durante ese lapso de tiempo tres agendas en cada centro. La actora es especialista en ortodoncia y en particular en el tratamiento denominado invisaling, que requieren un seguimiento de los pacientes que oscila entre 18 y 30 meses. Con fecha 31 de mayo de 2022 la actora incurrió en un proceso de IT, por enfermedad común, situación en la que estuvo hasta el 16 de junio de 2022. Durante dicha baja las clínicas afectadas tuvieron que anular las citas que la actora tenía concertadas y fijar nuevas visitas cuando encontraban hueco, normalmente distanciado en el tiempo por tener la Dra. la agenda llena. Del 23 de agosto hasta 11 de septiembre de 2022 la actora estuvo de vacaciones. La actora incurrió en una nueva baja, esta vez por amenaza de aborto el 14 de septiembre de 2022, situación en la que permaneció hasta el 3 de octubre de 2022. De nuevo la recepción de la clínica debió de anular las citas y proponer otras para más adelante. Si los pacientes protestaban por la demora, en la clínica de Teatinos se les proponía consulta con un Dr. que había entrado en agosto y tenía la agenda más descargada y la visita se concertaba con éste si los usuarios aceptaban. La empresa tuvo conocimiento del embarazo de la actora con motivo de la baja de septiembre de 2022. En el mes de junio de 2022 la coordinación territorial propuso a la dirección de la empresa la contratación de dos nuevos odontólogos ortodoncistas para las clínicas de Málaga. Tras un proceso de selección, en el mes de agosto de 2022 se contrató un nuevo Dr. para la clínica de Teatinos y el 10 de octubre de 2022 se incorpora la nueva Dra. en la de la Carretera de Cádiz. El día 17 de octubre de 2022 por la mañana, la actora tuvo una conversación con la coordinadora de la Clínica Carretera de Cádiz, testigo, en la que le preguntó si había recibido órdenes de no asignarle primeras valoraciones a lo que ésta le repuso que no, pero que en la recolocación de los pacientes que no había atendido durante sus bajas había dado prioridad a los pacientes que ya estaban en tratamiento porque protestaban si no les veía la misma doctora. En cuanto a la iniciación nuevas ortodoncias la coordinadora le dijo que a la vista de su futura maternidad pensaba que la actora no podría atender un tratamiento completo, a lo que esta le repuso que no había ningún problema con iniciar un tratamiento porque eran largos y lo más que podía pasar es que faltara a una cita. Ante este razonamiento la testigo le dijo a la actora que no tenía conocimiento de que la nueva odontóloga hubiera comenzado tratamientos valorados por ella porque los expedientes que la actora le estaba indicando habían sido valorados y presupuestados por la otra ortodoncista, pero que se revisarían las agendas y se reubicaría a los pacientes en su agenda y que no se preocupara que le asignarían inicios de tratamiento, cosa que hizo para el día siguiente 18 de octubre en que se agendaron para la actora seis nuevos tratamientos sin tener en cuenta si las citas de revisión coincidirían con la maternidad de la actora y así se hizo también para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2022. Esa misma tarde del día 17 de octubre, la actora puso un mail al apoderado de Adeslas dental Madrid con copia al gerente de Malaga, demandado, comunicándole que en la clínica de la carretera de Cádiz había una orden de la coordinadora para no asignarle los pacientes a los que ella había hecho la valoración y presupuesto y habían sido derivados con la nueva ortodoncista con el argumento de que "me voy a dar de baja", lo que consideraba discriminatorio por su estado de embarazo pidiendo aclaraciones sobre el particular. El apoderado le contestó el día 18 felicitándola por su estado y diciéndole que no se preocupara que hablaría con la coordinadora de la clínica de la carretera de Cadiz para que corrigiera la situación. La actora le dio las gracias expresamente. Previamente el apoderado había pedido explicaciones a la coordinadora de la clínica, que enseguida le contestó diciéndole que pensaba que con la conversación con la actora, mantenida el día anterior, había quedado todo aclarado pero que viendo que no era así le resumía la conversación y le remitía copia de las agendas de la actora en la que constaban los nuevos tratamientos previstos para ese mismo día y los siguientes meses. El día 25 de octubre de 2022 tenía señaladas otras doce nuevas consultas que fueron anuladas porque la actora se encontró mal y se fue a urgencias. La clínica se ocupó de llamar a los pacientes y algunos de ellos prefirieron que les atendiera la nueva doctora, que por ser recién llegada tenía la agenda despejada, otros fueron recolocados en la agenda de la actora señalando más visitas de lo acostumbrado. Se sobrecargó tanto la agenda que la actora tuvo que hacer desde octubre de 2022 horas complementarias para atender a sus pacientes, tanto nuevos como antiguos, realizando más de 8 horas en octubre, 5 en noviembre y 5 en diciembre. La actora incurrió en nuevo proceso de IT por contingencias comunes, el 23 de diciembre de 2022, situación en la que permaneció hasta el 19 de enero de 2023. El gerente de Málaga, demandado, no interviene en la agenda de los doctores, tampoco las coordinadoras de las clínicas. Es una función que se hace desde recepción, de acuerdo con la asesora de tratamientos. La actora en el año 2021 obtuvo unos ingresos de 81.330,08 € y en el año 2022 de 78.000,00 € trabajando menos horas. En la empresa existe un plan de igualdad, un buzón Ético ConectaT, y un protocolo de acoso. La actora no utilizó el canal de acoso, ni se dirigió al Comité de Empresa, la primera noticia sobre sus quejas se tuvo con el mail de 17 de octubre de 2022 al que siguió la papeleta de conciliación, que se interpuso el 24 de enero de 2023. La actora disfruta de excedencia por guarda legal desde el 1 de septiembre de 2023.
4. A la vista de los hechos declarados probados se advierte como la empresa tiene conocimiento del embarazo de la actora con ocasión de la baja médica de septiembre del 2022, habiendo tenido con anterioridad otra baja médica por contingencias comunes que no consta si tenía o no relación con el embarazo y que motivó anulaciones de las consultas pasando las mismas a las fechas que tenía disponibles la actora. Consta así una situación de embarazo de la trabajadora, también que con ocasión de la nueva baja médica septiembre del 2022 que lo era por amenaza de aborto, ante la anulación de las consultas de la actora, a algunos de sus pacientes se les fijó fecha más adelante con la actora y otros que protestaron se les fijó la consulta con los doctores que habían sido contratados no para sustituir a la actora sino que ya se había propuesto su contratación en el mes de junio del 2022 y uno de ellos había empezado ya en el mes de agosto. En todo caso, el hecho de que la empresa contratara otros profesionales ante las bajas médicas de la actora no puede suponer un indicio de la discriminación alegada, pues la empresa debe gestionar la clínica y atender a los pacientes sino quiere perder la clientela. El hecho de que algunos de los pacientes prefirieran que se les citara con otro profesional antes que esperar pudo suponer sin duda que los tratamientos ya no se iniciaran por la actora sino por esos otros odontólogos, pero en tal actuación no se puede advertir como hemos indicado una situación discriminatoria y una intencionalidad de perjudicarla y menoscabarla. Por otro lado, ante el mail remitido por la actora y la conversación mantenida por la trabajadora con la coordinadora de la clínica de Málaga, la misma le indicó que no le constaba que pacientes valorados por la actora hubieran comenzando su tratamiento con otro doctor, que lo revisaría y que a partir de esa fecha se le asignarían inicios de tratamiento. De lo recogido en el hecho probado sexto se desprende que la coordinadora de la clínica que a diferencia de lo que expresa la sentencia en el hecho probado noveno acerca de la falta de intervención de las coordinadoras de las clínicas en las agendas de los pacientes, sí que debía intervenir en las agendas a la vista de lo que recoge tal hecho, sí pensaba que ante el embarazo de la actora no podría la misma atender un tratamiento completo, lo que supone un indicio de que la empresa pensó en no asignarle inicios de tratamientos, pero tras la conversación con la actora, la coordinadora se comprometió a asignarle inicios de tratamiento y así lo hizo desde el día 18 de octubre del 2022 y en los siguientes meses y el apoderado de la empresa también incidió al contestar a la actora a su mail en que se corregiría la situación. Además, se constata que así fue pues se refleja que la actora desde octubre del 2022 tuvo que hacer horas complementarias para atender a sus pacientes, nuevos y antiguos. De este modo, en su caso, la situación denunciada por la actora de no asignarle inicios de tratamiento al pensar que no podría seguir el tratamiento completo del paciente, se produjo durante unos días solo pues en seguida se corrigió ante las quejas de la actora y cuando se presenta la demanda ya no existía tal situación denunciada por la misma, se le asignaban a la misma pacientes nuevos y antiguos y aunque ante las protestas de algunos pacientes se hubieran podido derivar algunos a otro doctor, como decimos ello estaba justificado pues es el paciente el que decide cómo quiere ser atendido y no puede negarle la clínica tal atención por otro doctor. Además, como señala la sentencia de instancia, no se ha acreditado que la reasignación de pacientes a los nuevos doctores fuera de manera definitiva teniendo en cuenta que se trata de tratamientos largos y que solo se analiza el periodo transcurrido entre el 3 de octubre de 2022 y el 23 de diciembre del mismo año, que no es plazo para considerar que la reasignación fuera definitiva. Debe tenerse en cuenta además que pese a los periodos de baja médica de la actora de junio y de septiembre que suponen algo más de un mes y que tendrían incidencia a la hora de los incentivos variables que percibe la actora por los tratamientos que realiza, el salario percibido por la misma en dicho ejercicio es ligeramente inferior al percibido en el año 2021, teniendo en cuenta además que durante su baja médica la actora percibiría la prestación correspondiente a dicha situación lo que revela que no hubo una situación de derivación de los pacientes de la actora y vaciado de las funciones de la demandante en los términos que se alega en la demanda.
Por otro lado, en cuanto al gerente codemandado, la actora sigue insistiendo en su responsabilidad pues señala que como inmediato superior de las coordinadoras de las clínicas, la orden de que no se le citaran nuevos tratamientos tuvo que partir de él, pero respecto de dicho codemandado solo consta que estaba en copia en el correo que remitió la actora el 17 de Octubre, y se indica en el hecho probado noveno que no interviene en la agenda de los doctores, por lo que no se acredita conducta alguna por su parte que pueda suponer una actitud discriminatoria hacia la actora por razón de su embarazo.
No se constata así que a la fecha de presentación de la demanda la empresa mantuviera un panorama discriminatorio respecto de la demandante, ni una intervención de menoscabarla y vaciar de contenido su puesto de trabajo debido a su embarazo y la situación puntual denunciada por la actora el 17 de octubre del 2022 no consta que se volviera a producir, por lo que no concurren los requisitos para que proceda la extinción indemnizada de la relación laboral interesada en su demanda.
En consecuencia, no podemos apreciar las infracciones denunciadas y debemos desestimar este primer motivo destinado al examen de las infracciones jurídicas.
CUARTO. -1. El último motivo de recurso también formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la infracción del artículo 24 CE y del artículo 75-4 de la LRJS, combatiendo la imposición que realiza la sentencia de instancia a la actora de una multa por temeridad en cuantía de 6.000 euros que es la máxima del superior margen que permite el precepto que lo regula. Se cita al efecto la jurisprudencia de aplicación en relación a la imposición de la multa por temeridad, entre otras la STS 126/2022 de 8 de febrero (rec 56/2020) y señala que visto el caso, le parece que no son totalmente infundadas las pretensiones de la actora y todo lo que se alega en la demanda, y que sin embargo no parecen tener justificación las manifestaciones vertidas por la magistrada en el fundamento jurídico quinto para poner una multa por temeridad nada más y nada menos que de 6000 euros. Indica que señala la sentencia que no ha existido ninguna reorganización y que son los pacientes de ortodoncia convencional los que optaron por ser atendidos con mayor prontitud, cuando en el fundamento anterior manifiesta que si la hubo fue totalmente inocente y se paró el 17 de octubre de 2022, al quejarse la actora por ello, lo que dice que es muy contradictorio. Señala que se han aportado documentos que justifican la pretensión, que los hechos de la demanda son ciertos y que otra cosa es la calificación jurídica que se le den. Alega que es cierto que se envió un mail al gerente en Madrid manifestando los hechos y que la empresa también pudo en ese momento iniciar el protocolo de acoso y no lo hizo, que se facturó en octubre y noviembre de 2022 mucho menos incentivo y que su salario dependía de esa facturación, que no se ha revisado por la magistrada la prueba escrita aportada por esta parte, y finalmente en relación al quantum de la multa que justifica la magistrada de instancia, argumenta la parte actora que carecen los mismos de justificación alguna y que evidentemente la actora siente el retraso de otras causas, pero es obvio que no tiene culpa de que en el juzgado se citen los juicios cada diez minutos y el juicio celebrado duró apenas una hora, con lo cual indica que no se entiende esa manifestación y que le parece sumamente injusta. Finalmente, solicita la parte recurrente se valore toda la prueba documental aportada por el Tribunal y que independientemente de que se estime o no que los hechos revisten gravedad suficiente, se anule esa multa por temeridad, tan alta y tan injusta y contraria a la tutela judicial efectiva establecida en el art. 24 de la CE.
2. En primer término en relación a la petición que reitera la parte actora de que la Sala proceda a la valoración de toda la documentación aportada, debemos indicar que olvida la parte recurrente que nuestro sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo ( entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta". Ello implica , atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.
3. Señala la STS de 6 de marzo del 2024 (Rec 304/2021) en relación a los criterios para poder revisar la multa por temeridad impuesta por la sentencia recurrida: "Previamente al examen del supuesto ahora enjuiciado, deben exponerse los preceptos reguladores de la materia, así como la jurisprudencia que los interpreta. El art. 97.3 LRJS dispone que "La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del art. 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros". El art. 75.4 LRJS establece que "Todos deberán ajustarse en sus actuaciones en el proceso a las reglas de la buena fe. De vulnerarse éstas, así como en caso de formulación de pretensiones temerarias, sin perjuicio de lo dispuesto en el número anterior, el juez o tribunal podrá imponer mediante auto, en pieza separada, de forma motivada y respetando el principio de proporcionalidad, ponderando las circunstancias del hecho, la capacidad económica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes o a terceros, una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la cuantía de la tercera parte del litigio...De apreciarse temeridad o mala fe en la sentencia o en la resolución de los recursos de suplicación o casación, se estará a lo dispuesto en sus reglas respectivas". En cuanto al tratamiento que la jurisprudencia ha efectuado de la temeridad en este contexto procesal, la sentencia de esta Sala IV 964/2023, de 8 noviembre, rec 308/2021 ,declaró: "Como recuerda a este respecto la STS 126/2022, de 8 de febrero (rec. 56/2020 ),"La sanción pecuniaria por temeridad constituye, desde cualquier punto de vista, una cualidad accesoria respecto al fondo del asunto, como hemos mantenido en SSTS 20/2018 de 16 enero (rcud. 969/2016 )y 1173/2021 de 30 noviembre (rcud. 1793/2019 ),entendiéndose el adjetivo accesorio como algo secundario, según el diccionario de la RAE, que depende del principal, o que se le une por accidente. Las SSTS 4 octubre 2001 (rcud. 4477/2000 ), 27 junio 2005 (rec. 168/2004 )y 15 febrero 2012 (rec. 67/2011 ),entre otras, explican que el precepto procesal (actual art. 97.3 LRJS )"concede una cierta discrecionalidad para la imposición de la sanción, pero no cabe duda de que el sustrato básico imprescindible es que se ejerciten pretensiones totalmente infundadas, con conocimiento de su injusticia". A lo que seguidamente añade que "La STS 685/2018 de 27 junio (rcud. 1946/1999 )alberga unas reflexiones del todo trasladables a nuestro caso. En efecto, el artículo 97.3 de la LRJS otorga una facultad de sancionar al juzgador -revisable en sede de recurso, según indica el artículo 204 de la propia LRJS -que se refiere tanto al litigante que obró de mala fe o con temeridad, como al litigante que no acudió al acto de conciliación injustificadamente. Esta facultad se concreta en la posibilidad de imponer una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75 de la LRJS .Si el condenado es el empresario, éste deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros. La imposición de las anteriores medidas se efectuará, según indica el propio artículo 97.3, a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas". Al respecto hemos afirmado que "el Tribunal de instancia tiene una cierta discrecionalidad para imponer la multa a que se refiere el citado artículo 97.3 de la LPL ,valorando los factores que confluyen en la posición de la parte actora y motivando la decisión ( STC 41/1984 ),que naturalmente puede ser analizada y eventualmente anulada por el Tribunal de casación si se entendiera que la medida ha sido arbitraria, pero para ello es preciso que consten de forma fehaciente y clara elementos de los que se pueda desprender de manera objetiva que la aplicación de aquel precepto fue inadecuada" ( STS de 7 de diciembre de 1999 (Rec. 1946/1999 )".
Por su parte, la STS número 183 de 10 de febrero del 2021 señala que : "...no es dable amparar la calificación de temeraria de la pretensión en lo que para el juez puede parecer evidente de la lectura de la ley. El derecho de los ciudadanos al acceso a los tribunales no se halla mermado por la claridad de la norma sustantiva que resulte aplicable. Es obvio que quien acude a la vía judicial en demanda de justicia lo hace desde una comprensión distinta de dicha norma que la que, a la postre, tenía quien juzgó en instancia. Siendo ello así, lo que procederá será la desestimación de sus pretensiones, mas no la negación de la tutela que parece desprenderse de la consideración que demandar en tal caso es temerario, abusivo o fraudulento. La función de jueces y tribunales es interpretar las leyes y el contenido y finalidad de éstas será el que resulte de dicha labor de interpretación y aplicación..."
4. Partiendo de los criterios jurisprudenciales expuestos, y teniendo en cuenta la argumentación que hemos realizado en los anteriores fundamentos acerca de la pretensión de la demanda, si bien la Sala ha llegado a la misma conclusión desestimatoria de la misma, lo cierto es que no estamos ante la formulación por la parte actora de una pretensión totalmente infundada y con conocimiento de su injusticia y no consideramos desde luego que estemos ante un supuesto de "estafa procesal" como señala la magistrada de instancia. Consta que sí hubo unos días en los que ante la baja médica de la actora por amenaza de aborto, la empresa y entendiendo la coordinadora que la actora no iba a poder completar los tratamientos, no se citaban tratamientos de inicio a la actora tras incorporarse de la baja de septiembre del 2022 y es tras la queja de la actora cuando se corrige la situación según se recoge en el relato fáctico. Frente a lo que la magistrada de instancia entiende acreditado, la actora sigue considerando que no se corrigió la situación y que la testifical practicada no se ajusta a la realidad, y aunque como decimos no se hayan estimado acreditados los hechos y alegaciones de la demanda en los términos que se planteaban, sí se produjo una situación en las citaciones de los pacientes que llevó a la demandante a quejarse y que es a partir de la cual considera que ha sido discriminada por la empresa y como la temeridad o mala fe no pueden ser apreciadas ante una discrepancia en la valoración de la prueba y ante la distinta calificación jurídica de los hechos frente a la que realiza la demandante, y no se puede argumentar en atención a valoraciones, expresiones y apreciaciones subjetivas como las que realiza la Magistrada de Instancia en la sentencia y que entendemos que no tienen cabida a la hora de fundamentar una multa por temeridad, consideramos que no procedía la imposición a la demandante de una multa por temeridad y acordamos que la misma sea revocada. Como decimos, el criterio recogido en la sentencia de instancia acerca de los perjuicios para la magistrada de instancia y para el juzgado por haber tenido que suspender los juicios que había a continuación, no pueden desde luego fundar una multa por temeridad cuando el trabajador goza en la jurisdicción laboral del beneficio del derecho a la asistencia jurídica gratuita y está amparado por el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24CE y cuando es la obligación de los jueces y tribunales juzgar y ejecutar lo juzgado y así atender los asuntos que de acuerdo con el criterio del juez predeterminado por la Ley son repartidos a su juzgado, pese a que se advierta desde el punto de vista de la legalidad y criterios judiciales, que la parte no tiene derecho a la pretensión que se formula en su demanda. En cuanto al gerente que fue traído al procedimiento como codemandado, aunque la demandante no pudo probar que hubiera tenido intervención alguna en las citaciones de los pacientes a la actora, no puede considerarse temerario que como máximo responsable de las clínicas y apreciando la actora que tendría poder decisorio a la hora de organizar la agenda de pacientes de la actora y que su decisión habría incidido en la conducta de la que la actora se quejó, constando que puso en copia al gerente en el correo mandado al apoderado y así con intención de que el gerente tomara medidas que la actora considera que no se tomaron, fuera también demandado por la actora, por lo que entendemos que tal hecho no puede justificar tampoco la imposición de la multa por temeridad recogida en la sentencia.
5. En consecuencia, estimamos en parte el recurso formulado únicamente en lo relativo a la multa por temeridad que dejamos sin efecto, manteniendo el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia en cuanto al fondo de la pretensión de la demanda.
QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 235 de la LRJS ante la estimación en parte del recurso y la condición de la actora de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
