PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
" PRIMERO: Carlos Daniel, mayor de edad y NIF nº NUM000, ha prestado servicios para GATE GOURMET SPAIN SL, con antigüedad de 15-10-1988, categoría de especialista de mantenimiento y salario de 2.278,20€/m incl. Pp pagas extra, pasando por subrogación a DO & CO RESTAURACION ESPAÑA SL con efectos de 1-2-2020.
SEGUNDO.- GATE tenía su propio C.colectivo en el Centro La Muñoza (BOCm nº 132 de 4-6-2016) que se mantiene con la subrogación, previendo su Art. 37 la suscripción de una póliza de seguros de accidentes por 55.493,64€ para personal con contrato laboral y otra de seguro de vida de 15.035,14€, suscribiendo la empresa con GENERALI una póliza de accidentes colectivos general nº NUM001 con vigencia 1-1-2005 a 1-1-2014 que se amplía del 1-1-2010 a 1-1-2019, y una póliza de seguros de accidentes nº NUM002 con vigencia de las oh 1-1-2020 a 1-1-2021 y 1.107 asegurados que cubre entre otras la IPT por accidente con importe de 57.924,05€, otra con 2 asegurados por idénticas coberturas y vigencia, una tercera con vigencia de 1-1-2021 a 1-1-2022 con 475 asegurados e idénticas coberturas y una cuarta con 8 asegurados de idénticas coberturas, siempre por accidentes.
TERCERO.- El actor es declarado en IPT por EC en Expediente tramitado por el INSS con fecha salida de 24-2-2021 sobre el 75% BR 2017,93€ y fecha efectos 1-2-2021 tras actualización al complemento del 20% en 26-3-2020 lo que provoca el fin de la relación laboral a 1-2-2021 conforme Certificado de empresa de Do & Co de la misma fecha. En comunicación del INSS fechada a 14-1-2022 se informa a DO & CO que había iniciado expediente de revisión de grado como ya fue avisado el 22-2-2021 por posible mejoría que permitiera la reincorporación al puesto de trabajo.
DO & CO Tiene suscrita con GENERALI SEGUROS una póliza de seguros de vida
nº NUM003 con vigencia desde las 0h del 1-1-2021 que solo cubre el fallecimiento y la IPA con 15.443,73€. También tiene otra póliza de seguros accidentes empresas nº NUM004 con vigencia desde las 0h del 1-1-2021 que cubre el fallecimiento, GI, IPA, IPT e IPP todas solo por accidente con 55.943,64€ de cobertura.
CUARTO.- Se insta por burofax a DO & CO el abono de los 14.000€ establecidos en el Convenio colectivo de Hostelería 2021 de CAM para el caso, entre otros, de declaración de IPT en el trabajador a través de la suscripción de un seguro para trabajadores con al menos 10 años de antigüedad constándole la inexistencia de póliza de seguro vigente con fecha fin 31-12-2019, respondiendo DO & CO en email de 10-5-2021 la no procedencia del pago al estar adscrito al C.colectivo de Gate Gourmet SL del centro La Muñoza hasta su denuncia, oponiendo el actor en otro email de 14-5-2021 que la Disp 2ª remitía en lo no regulado al Art. 33 Convenio de Hostelería CAM ; la empresa Do & Co en email del mismo día niega tal circunstancia siendo aplicable el ET o "legislación vigente" y que el Convenio de Gate recogía en su art 37 las pólizas de seguros de vida y accidente,.
La IPT del actor no era definitiva conforme notificación INSS de 22-1-2021, habiendo sido llamado a revisión en 2022.
QUINTO.- Se presenta papeleta SMAC con fecha registro 20-5-2021 sin que conste celebrado acto conciliatorio. La demanda es de 13-7-2021.
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Carlos Daniel frente a GATE GOURMET SPAIN SL, DO & CO RESTAURACION ESPAÑA SL y GENERALI SEGUROS, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la misma de los pedimentos deducidos en la demanda."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Carlos Daniel, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23/11/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27/04/2023 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- La parte demandante tenia reconocido la situación de incapacidad permanente total por enfermedad común por resolución de febrero de 2021 que, prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la incorporación al puesto de trabajo antes de dos años. Se fija que puede instarse la revisión a partir de 4/2/2022 y presento demanda reclamando la cantidad de 14000 euros previstas en el convenio colectivo de hostelería Se desestimó la demanda porque la incapacidad reconocida era susceptible de revisión.
Formaliza recurso al amparo del art. 193 b) y c) LRJS.
Solicita la modificación de los hechos probados segundo , para que conste que la vigencia del convenio colectivo se extiende desde el 1 de enero de 2019 a 31 de diciembre de 2020 , y se apoya en el propio convenio obrante en folios 289 a 313 siendo necesario por incidir en el resultado de la resolución.
-Propone como nuevo redacción del hecho probado SEGUNDO: " GATE tenía su propio C.colectivo en el Centro La Muñoza (BOCAM 30/11/2019 que se mantiene con la subrogación, regula el art. 3 que su vigencia temporal se extiende de 1 de enero de 2019 hasta el 31 dediciembre de 2020 previendo su Art. 37 la suscripción de una póliza de seguros de accidentes por 55.493,64€ para personal con contrato laboral y otra de seguro de vida de 15.035,14€, suscribiendo la empresa con GENERALI una póliza de accidentes colectivos general nº NUM001 con vigencia 1 1 2005 a 1 1 2014 que se amplía del 1 1 2010 a 1 1 2019, y una póliza de seguros de accidentes nº NUM002 con vigencia de las oh 1 1 2020 a 1 1 2021 y 1.107 asegurados que cubre entre otras la IPT por accidente con importe de 57.924,05€, otra con 2 asegurados por idénticas coberturas y vigencia, una tercera con vigencia de 1 1 2021 a 1 1 2022 con 475 asegurados e idénticas coberturas y una cuarta con 8 asegurados de idénticas coberturas, siempre por accidente".
La empresa GATE GOURMET SPAIN, S.L estando de acuerdo con la fecha señala que debe tenerse en cuenta el contenido completo del Artículo 3.- Vigencia, duración y denuncia. El presente convenio tendrá una duración desde el día 1 de enero de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2020.
Finalizado el período de vigencia del convenio, este se entenderá prorrogado de año en año, salvo que se produzca denuncia expresa por cualquiera de las partes firmantes. La denuncia del convenio deberá producirse dentro del último mes de la finalización de su vigencia o cualquiera de sus prórrogas.
En caso de denuncia, esta deberá de producirse mediante comunicación escrita a la autoridad laboral y a las restantes partes firmantes del convenio. Dicha situación de ultraactividad se prolongará durante un periodo máximo de 12 meses, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2021.
Y que consta "Emitida la Resolución ACUSE RECIBO DENUNCIA Y PROMOCIÓN DE NEGOCIACIÓN con fecha de firma 21/12/2020".
Se accede a la revisión en el sentido que el Convenio Colectivo de la empresa Gate gourmet Spain SL y con ámbito de aplicación al centro de trabajo situado en carretera de la Muñoza se publicó en BOCM el 30/11/2019 y tiene prevista la vigencia entre el 1 de enero de 2019 hasta el 31/12/2020.
Solicita la modificación del hecho probado CUARTO para que conste que el Convenio Colectivo fue publicado en el BOCAM el 29 de noviembre de 2021, con vigencia temporal de 1 de enero de 2021 hasta el 31 de diciembre de 2022 se basa en el convenio obrante en folios 16 a 91 y lo justifica porque es transcendental para el fallo de la sentencia.
Solicita que el hecho sea redactado con el siguiente texto: " Se insta por burofax a DO & CO el abono de los 14.000€establecidos en el Convenio colectivo de Hostelería publicado en el BOCAM el 29 de noviembre de 2021, con vigencia temporal de 1 de enero de 2021hasta el 31 de diciembre de 2022 , para el caso, entre otros, de declaración deIPT en el trabajador a través de la suscripción de un seguro para trabajadorescon al menos 10 años de antigüedad constándole la inexistencia de póliza deseguro vigente con fecha fin 31 12 2019, respondiendo DO & CO en email de10 5 2021 la no procedencia del pago al estar adscrito al C.colectivo de GateGourmet SL del centro La Muñoza hasta su denuncia, oponiendo el actor enotro email de 14 5 2021 que la Disp 2ª remitía en lo no regulado al Art. 33
Convenio de Hostelería CAM; la em presa Do & Co en email del mismo día niega tal circunstancia siendo aplicable el ET o "legislación vigente" y que el Convenio de Gate recogía en su art 37 las pólizas de seguros de vida y accidente,. La IPT del actor no era definitiva conforme notificación INSS de 22 1 2021, habiendo sido llamado a revisión en 2022."
Se accede a la revisión en el sentido que se publicó en BOCM de fecha 20/11/2021 el Convenio Colectivo del sector de la Hostelería y Actividades Turísticas con ámbito temporal desde 1 de enero de 2021 hasta 31 de diciembre de 2022.
SEGUNDO.- La empresa DO & GO RESTAURACIÓN ESPAÑA S.L, solicita en trámite de impugnación la adicción de nuevos hechos probados, para que conste que los sucesivos convenios colectivos de hostelería exigen la condición de que cese el trabajador en la empresa como consecuencia de la declaración de la invalidez permanente como condición necesaria para el devengo de la indemnización por invalidez y solicitan la transcripción de art. 39 del Convenio de Hostelería publicado en BOCM de 1999 " y art. 34 del convenio de 2004 y así hasta la redacción actual .
Solicita esta adición porque esta es la causa de denegación en la sentencia y no se impugna en el recurso.
Se solicita que conste el contenido de unos artículos del convenio colectivo y es innecesario al tratase de norma jurídica publicada en BOCM.
TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS. Formula recurso por infracción por aplicación errónea del art. 33 del Convenio colectivo de Hostelería publicado en el BOCAM el 29 de noviembre de 2021, que regula la obligación de las empresas para renovar y, en su caso, suscribir a partir de la publicación, a favor de todos aquellos trabajadores/as que tengan una antigüedad mínima en la empresa de diez años, un seguro por incapacidad permanente total o absoluta, gran invalidez y f fallecimiento de 14.000 euros, en relación con el art. 84 ET de respeto o no afectación al convenio ya elaborado solo alcanza durante su vigencia y al art 86 del mismo texto legal en el principio que los convenios son normas temporales o de duración de terminada. .Señala como aplicable el convenio de Hostelería e invoca la Disposición Final Segunda del citado texto establece que, en lo no previsto en este texto se estará a la legislación vigente.
Alega la infracción de las sentencias que cita.
La empresa GATE GOURMET SPAIN, impugna el motivo alega que el actor fue trabajador hasta el 1 de febrero de 2020, fecha en la que tuvo lugar la subrogación convencional, pasando a ser empleado de DO&CO., hecho causante se entiende producido en la fecha de emisión del dictamen-propuesta, esto es, el 4 de febrero de 2021 ,la sucesión convencional había tenido lugar un año antes, el 1 de febrero de 2020, siendo el actor, en el momento del hecho causante de la IP, empleado de DO&CO, Generali España SA de Seguros y Reaseguros, impugna el motivo porque se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años y porque la incapacidad permanente total concedida al demandante es derivada de enfermedad común y la compañía no tiene suscrita ninguna póliza de seguro de vida con la entidad codemandada que tenga contratada el grado de invalidez permanente total derivada de enfermedad común. La empresa tiene suscritas otras pólizas pero estas pólizas son de accidentes y exclusivamente cubren la invalidez permanente o el fallecimiento si es consecuencia de un accidente, nunca de enfermedad común.
La empresa DO & GO RESTAURACIÓN ESPAÑA S.L impugna el motivo debe tenerse en cuenta que el Convenio de Hostelería exige desde las primitivas redacciones que la relación laboral se extinga y en el caso del demandante la relación está suspendida durante dos años y ha sido citado para revisión.
CUARTO.- El recurrente fue empleado de GATE GOURMET hasta el 01/02/2020 en esta fecha pasa a ser empleado de DO & GO RESTAURACIÓN ESPAÑA S.L y fue declarado en Incapacidad permanente total con efectos 01/02/2020 fijándose la posibilidad de revisión por mejoría, y ha sido citado para revisión en febrero de 2022. Por ello no se ha producido el cese definitivo del recurrente en la empresa y si una suspensión del contrato.
El convenio colectivo de empresa GATE GOURMET para el Centro de Trabajo la Muñoza tenía su vigencia hasta el 31/12/2020 y con fecha 01/02/2020 entra a prestar servicios la empresa DO & GO RESTAURACIÓN ESPAÑA S.L este convenio se tiene que seguir aplicando a tener del art. 44 ET hasta que se publique un nuevo convenio posterior a la subrogación y este es el convenio Colectivo de Hostelería de la Comunidad de Madrid que tiene vigencia desde 1 de enero de 2021 , por tanto en vigor cuando el recurrente es declarado en incapacidad.
La sentencia ha desestimado la demanda porque la incapacidad permanente total podía ser objeto de revisión por mejoría
El TS en sentencia de 28 de enero de 2020 sentencia 68/20202 tiene declarado:" 2. Recapitulación de nuestra doctrina.
Aunque, como queda expuesto, viene dando lugar a interpretaciones encontradas, pensamos que de las dos sentencias citadas (de 2000 y 2016) deriva con claridad cuál es nuestra doctrina. Puede resumirse así:
a) Tras la vigencia del artículo 48.2 ET existe un tipo de incapacidad permanente que, pese a su denominación, posee efectos suspensivos del contrato de trabajo.
b) Cuando la póliza que asegura el cumplimiento de la mejora voluntaria prevista en el convenio colectivo especifica que cubre las situaciones irreversibles, la incapacidad permanente condicionada a los términos del artículo 48.2 ET no permite lucrar la mejora voluntaria.
c) En estos casos, si la revisión por mejoría no se produce dentro del plazo máximo de dos años contemplado en el artículo 48.2 ET el trabajador sí puede reclamar la indemnización. Pero si la mejoría se produce habrá quedado demostrado que no existía una situación irreversible de las que dan derecho a la indemnización pactada.
Por otro lado, el alcance de las pólizas de seguro ha de aquilatarse a la vista de lo previsto en el convenio colectivo, pero si sus términos son claros e inequívocos hay que estar a ellos, sin acudir a conceptos de Seguridad Social o a la propia regulación pactada.
3. Consideraciones finales.
En el presente caso, consideramos que la sentencia recurrida ha aplicado de manera equivocada nuestra doctrina. Ni el convenio colectivo ni la póliza de seguro aluden a la irreversibilidad de las lesiones o de la situación de IPT. Es decir, la solución dada a los casos examinados por las sentencias de 2000 y 2016 no es trasladable, sin más, al presente caso.
Sentado ello, debemos exponer los argumentos específicos que nos conducen a estimar el recurso, por razones similares a las acogidas en su día por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.
A) El convenio colectivo prescribe que las empresas suscriban una póliza de seguro, sin que aparezca dato alguno que aboque a descartar el supuesto aquí contemplado.
Por lo pronto, la propia rubrica del artículo habla de "Seguro de accidentes", lo que, sin ser decisivo, casa bien con el hecho de que se produzca esa contingencia con el nivel de secuelas que prevé, sin más requisitos. Aquí ha habido un accidente de trabajo, judicialmente calificado como tal.
Existiendo un accidente de trabajo, el supuesto que hace surgir la indemnización pactada es el de que surja un "caso" de "invalidez permanente total para la profesión habitual". Resulta innegable que aquí ha habido una declaración de IPT, bien que en su modalidad suspensiva.
La norma convencional omite cualquier precisión sobre las modalidades o subtipos de incapacidad permanente, pese a que cuando se negocia y firma el convenio ya hace tiempo que está en vigor el artículo 48.2 ET .
Además de que no resulta lícito distinguir donde la norma no lo hace, el supuesto de duda tampoco debería resolverse postergando la interpretación más conveniente para los destinatarios, en contra de los apotegmas que tanto en el ámbito de las relaciones laborales cuanto en el del contrato de aseguramiento asume la jurisprudencia, en línea con lo querido por el art. 9.2 CE .
El propio convenio colectivo prevé el abono de una indemnización (cuyo importe puede llegar a equipararse al previsto para IPT) en los supuestos de incapacidad permanente parcial. Es decir, no aparece ni explícita, ni implícita, la voluntad de anudar la mejora voluntaria de manera exclusiva a la IPT con efectos extintivos del contrato de trabajo.
B) La póliza de seguros, como queda expuesto, posee un tenor diverso al que tenían las existentes en los casos resueltos por nuestras SSTS de 2000 y 2016. Ninguna referencia hay en ella a la irreversibilidad de las lesiones o de la situación de IPT, a su provisionalidad o carácter extintivo.
Es más, la propia definición que contiene la cláusula conduce a aplicar el concepto de IPT propio de la Seguridad Social (siendo evidente que el supuesto se ha cumplido) y no el estricto (con extinción contractual) o bien a asumir el más amplio sugerido ("cuando sea reconocida y. aceptada esa invalidez, como consecuencia un accidente laboral o enfermedad profesional, al Asegurado por la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades de la Seguridad Social").
Dicho de otro modo: al delimitar el riesgo asegurado, lejos de aparecer alguna limitación respecto de las previsiones del convenio colectivo, la póliza se mantiene en el mismo plano de generalidad, cuando no ampliando esta nota.
C) Que deba esperarse al transcurso de los dos años para determinar si el accidente laboral y la incapacidad permanente total dan derecho a lucrar la mejora prevista en el convenio supone añadir un requisito que no está previsto en él.
La póliza de aseguramiento, además, en modo alguno contiene restricciones a la pactado colectivamente. Por el contrario, contiene una redacción por completo distinta a las de los casos examinados por nuestras sentencias de 2000 y 2006.
La concurrencia de los requisitos queridos por los negociadores (accidente laboral, incapacidad permanente total) no genera tampoco un enriquecimiento injusto en casos como el presente. Además del evidente padecimiento subjetivo que comporta esa situación (daño moral), es evidente que surge también un detrimento patrimonial como consecuencia de que cesa la prestación laboral y devengo de retribuciones, sustituidas por la prestación económica de Seguridad Social, por cierto de cuantía muy inferior a la propia de la correspondiente base reguladora.
4. Estimación y consecuencias accesorias.
De cuanto se lleva expuesto constituye consecuencia lógica concluir que el planteamiento de la sentencia recurrida es erróneo y necesita ser casado . En efecto, cuando ni el convenio colectivo ni la póliza de aseguramiento han precisado lo contrario, las mejoras voluntarias a la IPT nacen en el momento en que gana firmeza la declaración de que quien trabaja accede esa condición, sea en régimen suspensivo o extintivo de su relación laboral y con independencia de la evolución de su estado invalidante.2
La empresa DO & GO RESTAURACIÓN ESPAÑA alega en contenido de los sucesivos convenios que exigen la extinción de la relación laboral para el percibo de la indemnización.
Establece el ET art. 48 ,2. En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente.
En el supuesto de autos en la resolución del INSS se prevé expresamente la posibilidad de revisión por mejoría que permita la reincorporación a su puesto de trabajo antes de los- dos años.
El convenio colectivo de Hostelería de la Comunidad de Madrid, vigente para los años 1999, 2000 y 2001 regulaba en el mismo precepto la indemnización por jubilación y por incapacidad y establecía expresamente que la indemnización prevista por invalidez permanente se abonaba por extinción del contrato de trabajo.
En las redacciones posteriores se regula en distintos preceptos las indemnizaciones por incapacidad permanente y jubilación y ya no consta de manera expresa la necesidad de extinción de la relación laboral para percibir la indemnización por incapacidad.
Establece el Convenio Colectivo en la redacción vigente en el momento del hecho causante: Art. 33.- Incapacidad Permanente y Fallecimiento:
Las empresas renovarán y, en su caso, suscribirán a partir de la publicación de este Convenio Colectivo, a favor de todos aquellos trabajadores/as que tengan una antigüedad mínima en la empresa de diez años, un seguro por incapacidad permanente total o absoluta, gran invalidez y fallecimiento de 14.000 Euros. Dicha cantidad no será revisable anualmente.
En todo caso, sí se produjera alguna de estas contingencias y la empresa no hubiera suscrito dicho seguro a favor de un trabajador/a con la antigüedad mínima exigida o en el supuesto de que la aseguradora no cubriera el total del importe asegurado, la empresa responderá directamente de su pago al trabajador/a o a sus causahabientes en la cuantía establecida en el párrafo anterior o en la diferencia del importe no cubierto.
Al supuesto de autos resulta aplicable la sentencia citada del TS En efecto, las mejoras voluntarias a la IPT nacen en el momento en que gana firmeza la declaración de que quien trabaja accede esa condición, sea en régimen suspensivo o extintivo de su relación laboral y con independencia de la evolución de su estado invalidante porque no se ha previsto en el convenio expresamente lo contrario, por ello se declara el derecho del demandante al importe reclamado., siendo responsable de su abono la empresa porque la póliza suscrita con la compañía de seguros no cubre la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.
En la demanda solicita el interés por mora del 10% y en la fundamentación jurídica invoca el ET En el supuesto aquí examinado, la deuda reclamada, no es una deuda salarial, y por tanto no sería aquí de aplicación el art. 29.3 ET.;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
