Sentencia Social 495/2021 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 355/2021 de 28 de junio del 2021

PRIMERO : La actora prestó servicios para la empresa demandada hasta el 16 de octubre de 2020, fecha en la que fue despedida mediante carta. La sentencia recurrida estima la demanda y declara el despido improcedente. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, en primer lugar, la revisión del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, para que se sustituya por el siguiente tenor: "La actora se encuentra en situación de Incapacidad Temporal desde el 15 de abril de 2020, con el diagnóstico de "contacto para otras medidas profilácticas especificadas, siendo la limitación funcional asilamiento por riesgo, ya que la misma a comienzos de la pandemia manifestó a la demandada su miedo irrefrenable al contagio debido a sus especiales circunstancias en cuanto a sus patologías solicitándole en primer lugar un permiso no retribuido como se puede corroborar con el documento no 1 aportado por la demandada (folio 68) y conforme se modificó la normativa vigente, fue la propia trabajadora la que solicitó a principios del mes de abril de 2020 que fuese examinada por el Médico experto en medicina del Trabajo a fin de que fuese calificada como personal de alto riesgo para que le concedieran la baja por incapacidad Temporal, situación en la que se encuentra la misma con la limitación funcional de aislamiento por riesgo". Esta pretensión no ha de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba en la que se basa y, por no ser prueba apta para la revisión la prueba de interrogatorio de parte, de conformidad con el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que le sirve de sustento. En segundo lugar, se solicita la revisión del hecho probado cuarto, para que se le atribuya la siguiente redacción: "La demandada suscribió "Concierto de Actividades Preventivas" con Servicio de Prevención, en fecha 14 de abril de 2020. Y con fechas 15 de abril y 22 de julio, fueron emitidos respectivos informes del Departamento de Vigilancia de la Salud del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la demandada, en los términos que son de ver al documento 2 del ramo de prueba de la parte actora, que se tiene por reproducido en este apartado; cumpliendo la demandada escrupulosamente con todas las medidas de seguridad acordes a la normativa vigente en el desarrollo de su actividad profesional, tal y como consta en los documentos 3 y 4 aportados por esta parte (folios comprendidos entre el 73 y el 110): Es un taller de confección con trece trabajadoras (contando a Doña Flor), en el que no se trabaja de cara al público, se ha dotado a las trabajadoras de EPIS (mascarillas, guantes...) y el trabajador cuenta con medios para limpieza/desinfección de sus manos siempre que es necesario, guardando la distancia de seguridad, en una nave amplia con ventilación y con máquinas de coser colocadas en 6 filas (cinco máquinas en cada fila). Sin embargo, es evidente que por sus funciones dentro de su puesto de trabajo, Doña Flor no podía teletrabajar (puesto que precisa de maquinaria y estar en coordinación con sus compañeras) por lo que aislada al 100% no se podía encontrar la misma por el desempeño de sus funciones". Improsperable destino ha de seguir esta solicitud, ya que se funda en la prueba documental obrante a los folios 73 a 110, sin dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 196.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que establece que "en el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos". Como declaró, entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2003, la cita global de documentos carece de valor y operatividad, ya que el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que apoya su pretensión revisora que demuestren el error del órgano judicial, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. Suerte desestimatoria ha de seguir la tercera revisión solicitada, que afecta al hecho probado séptimo, al fundarse en prueba de fotografías, que no evidencian error de la juzgadora de instancia. Además, gran parte de lo pretendido adicionar consta, con valor de hecho probado, en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

SEGUNDO : La parte recurrente denuncia, como único motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 45.2 y 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores. La actora inició un proceso de incapacidad temporal el 15 de abril de 2020, con el diagnóstico de "contacto para otras medidas profilácticas especificadas", siendo la limitación funcional "aislamiento por riesgo". La demandada había suscrito un "Concierto de Actividades Preventivas" con el Servicio de Prevención, el 14 de abril de 2020. El 15 de abril y el 22 de julio de 2020, fueron emitidos respectivos informes del Departamento de Vigilancia de la Salud del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la demandada, declarando que la actora tiene obligación de aislamiento preventivo. El artículo 54.2 b) del Estatuto de los Trabajadores considera causa de despido disciplinario, la indisciplina o desobediencia en el trabajo y, el párrafo d), la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza. Hemos de destacar, a los efectos que nos ocupan, que el artículo 5 del citado texto legal, en su apartado a), considera deber laboral básico del trabajador el cumplimiento de "las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia" y el párrafo c), el cumplimiento de "las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas". De acuerdo con el artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador debe "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue", debiendo al empresario "la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres". En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe, a tenor del artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores. En este sentido, declara la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 2643/2009, de 19 de julio de 2010, que la buena fe contractual se configura "por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena". Y, por su parte, el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores proclama el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, de "adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso". La realización de actividades incompatibles con la situación de incapacidad temporal en la que se encuentre la persona trabajadora es un claro supuesto de transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza y, es causa de despido disciplinario. En el caso de autos, han de distinguirse varias conductas imputadas en la carta de despido. En primer lugar, el traslado de la trabajadora a su domicilio de Montánchez que, por sí mismo, en una situación de incapacidad temporal por aislamiento preventivo COVID, no constituye la realización de un actividad que perjudique o retrase la extinción del proceso de incapacidad temporal. Por otro lado, consta acreditado que el 7 de agosto de 2020, fue presentado un libro en El Paseo de Montánchez por el cónyuge de la actora. Esta presentación fue organizada por la Asociación Cultural "Pueblo de Montánchez" y cumplía todas las medidas de seguridad establecidas por la Junta de Extremadura. Sion embargo, en fecha que no consta, fue publicado en la cuenta de Facebook del cónyuge de la actora el siguiente texto: "sólo dos días con muy buenos amigos. Pero muy intensos con ...., y ..... Hay que repetir, esto no puede quedar así". En las fotos figura la actora sentada sin mascarilla y una persona también sentada delante de ella con la mascarilla en la barbilla y, en una subida, andando, con la mascarilla en la mano. Y además aparecen fotos de la presentación del libro, que se llevó a cabo al aire libre, con asistencia de unas ocho personas, todas con mascarilla y separación. Efectivamente, la actora que se encontraba en situación de incapacidad temporal, por aislamiento preventivo, dada su edad y sus patologías, para evitar el contagio por COVID 19, al no haber sido posible ni la adaptación de su puesto de trabajo, ni el cambio de puesto, no debía haber acudido a actos sociales, como la presentación del libro de su esposo, aún cuando se cumplieran las normas de seguridad, pues iba a estar cerca de personas no convivientes y, tampoco debió mantener relaciones sociales con amigos, en las que, consta que incumplió las medidas de seguridad, aunque fuera puntualmente. El aislamiento preventivo que impide desarrollar su actividad laboral es incompatible con estas actividades, que suponen claramente un riesgo de contagio, que era justo lo que se pretendía evitar al cursarle la baja médica por incapacidad temporal. Por consiguiente, concurre causa legal de despido disciplinario consistente en abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual. Resta por analizar, si la falta muy grave está prescrita, habida cuenta de que no constan las fechas en las que se reunió con amigos y, que la presentación del libro tuvo lugar el 7 de agosto de 2020, habiéndose producido el despido disciplinario el 16 de octubre de 2020. De conformidad con el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores "respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido". El plazo de prescripción corta de las faltas muy graves comienza a computarse desde que la empresa tuvo conocimiento. Debe resaltarse que la demandada no es "amiga" de Facebook de la trabajadora, sino su hija y que tuvo conocimiento a través de ésta. Ciertamente, pudo proponer la prueba de interrogatorio de testigos de su hija para acreditar la fecha. Pero, ha de tenerse en cuenta que la conducta imputada no consiste en haberse quitado la mascarilla la actora, para hacerse una foto con una amiga, sino que se trata de una conducta continuada, pues lo que es incompatible con la causa de la baja médica de incapacidad temporal, es relacionarse con personas no convivientes y, el propio esposo de la actora, en su Facebook, manifiesta que han estado juntos con otros amigos durante dos días. Como conducta continuada, ha de aplicarse el plazo de prescripción larga de seis meses, lo que permite concluir que no había desplegado efectos la prescripción. Por lo tanto, la actora incurrió en causa de despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. Y, de conformidad con el artículo 55.4 del citado texto legal, esta conducta merece ser calificada como despido procedente, lo que supone la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Procede, en consecuencia, con estimación del recurso de suplicación, la revocación de la sentencia recurrida, que se deja sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, desestimando la demanda, debemos declarar y declaramos la procedencia del despido de la actora, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra. Devuélvase a la empresa recurrente el depósito efectuado para recurrir y, una vez firme la presente sentencia dése a la consignación el destino legal. No ha lugar a la condena en costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,