Sentencia Social 662/2024...o del 2024

Última revisión
03/10/2024

Sentencia Social 662/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 439/2024 de 28 de junio del 2024

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Orden: Social

Fecha: 28 de Junio de 2024

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: JOSE LUIS ASENJO PINILLA

Nº de sentencia: 662/2024

Núm. Cendoj: 28079340012024100680

Núm. Ecli: ES:TSJM:2024:7992

Núm. Roj: STSJ M 7992:2024


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG:28.079.00.4-2023/0088879

Procedimiento Recurso de Suplicación 439/2024

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Despidos / Ceses en general 845/2023

Materia:Despido

Sentencia número: 662/2024

D

D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA

D. EMILIO PALOMO BALDA

Dª. ÁNGELA MOSTAJO VEIGA

En la Villa de Madrid, a 28 de junio de 2024, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/a Ilmos/a Sres/a citados/a, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 439/2024, interpuesto por Dª. Dayra, contra la sentencia de 20 de febrero de 2024, dictada por el Juzgado de lo Social número 30, de los de Madrid en sus autos número 845/2023, seguidos a instancia de la ahora también RECURRENTE, frente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO. - D. ª Dayra, parte actora en este procedimiento, ha venido prestando sus servicios ininterrumpidamente para la empresa demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.a., en adelante, BBVA desde el 07.07.07, con la categoría de técnico especialista nivel 7 a jornada completa, percibiendo un salario de 43.429,12 euros anuales con inclusión de pagas extraordinarias.

La parte actora no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de aforado como representante legal o delegado sindical. Tampoco consta afiliación sindical a la empresa.

(Hechos conformes)

SEGUNDO. - La relación laboral se regula por el Convenio Colectivo del Banca.

TERCERO. - El día 24.07.23 la empresa demandada comunicó a la trabajadora carta de despido disciplinario obrante como documento 2 de la demanda, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, en el que se le imputan resumidamente los siguientes hechos:

1.- Uso indebido de la tarjeta corporativa para fines personales en el periodo comprendido entre julio de 2.022 y junio de 2.023, utilizando la tarjeta en 71 ocasiones para fines personales por importe de total de 1.832 euros, según desglose de la carta y movimientos contenido en el Anexo de la misma, incluyendo retiradas en efectivo de cajeros de BBVA en 4 ocasiones por importe de 500 euros.

2.- Utilización del coche corporativo para fines particulares los días 15 y 30 de mayo de 2.023.

Califica los hechos descritos como faltas muy graves de trasgresión da buena fe contractual, abuso de confianza en el desempeño del trabajo e infracción de las normas de la empresa, según lo dispuesto en el art, 54.2. d) del ET y 69 , 70 y 71 del Convenio Colectivo de Banca .

CUARTO. - D. ª Dayra, efectuó las operaciones que se recogen en el Anexo de la carta de despido, en las fechas indicadas en la misma, y por los importes señalados.

(Documentos 5 a 10 de la parte demandada)

QUINTO. - D. ª Dayra, estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 15.11.21 hasta el 21.01.23, disfrutó de vacaciones desde el 22.01.13 hasta el 03.03.23, inició nuevo periodo de incapacidad temporal el 27.03.23 hasta el 26.04.23 y recaída el 23.05.23 hasta el 26.05.23, vacaciones desde el 29.05.23 hasta el 05.06.23.

(Documento 19 de la parte demandada)

SEXTO. - D. ª Dayra recibió correo electrónico de la empresa BBVA, de fecha 17.03.23 comunicándole, que tenía asignado "un vehículo de uso exclusivo para el desarrollo de las funciones vinculadas al cargo Funcional, no permitiéndose usos no profesionales de los mismos", con una tarjeta Sol red asignada al mismo, para el abono de peajes y repostaje de gasolina del vehículo.

(Documento 17 de la parte demandada)

SÉPTIMO. - D. ª Dayra realizó con la tarjeta Sol red un cargo de carburante el día 15.056.23 y otro el día 30.05.23. (Documento 18 de la parte demandada)

OCTAVO. - Consta informe de auditoría elaborado por el departamento de auditoria interna antifraude en España del BBVA, de fecha 26.06.23, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido.

NOVENO. - En fecha 12,13 y 14 de junio de 2.023 la empresa envió a los empleados, entre ellos a la actora, correos recordando a los empleados, que tenían, movimientos en la tarjeta corporativa pendientes de liquidar, que, debido al cambio de la aplicación de LIQUIDACIÓN DE GASTOS, debían proceder a realizar urgentemente las liquidaciones de los gastos.

(Documento 14 de la parte demandada)

DÉCIMO. - A los correos electrónico anteriores la actora remitió correo a la empresa el 13.06.23, y el 14.06.23, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido obrante como documento 15 de la parte demandada, en los que señala: ""Por favor, me podéis decir como la puedo pagas como OS he comando no corresponden todo el cargo liquidarlo y lo tengo que pagar yo."

DÉCIMOPRIMERO. - Constan como documentos 20 a 23 el Código de conducta de BBVA, normativa interna de la empresa de Procedimiento para la liquidación de gastos de representación y desplazamiento del personal y la norma de gestión de vehículos de uso profesional, cuyo contenido se tejen íntegramente por reproducido.

DECIMOSEGUNDO. - Consta presentada papeleta de conciliación por la parte actora ante el SMAC en fecha 31.07.23 habiéndose celebrado el acto de conciliación en fecha 21.08.23 sin avenencia. (Documento 1 de la demandada)".

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debo de desestimar y desestimo la pretensión de despido interpuesta por D. ª Dayra contra BANCO BILBAO VIZCAIA ARGENTARIA (BBVA) declarando la procedencia del despido y absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra".

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevado el presente Expediente Judicial Electrónico por el Juzgado de lo Social de referencia a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvo entrada en esta Sección Primera el 19 de abril de 2024, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el siguiente 26 de junio, para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Dayra solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 22 de agosto de 2023, que se declarase la improcedencia del despido sufrido con efectos del anterior 24 de julio, por parte de la empresa Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A. (BBVA, en lo sucesivo), con las consecuencias legales y económicas resultantes

La sentencia de 20 de febrero de 2024 y del Juzgado de referencia, desestimó esa solicitud. Indicaba y tras rechazar la excepción de prescripción de las faltas imputadas, pues la empresa no tuvo pleno acontecimiento de lo sucedido sino tras la investigación interna de que fueron objeto; especificó que el uso de la tarjeta corporativa para usos personales era un claro abuso de confianza y una trasgresión de la buena fe contractual, sin que pudiera aceptarse la tolerancia empresarial alegada al encontrarse de baja médica cuando se le liquidaron directamente tales gastos a su cuenta particular; asimismo, respecto al uso del coche entregado por la empresa, quedó demostrado su empleo por motivos particulares al haber echado gasolina un festivo en esta Capital y otro día en el que se encontraba de vacaciones.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Referencia procesal que mantendremos para los siguientes fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo modificar el primer hecho probado. Cita a tal fin los documentos nums. 2 y 25, de sus respectivamente ramos de prueba; a lo cual añade que fue un hecho conforme para las litigantes en la vista oral. Propugna que en lugar de "07.07.07", se diga que comenzó a prestar servicios el "07.07.97"

Es admisible. Con independencia de su amparo documental que es coincidente, la empresa reconoce como cierto ese dato en la impugnación.

TERCERO.-El ahora afectado es el quinto ordinal del relato fáctico y en aras a su complemento. Menciona a esos efectos el documento num. 19, del BBVA. La frase que promueve añadir es la siguiente:

"... hasta el 26.05.23, descanso semanal el sábado 27 y domingo 28 mayo 2023y vacaciones...".

Admitimos que los días que refiere fueron sábado y domingo, respectivamente. Es un dato que por su notoriedad no requiere de prueba específica.

Un apunte, no obstante. Tanto en el presente motivo como en posteriores, la trabajadora suele acudir a alegatos que podemos considerar estrictamente jurídicos. que no son congruentes con este específico momento procesal. Por tanto, no tienen incidencia mientras no intente, paralelamente, incorporarlos a la relación de hechos probados. Solo pues analizaremos el concreto texto que propone en cada momento y sin aditamento alguno. No obstante, la empleadora también entra a esas discusiones, reiteramos ajenas procesalmente; visto lo cual, tampoco las comentaremos al ser igualmente extrañas.

CUARTO.-Es el turno del séptimo hecho probado y para modificarlo. Relaciona con esa finalidad el documento num. 18, de la prueba de la impugnante. El texto que defiende es el que a continuación desglosamos:

"Dª Dayra realizó con la tarjeta Sol red un cargo de carburante el día 30.05.23, (documento 18 de la parte demandada), estando de vacaciones, sin que de dicho documento quepa inferir que utilizara el vehículo para cosa distinta que para desplazarse a rellenar el depósito del mismo".

No es asumible. A saber:

Procede a suprimir cualquier referencia al 15 de mayo de 2023. Pues bien, y una vez que corregimos el error mecanográfico de instancia -"15.056.23",figura-; resaltemos que la trabajadora no niega en su expositivo que ese día también efectuara un cargo de esas características. Cuestión distinta es su importe. Pero ese es un tema a valorar posteriormente, de ser necesario. Luego no es aceptable.

Tampoco lo es el último inciso que introduce en su petición. Resulta valorativo. Olvida de esa manera que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), por ejemplo, la sentencia de 6-11-2020, rec. 7/2019, estima que expresiones de esa naturaleza no caben en el relato fáctico. Siendo así que dichas consideraciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.

QUINTO.-Acto seguido propugna una serie de ordinales novedosos y para incluirlos en el relato fáctico. Comencemos por el que califica de noveno bis. Reseña el documento num. 14, de la empleadora, con esa finalidad. La redacción que persigue es la que a continuación desglosamos:

"El importe total de 1.832,25 euros fue saldado por Doña Dayra a BBVA, el 25-11-22, 20-03-22 y 14-6-23; esto es, todos ellos antes de la carta de despido".

Aceptaremos su propuesta en líneas generales puesto que el BBVA no niega que no sean ciertas esas aseveraciones. Únicamente las matiza y precisa, remitiéndose a la carta de despido, en cualquier caso -entendemos que a su página 2-. Sobre esta carta aprovechamos para resaltar que de su lectura podría especularse que coincide con lo pedido; pero es mejor no especular y que el redactado solicitado se acomode a la realidad. Por tanto y siguiendo las precisiones de contrario, la referencia al 20 de marzo de 2022 ha de entenderse efectuada a ese mismo día, pero de 2023. Asimismo, que el cargo que se liquida ese día, estaba expresamente autorizado por un responsable suyo; de esa misma manera figura en la carta de despido.

Aprovechamos también para destacar que el presente motivo, así como el posterior, seguidos por su correspondiente impugnación, son ejemplo pristinos de lo que calificábamos en nuestro tercer fundamento de derecho, como disgresiones ajenas al momento procesal en el que estamos. De ahí, su mutua irrelevancia.

SEXTO.-A los tres últimos motivos los da un tratamiento conjunto, equivalen a sus ordinales noveno tris, quater y quinquies. Cita con esa finalidad los documentos nums. 5, 11 A y B y 12, todos ellos aportados por la empresa. El tenor de sus propuestas las concreta y respectivamente, en:

"Conforme al informe especial de auditoría, los 9 cargos realizados por la actora en la tarjeta de crédito entre el 4 y 21 de julio de 2022, fueron liquidados el 25 de noviembre de 2022 por el banco sin necesidad de intervención de la actora ya que la empleada no los liquidó en los plazos establecidos según el procedimiento al efecto. El Banco los autoriza y sin intervención de la empleada los liquida en fecha 30/11/2022 a su cuenta bancaria personal. El banco nunca reclamó el importe total a la actora hasta julio de 2023".

"Que la demandada realiza revisiones periódicas referentes a los cargos en tarjeta de crédito corporativa, pudiendo, sin intervención ni información del empleado, realizar las liquidaciones pertinentes".

"BBVA conoció el 25-11-22 y 20-03-23 (fechas de liquidaciones de gastos, la primera por el propio banco y la segunda por la actora) que la empleada había hecho 9 y 1 cargos indebidos con la tarjeta corporativa, sin que fuera objeto de sanción o amonestación alguna por ello y sin solicitar le reembolso del importe derivado de la liquidación e 25-11-2022"

-El primero no es admisible. Reproduce manifestaciones contenidas en la carta de despido. Nos obliga a recordar que tomando en consideración el tercer hecho probado y, más concretamente la afirmación judicial que "cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido",nos lleva a considerar la petición como mayoritariamente redundante e innecesaria. A tal efecto, aquello que ya figura es inútil volver a incorporarlo -TS, resolución de 8-11-2016, rec. 259/2015-

Su último inciso obvia que el relato fáctico ha de limitarse a los hechos en positivo, sentencia del TS, de 30-9-2010, rec. 186/2009. Y de pretender incluirse aquellos que sean negativos, esa misma resolución subraya su excepcionalidad, limitándolos a: "cuando la «ausencia del hecho» pueda trascender -al menos teóricamente -a la parte dispositiva". Siendo también interesante a estos últimos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal, cuando recuerda que: "...respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario...".

-El segundo tampoco lo aceptamos. Como señala el TS, en la sentencia de 6-11-2020, rec. 7/2019, continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisitode que el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. Y esto último es lo que hace la Sra. Dayra respecto al informe de auditoría que invoca de manera expresa.

-Lo mismo puede decirse sobre el último. Vuelve a incurrir en similares déficits a los ya apuntados en la primera de nuestras actuales referencias.

SÉPTIMO.-Los dos últimos motivos de Suplicación los sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS.

La parte actora estima en el primero de ellos que la sentencia objeto de Recurso, infringe lo dispuesto en los arts. 59, 60.2 y 55, respectivamente nominados, del Estatuto de los Trabajadores (ET); al igual que el art. 105.2, de la LRJS; y su jurisprudencia, de la que cita varios ejemplos.

Alega que los hechos imputados en la carta de despido están prescritos y, por ende, el despido tiene que calificarse de improcedente. Prescripción que debe comenzar a computarse desde que se realiza cada uno de los cargos efectuados con su tarjeta corporativa, al no poder considerarse, sigue diciendo, como una falta continuada en el tiempo. Refiere, asimismo, que el Banco ha tenido a su disposición los medios materiales necesarios para poder controlar de forma plena, cabal y consciente, cualquier conducta fraudulenta que pudiese haber cometido respecto a sus gastos, y si no lo ha exigido con anterioridad, no puede cambiar sorpresivamente su criterio. Como tampoco, sigue diciendo, hacer como si se acabara de enterarse de los hechos y elaborar un informe "ad hoc" de auditoría, unos días antes de su despido; el cual además nada añade sobre los cargos puesto que la empresa ya los conocía. Recuerda, igualmente, que el propio Banco detectó incidencias en noviembre de 2022, no las sancionó, ni exigió su reembolso, lo cargó a su cuenta personal directamente, y si la Sra. Dayra lo hizo, continúa, es porque tiene autorización para ello. Criterio que a su juicio refrenda esta Sala en su resolución de 20-1-2022, rec. 754/2021; en el que fue parte el BBVA y en similares circunstancias

A. Para centrar el debate desde el punto de vista de los cargos dinerarios discutidos a causa del uso de la tarjeta corporativa por parte de la recurrente, haremos una serie de consideraciones previas y en un intento de clarificarlo. A saber:

Partimos del contenido de la carta de despido que se convierte en el exclusivo elemento referencial para el ilícito laboral que se le imputa. Allí se indica que utilizó la tarjeta de crédito corporativa que se le había entregado, un total de 71 veces y en cuantía de 1.832,25 euros, para usos personales, entre julio de 2022 y mayo de 2023.

Cuantía y uso que la actora no discute que efectuara. Tampoco pone en cuestión el desglose que incorpora como Anexo I, dicha comunicación extintiva. Llegados a este punto nos vemos obligados a precisar, vista la reiteración argumentativa de la trabajadora al respecto, que la liquidación de gastos realizada el 20 de marzo de 2023, no se considera defectuosa por la empleadora; basta observar que los 40 euros a los que afecta no se han incluido en la cantidad reflejada en el párrafo anterior; tampoco la operación.

La actora disponía de 30 días para presentar la liquidación de los gastos y acompañando los comprobantes oportunos, contados a partir del gasto de que se tratase; la cual, posteriormente, se trasladaba al superior jerárquico para su verificación. En cualquier caso, los movimientos de las tarjetas de crédito con una antigüedad superior a 3 meses, que se encontrasen pendientes de liquidar y autorizar por una causa que no estuviese debidamente justificada, podían dar lugar a que se imputasen en la cuenta personal y al bloqueo de la tarjeta.

Los primeros 9 cargos, que tuvieron lugar del 4 al 21 de julio de 2022, por importe de 81,95 euros, fueron cargados a su cuenta personal el 25 noviembre de ese mismo año. Dicha liquidación se tramitó sin que ella interviniera ya que no liquidó los gastos en los plazos establecidos por el Banco.

El 12, 13 y 14 de junio, de 2023, el BBVA envió un correo electrónico a su personal trabajador, uno de ellas a la actora. Les recordaba que debían liquidar aquellos movimientos en su tarjeta corporativa que tuvieran pendientes de hacerlo y de manera urgente. El motivo era el cambio de la aplicación informática.

La Sra. Dayra contestó con sendos correos de 13 y 14, de ese mismo mes. Indicaba en el segundo de ellos en los términos trascritos en el ordinal décimo

Cuando se produce el despido ninguna cantidad debía al BBVA. El último pago tuvo lugar el 14 de junio de 2023.

El despido aparece fechado el siguiente 24 de julio, también del pasado año. Los siete últimos cargos que realiza y en los términos relacionados, lo fueron el anterior 22 de mayo. Mientras que los dos primeros de 2023, corresponden al 27 de marzo.

OCTAVO.-Dicho lo anterior, llegamos a las siguientes conclusiones:

El BBVA dispone de un sistema de control eficaz respecto a aquellos gastos que se cargan a la tarjeta de crédito corporativa pero que no se liquidan en el plazo de los 30 días preestablecido. Dicho control se concreta en los tres meses igualmente establecidos como plazo máximo para efectuar dicha liquidación y las consiguientes medidas a adoptar caso de que se supere dicho plazo.

Su eficacia controladora se demuestra con la propia recurrente. Así, cuando el 25 de noviembre de 2022 y en uso de esas reglas, los gastos no liquidados entre el 4 y 21 de julio, o sea ya trascurridos las susodichas mensualidades, se le imputaron a su cuenta personal. No obstante, no se hizo uso de la otra medida prevista, cual es el bloqueo de la propia tarjeta. De esta primera actuación inferimos que siendo conocidos como fueron tales abonos, así como su falta de liquidación, no fueron objeto de una investigación específica porque así lo decidió la empleadora, ni tampoco se adoptó medida disciplinaria alguna, ni de otro tipo cual fuera el bloqueo de la tarjeta. Asimismo, hemos de destacar y en aras a que pueda hablarse de una "falta continuada" a posteriori, que desde el 21 de julio de 2022 y hasta el 27 de marzo de 2023, existe un periodo lo suficientemente dilatado más de ocho meses, y sin imputación alguna, para que no pueda incluirse lo acontecido en el año 2022, en esa figura de creación jurisprudencial. Luego, la prescripción es evidente desde la perspectiva del plazo contenido en el art. 60.2, del ET, incluida la denominada "larga", es decir la de los seis meses; teniendo en cuenta que el despido no tuvo lugar sino el 24 de julio, del siguiente año.

Debemos pues centrarnos y, exclusivamente, en el que podemos considerar como segundo periodo. Es decir, el que afecta los gastos habidos desde el 27 de marzo al 23 de mayo de 2023. Por sus propias características temporales, así como por su naturaleza, aquí podría hablarse de falta continuada. Visto lo cual, el plazo prescriptorio de los 60 días, que comenzaría en esa última fecha, habría trascurrido cuando tuvo lugar el despido el siguiente 24 de julio, en principio.

Llegados a este punto, hay que tener en cuenta dos factores. La trascendencia es indudable vistos los datos expuestos en el párrafo que precede, y en aras, de ser el caso, al inicio de un nuevo computo prescriptivo que lógicamente no hubiera trascurrido el antedicho 24 de julio. Los cuales, adelantamos, nos llevan a inasumir la prescripción respecto a este segundo grupo.

El primero es que, si computamos desde el 27 de marzo y aún más si nos referimos al 23 de mayo, no trascurrieron los tres meses relacionados en un párrafo anterior como fecha límite que se autootorga el BBVA, para controlar este tipo de situaciones y, sobre todo, para tomar una serie de decisiones. A tal efecto, el 12 de junio -noveno ordinal-, o sea antes, se le advierte a la Sra. Dayra que no había liquidado toda una serie de cargos imputados a su tarjeta corporativa.

Siendo el segundo, que habría de preguntarse hasta que punto era necesario el informe de auditoría al que hace referencia el octavo hecho probado y que consta fechado el 26 de junio, siempre del pasado año, en cuanto que la recurrente lo niega, por disponer el Banco de datos suficientes. Es cierto que la empresa conoce que existen cargos sin justificar de ahí el correo antedicho, pero no consta que analizase su contenido y origen; además, es la propia trabajadora la que reconoce que corresponden a gastos propios -décimo hecho probado-. De ahí que no parezca desproporcionado el inicio, acto seguido, de esa auditoria, para conocer de una manera más exacta a que obedecían tales gastos. No obstante, tampoco sería imprescindible; partiríamos de dos fechas sucesivas 12 y 14 de junio, es decir, de cuando la empresa conoce la existencia de gastos sin liquidar y de la sucesiva asunción por la propia recurrente de que obedecen a gastos particulares, a la hora de configurar el "dies a quo", cuya prescripción no habría trascurrido el 24 de julio, tantas veces nominado.

B. Sobre la utilización para fines no profesionales del coche de flota puesto a su disposición. Seguimos con nuestro análisis desde la perspectiva de la prescripción.

Dos son las actuaciones que se le imputan. Corresponden al 15 y 30 de mayo, respectivamente. Ninguno de esos días puede considerarse prescrito; claro está, siempre que se configurasen como constitutivos de una falta muy grave. Precisemos no obstante y respecto a la primera de esas fechas, que aunque hayan trascurrido más de 60 días, si tenemos en cuenta la fecha de su despido, existen dos óbices a su aplicabilidad. El primero es que por la cercanía en el tiempo entre ambas podría llegar a configurarse como un ilícito continuado; siendo la segunda que tampoco podemos presumir que teniendo en cuenta que el conocimiento de la empleadora llegó a través de la tarjeta "solred", no pudo saberlo de manera tan inmediata para que demos esa trascendencia a los 9 días que faltarían para cumplimentar el plazo antes enunciado.

NOVENO.-La Sra. Dayra entiende que, en cualquier caso, la sentencia recurrida infringe los art. 49.1, 54, 55 y 56, del ET; los arts. 103 a 113, de la LRJS; así como la jurisprudencia del TS, que relaciona.

No niega los hechos que se le indican respecto a la utilización de la tarjeta corporativa, pero también resalta que nada hizo con ocultación o falta de trasparencia, ni intención de eludir los controles establecidos; más partiendo de que una entidad bancaria conoce de manera inmediata los cargos efectuados en base a una tarjeta de esas características. Destaca en ese mismo sentido que ha existido un régimen de tolerancia al respecto, tanto respecto a ella, como para cientos de empleados que recibieron un mismo correo electrónico en ese sentido; que si bien el BBVA puede cambiar de criterio y en base a una previa normativa, era necesario de que lo hubiese avisado previamente, lo que no hizo; que no se ha demostrado que los otros trabajadores en su misma situación hayan sufrido el mismo tratamiento disciplinario; que la empresa no ha sufrido daño económico alguno, ni reputacional; que se produce un abuso en el ejercicio de las facultades empresariales y atentatorias a la buena fe exigible, y sin que esté justificada la máxima sanción prevista en el derecho laboral. Finalmente alega que, de todas maneras, tampoco puede convalidarse el despido atendiendo al denominado principio gradualista.

Respecto al uso del coche entregado por la empresa parecer ser que en marzo de 2023, la trabajadora destaca sobre el cargo con la otra tarjeta proporcionada para repostar el carburante necesario, que lo único que demuestra es eso, pero no que se utilizase dicho coche para fines privados.

Desglosado lo anterior, podemos dividir las imputaciones que se le hacen por parte de la empleadora en dos grupos. El primero y siguiendo el propio orden de la carta de despido, es la utilización de la tarjeta corporativa durante una serie de días de marzo a mayo de 2023, en las cuantías y destinos que allí también constan. Siendo el segundo la presunta utilización del vehículo entregado para su uso personal.

Empezando, por esta última, es cierto que los días 15 y 30 de mayo de 2023, coinciden con un festivo en esta Capital y el segundo se incluye dentro del periodo vacacional al que se refiere el quinto hecho probado. También lo es que esos días repostó combustible. No obstante, y en lo que respecta a la primera de esas imputaciones apreciamos una posible duplicidad, ya que ese mismo día figura un cargo de su tarjeta corporativa en una gasolinera; cargo que además luego se incluye entre los 62 que corresponden al año 2003; pues bien y con independencia de ese doble cómputo y que dejaría reducido el debate solo al día 30, lo cierto es que lo único que se demuestra es el hecho mismo del repostaje, pero no y esto es lo fundamental, que utilizara el vehículo para usos privados. Es una mera deducción del BBVA, pero sin que se acompañe de otro tipo de probanzas para adverar dicha afirmación. Por tanto, no puede aceptarse su configuración como falta sancionable, o, en último caso de la entidad necesaria para considerarse como una conducta muy grave y a la par configuradora de despido.

DÉCIMO.-Volvemos al que hemos configurado como primer grupo. Tomamos como punto de partida para su análisis lo que ya expresamos en el fundamento de derecho que antecede sobre que los 62 apuntes que se incluyen en la carta de despido en el año 2023, son ciertos y en las cuantías que se relacionan. Sin embargo y desde la perspectiva del denominado por la jurisprudencia como principio gradualista, entendemos que lo ocurrido no puede dar lugar a la procedencia de su extinción contractual.

Destacamos en ese sentido lo que sigue:

La trabajadora para ser merecedora de la máxima sanción que establece el ordenamiento jurídico laboral, cual es el despido, debe observar una conducta grave y culpable, de acuerdo a lo establecido en el art. 54.1, del ET. Ello es extensible a cualquier de los supuestos que a continuación desglosa en su num. 2 y aquellos que también puedan generar esa decisión empresarial de acuerdo al convenio colectivo de aplicación.

Si destacamos lo anterior y que se supone conocido en cuanto reiterado, es porque en ocasiones se hacen interpretaciones mecanicistas y automatizadas de lo relacionado en ese precepto, sobre todo respecto a determinados tipos sancionatorios. Un ejemplo clave, es cuando la causa extintiva invocada es la trasgresión de la buena fe contractual y/o el abuso de confianza, en la que normalmente se acude a lugares comunes para avalar esa decisión y así es típico quedarse en la afirmación de que "en la confianza no hay grados" y sin matización alguna.

Aunque determinadas tesis jurisprudenciales pudieran entenderse que sostienen una interpretación que ya hemos calificado de mecanicista, creemos que la sentencia de 19-7-2010, rec. 2643/2009, del TS, despeja cualquier duda al recordar que no basta con la mera existencia de esa trasgresión, sino que también habrían de ponderarse las circunstancias concurrentes en estos supuestos, para agravar o atenuar la repercusión disciplinaria de la conducta de la trabajadora afectada.

UNDÉCIMO.-Sentadas estas bases, y como ya anunciábamos al inicio del fundamento de derecho que precede, la conducta de la Sra. Dayra no puede considerarse como muy grave. De ahí que el despido tenga que declararse improcedente, con las consecuencias legales y económicas de las que nos haremos eco en la parte dispositiva de nuestra resolución. Todo ello, a la vista de las circunstancias que a continuación desglosamos:

Existe una previa tolerancia empresarial ante la actuación de la actora y también de otros trabajadores del BBVA, ante situaciones similares. Tolerancia que pervivía al momento de su despido. Así y con anterioridad no se había dado una orden específica en sentido contrario, que por ende la trabajadora hubiera violentado a posteriori y una vez conocida de manera fehaciente. Nos hicimos expreso eco de cual era la conducta seguida por dicha empresa en nuestros fundamentos séptimo y octavo. Incluso fue decisiva dicha conducta/actuación de la empresa para que declarásemos prescritos todas las imputaciones que se incluían respecto al año 2022; periodo y cargos incluidos en la carta de despido que también obedecían a gastos "particulares". Sin embargo, la ahora impugnante no le sancionó por tales actividades, tampoco le advirtió que esa conducta no fuera adecuada ni ese momento, ni para una próxima ocasión, menos aun le bloqueó la tarjeta, se limitó a descontarle el dinero a la trabajadora de su cuenta particular. Por tanto, le generó una confianza legítima sobre que de reproducirse en el tiempo ese tipo de cargos, esa sería también su actuación; o sea acabaría descontándoseles de su cuenta corriente al cabo de 3 meses. No impide lo anterior el que durante el año 2022 estuviera de baja médica, puesto que para comunicarle ese tipo de decisiones no existía obstáculo legal y/o notificante alguno; la propia carta de despido no hace referencia a esa imposibilidad -solo le indica que no "liquidó los gastos en la tarjeta de crédito corporativa en los plazos establecidos según el procedimiento"-;cuestión que, además, solo fue introducida en la vista oral y por ende resulta novedosa.

A mayor abundamiento resaltemos que la actora no ocultó la situación. Son sus propias manifestaciones las que según la versión del propio BBVA, ponen en marcha las postreras averiguaciones -ordinal décimo-. Asimismo, que los cargos de referencia fueron abonados con prontitud por la actora una vez que la empresa le manda un correo electrónico. Correo en el que también queremos incidir no desde la perspectiva que apunta la recurrente, en cuanto a un pretendido trato desigual que no demuestra frente a otros compañeros, sino que eran numerosos los que se encontraban pendientes de liquidar los gastos generados en la tarjeta corporativa -noveno hecho probado-, y, por tanto, en una situación "irregular" conforme a la normativa que ahora se reivindica de aplicación. La suma afectada no puede considerarse relevante, recordemos 1.750,60 euros, Tampoco puede afirmarse o por lo menos no se demuestra por la empleadora que lo acontecido haya tenido algún tipo de trascendencia, ni interna, ni menos aun, externa.

Finalmente, su adscripción al BBVA alcanzaba a más de 26 años de prestación de servicios al momento del despido. Sin que tampoco consta que fuera sancionada, ni por ese motivo, ni por ninguno; durante ese dilatado periodo.

DUODÉCIMO.-La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia; en cuanto que no serán exigibles a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por Dª Dayra, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 30, de los de Madrid, de 20 de febrero de 2024, dictada en el procedimiento 845/2023; por lo cual, revocamos también la misma y declaramos la improcedencia del despido sufrido por la actora el 24 de julio de 2023; y, en consecuencia, condenamos a la empresa Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A., a que a su opción y en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opción que habrá de efectuarse ante esta Sala, la readmita en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad, o a que le abone una indemnización que asciende a 86.984,24 euros; circunscribiéndose económicamente dicha condena, de optarse por la primera de esas alternativas, al pago de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al del despido y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 118,98 euros diarios. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0439-24 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0439-24.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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