A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el demandante que pretendía que se declarara que fue cedido ilegalmente por la empresa GRUPO AUDIOVISUAL DIGITAL MULTIMEDIA SA a la empresa CANAL SUR RADIO Y TELEVISION SA concediéndole la opción para pertenecer a la plantilla de la empresa que elija y al abono de las cantidades correspondientes a la diferencia entre las retribuciones percibidas y las establecidas en el Convenio Colectivo de la empresa Agencia Pública Empresarial de la Radio y Televisión de Andalucía y sus Sociedades Filiales, CANAL SUR RADIO SA y CANAL SUR TELEVISIÓN SA correspondientes al último año anterior a la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución
SEGUNDO.- Mediante los catorce primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.
La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal, Supremo de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso: 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011), 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
En cuanto al ordinal primero -primer motivo-,pretende el recurrente que se se redacte con arreglo al siguiente tenor literal: "Don Nehemias ha venido prestando servicios como operador de cámara y montador de vídeo para CANAL SUR, a través de las siguientes mercantiles (hechos no controvertidos documento n°2, 3 y 5 de la demandante, documentos n°1 y 2 de los aportados por GRUPO AUDIOVISUAL DIGITAL MULTIMEDIA, documento n°9 de BROADCAST PRODUCCIONES y n°191 de SERVICIOS AUDIOVISUALES OVERON y nº 33-obrante a los folios 1.140 y siguientes de CANAL SUR):
- Desde el día 1 de julio de 2012 hasta el 29 de febrero de 2016, a través de la
empresa QUEZAM VIDEO, S.L.
- Desde el día 1 de marzo de 2016 hasta el 30 de junio de 2019, a través de la
compañía BROADCAST PRODUCCIONES, S.L.
- A partir del día 1 de julio de 2019 hasta el día 31 de julio de 2021, por la empresa
SERVICIOS AUDIOVISUALES OVERON, S.L.
- Desde el día 1 de agosto de 2021 y hasta la actualidad, vengo prestando mis
servicios por medio del GRUPO AUDIOVISUAL DIGITAL MULTIMEDIA, S.A.",lo que basa en los documentos que obran a los folios 1196 y siguientes y documento nº1 de la parte demandante y documentos 1 a 34 de CANAL SUR, obrantes a los folios 820 a 1209.
Se rechaza la pretensión en primer término porque la redacción propuesta contiene una valoración jurídica al recoger que trabajó "para"en lugar de trabajó "en"CANAL SUR RADIO Y TELEVISION SA y además el ordinal siguiente refleja que "Desde el día 1 de julio de 2012 hasta el día 28 de febrero de 2016 el ahora demandante prestó servicios como trabajador autónomo para la empresa QUEZAM VIDEO, S.L, emitiendo las facturas aportadas como documento nº 4 del ramo de prueba de aquel por los conceptos de "labores de operador y montador de cámara para canal Sur" y "guardias",sin perjuicio de lo que se reseñe en la siguiente revisión interesada que se examinará a continuación.
Por lo que se refiere al ordinal segundo -segundo motivo-interesa el recurrente que se sustituya que prestó servicios como trabajador autónomo"para la empresa QUEZAM VIDEO SL, lo que basa en el documento el documento 12 aportado por la recurrente- folios nº 50 a 582 y 1 de esa misma parte -folios 136 a 342 y documentos 1 a 34 de CANAL SUR -folios 820- 1209-.
No puede prosperar tampoco esta pretensión por contener valoraciones jurídicas, al pretender recoger la naturaleza de la relación jurídica que es discutida, si bien debe suprimirse que los servicios fueron prestados como "trabajador autónomo",figurando por ello tan solo que prestó servicios
El ordinal quinto -tercer motivo-pretende que se redacte con siguiente texto: ""El ahora demandante fue subrogado, con efectos desde el día 1 de agosto de 2021, por GRUPO AUDIOVISUAL DIGITAL MULTIMEDIA, S.A., que le reconoce en nómina una antigüedad desde el 1 de marzo de 2016 (documentos n°1 y 2 de los aportados por GRUPO AUDIOVISUAL DIGITAL MULTIMEDIA, S.A.), siendo su antigüedad real de prestación de servicios para CANAL SUR de 1 de julio de 2012",lo que basa en los mismos documentos en los que ampara su revisión fáctica.
Se desestima la pretensión por contener una valoración jurídica, máxime cuando consta cuales fueron los servicios prestados por el actor.
La redacción que propugna para el ordinal séptimo -cuarto motivo-es la que sigue: ""Don Nehemias comunicaba a GRUPO AUDIOVISUAL DIGITAL MULTIMEDIA, S.A., sus gastos de kilometraje, que le eran abonados (documento n°24, 25 y 34 del ramo de prueba de aquella) y sus solicitudes de vacaciones, permisos y licencias (documento n°30 del mismo ramo). La citada adjudicataria hizo entrega al ahora demandante de una tarjeta regalo en Navidad (documento n°32). La Empresa GRUPO AUDIOVISUAL DIGITAL MULTIMEDIA, S.A., designó a un coordinador, Don Giuliano, que únicamente se ocupa de la aprobación de vacaciones, gastos y recepción de comunicaciones en materia de bajas y altas médicas (testifical del Sr. Giuliano), pero que no interviene en el trabajo diario del actor, ya que no le imparte ni las instrucciones ni las órdenes para la realización de los trabajos y eventos que tiene que cubrir en CANAL SUR, recibiendo dichas instrucciones de forma verbal, vía WhatsApp, telefónicamente o por correo electrónico, directamente, del personal de la Delegación de CANAL SUR en Madrid, quienes, también le modifican y fijan su horario, ya que su empleadora formal (actualmente GRUPO AUDIOVISUAL DIGITAL MULTIMEDIA, S.A.) no cuenta con los medios personales, necesarios para hacerlo en Madrid", lo que basa en la prueba obrante al folio 504 -transcripción de las grabaciones de audio- y el documento 12 de la recurrente -folios 505 a 582-.
Tampoco puede prosperar la revisión propuesta en primer término, porque tal y como señala esta Sala en sentencias de 28 de enero de 2019 (Recurso: 819/2018) y 25 de marzo de 2021 (Recurso: 67/2021) "No cabe estimar el motivo, ya que en los hechos probados solamente debe constar, en sentido positivo, aquellos datos o circunstancias que hayan sido acreditados en el proceso, pero no deben servir los hechos probados para reseñar todo aquello que en el proceso no ha quedado demostrado. Ello no es pertinente ni necesario a los efectos de la defensa, ya que al recurrente le basta con argumentar que determinado hecho no se ha acreditado, al no estar reflejado en los hechos probados, y extraer de ello las consecuencias jurídicas correspondientes.",y en el mismo sentido la sentencia de 5 de abril de 2024 ( ROJ: STSJ M 4007/2024 (Recurso: 841/2023) "...los hechos negativos, en cuanto a no acaecidos, no han de figurar en la narración fáctica, sino que su ubicación natural y a los efectos argumentativos ha de serlo en la fundamentación jurídica, aparte de que pudiera entenderse como un juicio de valor predeterminante del fallo...",en segundo término y por lo que se refiere a la expresión "únicamente"el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 29 de diciembre de 2014 (Recurso: 83/2014) señalaba: "Debe repararse, por otra parte, en que el texto propuesto contiene juicios de valor predeterminantes del fallo ("teniendo la consideración de", "se enmarcan dentro de", "no se ajustan a" "corresponde a", "procede de"), expresiones genéricas ("la gran mayoría", "la práctica totalidad") e impropia alusión a algunas normas (Ley 36/2006 y RD 173/2008), nada de lo cual puede tener cabida en el relato, con lo que habría previamente que extraerlos del mismo en lo que constituiría una alteración de la propuesta primitiva que sólo la parte puede efectuar para mantener una redacción mínimamente congruente.",en tercer lugar porque también el Tribunal Supremo en sentencia de 06 de abril de 2022 (Recurso: 1370/2020) ha recogido respecto a las revisiones basadas en la reproducción de sonido o imagen "La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que, junto con otras de esta misma Sala, ha reiterado la ineficacia a efectos de fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen. En efecto, esta Sala se ha pronunciado sobre tal cuestión en SSTS de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010 ); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012), aquí aportada de contraste ; de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016 ) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018 ), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014 ), negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados.",y finalmente porque, no cabe basar la revisión en la cita abstracta de una documental tan amplia - folios 505 a 582-, sin precisar sobre cuál de ellos o sobre qué parte de los mismos se sustenta dicha pretensión revisora, pues en la práctica lo que pretende el recurrente es que esta Sala realice una nueva valoración de una cantidad ingente de folios a la que se refieren los referidos documentos, sin precisar en cual o cuales sustenta la literalidad del texto que propone, por lo que no cabe hablar de error evidente, patente y directo en la valoración de la prueba documental y consecuentemente se rechaza la referida revisión del relato fáctico.
También pretende que el ordinal octavo -quinto motivo-figure se con la siguiente redacción: ""El demandante dispone de una cuenta de correo electrónico corporativo de la empresa GRUPO AUDIOVISUAL DIGITAL MULTIMEDIA, S.A., para la recepción de comunicaciones por parte de esta (documento n°42 de los aportados por aquella adjudicataria) que nunca ha sido utilizada para comunicarse entre las partes.
Se rechaza, reiterando lo que señala las sentencias de esta Sala, respecto a los hechos negativos.
El ordinal noveno -sexto motivo-pretende que se redacte en estos términos: ""Los medios de comunicación, en el presente caso, CANAL SUR RADIO Y TELEVISIÓN, S.A., son los que emiten las acreditaciones del personal encargado de las grabaciones ante los distintos organismos para actuar en nombre de CANAL SUR, incluso las autorizaciones de desplazamiento al extranjero, sin que tal labor sea asumida por las productoras ni las empresas adjudicatarias del servicio de grabación y edición de noticias. En consecuencia, el actor aparece en todas las acreditaciones como personal propio de CANAL SUR, siendo considerado, a todos los efectos, como personal propio de la entidad pública por sus responsables en las comunicaciones de asistencias a eventos, sin diferenciarse, externamente, del resto de personal de CANAL SUR en Madrid.",lo que basa en los documentos n°6 n°7 y n°9 de su ramo de prueba, obrantes en autos a los folios 474 a 593.
No puede tampoco prosperar la pretensión, pues como se ha dicho, no cabe basar la revisión en la cita abstracta de una documental tan amplia - folios 474 a 593.-, sin precisar sobre cuál de ellos o sobre qué parte de los mismos se sustenta dicha pretensión revisora, pues en la práctica lo que pretende el recurrente es que esta Sala realice una nueva valoración de una cantidad ingente de folios a la que se refieren los referidos documentos, sin precisar en cual o cuales sustenta la literalidad del texto que propone, por lo que no cabe hablar de error evidente, patente y directo en la valoración de la prueba documental.
En cuanto al ordinal décimo -séptimo motivo-,pretende el recurrente que se adicione un párrafo al siguiente tenor literal: "CANAL SUR RADIO Y TELEVISIÓN S.A. emitió los justificantes-acreditaciones aportados como documento nº6 del ramo de prueba de la demandante para facilitar a los trabajadores de la empresa adjudicataria el desplazamiento en tiempo de restricciones de movilidad derivadas de la pandemia por CCtq-f'1°"para cubrir eventos como personal (operador de cámara) de CANAL SUR, y no de ninguna empresa externa, llegando a ser considerado como personal propio de la entidad pública por sus responsables en las comunicaciones de asistencias a eventos, apareciendo, en todo momento, acreditado como cámara de CANAL SUR, confundiéndose como personal del ente público, no llevando uniforma o identificación como personal de GRUPO AUDIOVISUAL DIGITAL MULTIMEDIA, S.A.",lo que basa en los documentos 6.3 a 6.12 de su ramo de prueba.
Se rechaza la pretensión pues ya indica este ordinal que CANAL SUR RADIO Y TELEVISIÓN S.A. emitió los justificantes-acreditaciones aportados como documento nº6 del ramo de prueba de la parte demandante para facilitar a los trabajadores de la empresa adjudicataria el desplazamiento en tiempo de restricciones de movilidad derivadas de la pandemia, por lo que resulta irrelevante.
Por lo que se refiere al ordinal undécimo -octavo motivo-interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: "GRUPO AUDIOVISUAL DIGITAL MULTIMEDIA, S.A., adolece de una verdadera estructura organizativa en Madrid, careciendo de sede física, y el actor, desde el inicio de la prestación de sus servicios para CANAL SUR, lo ha hecho en las instalaciones del ente público en Madrid y donde el demandante disponía de un espacio físico para las labores de edición en las propias instalaciones también utilizadas por de CANAL SUR RADIO Y TELEVISIÓN, S.A. sitas en la Calle Bocángel, 26 de Madrid".", lo que basa en los documentos que obran a los folios 842 a 848, 363 a 373 y 501 a 503, 1466 y siguientes, 1622 a 1624, 1862 y ss, 1912 y ss y 2398 y ss.
Se rechaza la pretensión, pues la expresión de que AUDIOVISUAL DIGITAL MULTIMEDIA, S.A., adolece de una verdadera estructura organizativa en Madrid constituye una valoración jurídica.
El ordinal decimocuarto -noveno motivo-pretende que se redacte con siguiente texto: ""La parte demandante reclama diferencias salariales derivadas de la aplicación del Convenio Colectivo del ente público CANAL SUR y correspondiente al nivel B03-Cámara Operador (3.821,33€ mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias), que ascenderían, hasta el 17 de julio de 2023, a un total de 46.495,70€ o, subsidiariamente, a 43.952,01€, para el hipotético supuesto de que se determine una antigüedad reconocida en nómina de 1 de marzo de 2016; todo ello, más el interés por mora del 10%".
Se rechaza la pretensión, puesto que ni la redacción del ordinal que figura en el relato fáctico ni la propuesta por el recurrente constituye propiamente un hecho probado y además se indica que estos extremos ya fueron debidamente recogidos como antecedente de hecho quinto de la sentencia que se recurre.
La redacción que propugna para el primero de los ordinales que pretende que se incorpore al relato fáctico -motivo décimo-es la que sigue: "El actor ha venido desarrollando para el ente público CANAL SUR, desde julio de 2012, un trabajo completamente idéntico al que realizan los operadores de Cámara en otras delegaciones de CANAL SUR en España, actuando como personal propio en Madrid, de forma personalísima, cubriendo, así, una necesidad permanente de la empresa principal, CANAL SUR, que - paradójicamente- no tiene, en plantilla, operadores de cámara en Madrid cuando es su actividad principal",lo que basa en el documento nº1 de la parte demandante y documentos 1 a 34 de CANAL SUR - folios 820 a 1209-.
Se rechaza por recoger valoraciones jurídicas y basar la revisión en la cita abstracta de una documental tan amplia -folios 809 a 1209 -, sin precisar sobre cuál de ellos o sobre qué parte de los mismos se sustenta dicha pretensión revisora, pues en la práctica lo que pretende el recurrente es que esta Sala realice una nueva valoración de una cantidad ingente de folios a la que se refieren los referidos documentos, sin precisar en cual o cuales sustenta la literalidad del texto que propone, por lo que no cabe hablar de error evidente, patente y directo en la valoración de la prueba documental.
El siguiente ordinal -undécimo motivo-que interesa que se incorpore al relato fáctico se ajusta a la siguiente redacción: " GRUPO AUDIOVISUAL DIGITAL MULTIMEDIA, S.A. no tenía estructura u organigrama humano propio en Madrid, careciendo de empleados en Madrid en el momento de acceder a la licitación del servicio para la grabación, edición y transmisión en directo de noticias para la delegación de CANAL SUR RADIO Y TELEVISIÓN, S.A., que le fue adjudicada el día 7/04/2021",lo que basa en su documentos 3 (nóminas del actor) y 10.1 (página web de GRUPO AUDIOVISUAL DIGITAL MULTIMEDIA, S.A.)
Se rechaza la pretensión, pues de las nóminas no se desprende ninguno de los extremos que se pretenda incorporar al relato fáctico y el documento 10.1 ni si quiera aparece fechado.
También interesa que se adicione un ordinal- duodércimo motivo-con el siguiente texto: "GRUPO AUDIOVISUAL DIGITAL MULTIMEDIA, S.A. tampoco contaba con todos los medios materiales necesarios para desarrollar el servicio objeto de la licitación, careciendo de una verdadera organización empresarial. Así, las cámaras de vídeo son alquiladas, al igual que el vehículo que pusieron a disposición del actor, y gran parte del material que utilizaba a diario (trípodes, maletas, fundas, reflectores, etc.)",lo que basa en los documento 15: factura de renting del único vehículo de la empresa Grupo Audiovisual Digital Multimedia -folios 1862 y ss-, 18 -factura de alquiler de una plaza de garaje, de fecha agosto de 2021 -folios 1912 y ss-, la adquisición de material usado por el actor por parte de Canal Sur -folios 482 y ss-, 8.1 -correo electrónico remitido por Ayelén el día 17 de octubre de 2022 en el cual solicita la adquisición de nuevas mochilas para el equipo por deterioro, así como la acreditación de la llegada de las mismas a la sede, 8.2. -facturas de las mochilas para los equipos de cámaras/maletas y del porta/reflector: factura expedida por Fotonet a Yerik el día 31 de mayo de 2022 en la que se refleja el material adquirido por el mismo, factura expedida por Electro Mauri a Yerik el día 31 de diciembre de 2022 en la que se refleja el material adquirido por el mismo y recibí de entrega de 50€ para compra de paraguas para la delegación de canal sur.
Se rechaza la pretensión por constituir una valoración jurídica la forma en que está propuesta.
El penúltimo ordinal -decimotercero motivo-que interesa que se adicione se ajusta a los siguientes términos: "Don Nehemias cuenta con un carnet de prensa facilitado por CANAL SUR, que le permite acceder a todos los eventos que debe cubrir como si fuera personal del ente público. Además, en los programas de CANAL SUR es habitual ver su nombre al pie de la noticia", lo que basa en el documento n°9 (Carnet de prensa facilitado por CANAL SUR), obrante en autos al folio 500 y en el que figura como documento n° 11.2 de su ramo de prueba (vídeos).
Se accede a incorporar el primer párrafo, pues se desprende de forma inequívoca del folio 500, rechazando recoger lo reseñado en el segundo párrafo, de acuerdo con lo reseñado en la sentencia antes citada del Tribunal Supremo en sentencia de 6 de abril de 2022 (Recurso: 1370/2020) respecto a las revisiones basadas en la reproducción de sonido o imagen.
Finalmente, y por lo que se refiere al último ordinal -decimocuarto motivo-que se pretende incorporar al relato fáctico con la siguiente redacción: "El actor hace uso de los teléfonos móviles corporativos proporcionados por CANAL SUR que, también, le compra los billetes de avión, trenes, etc. y le paga los alojamientos necesarios para efectuar los desplazamientos que le exige el ente público",lo que basa en los documentos nº 6.9 y 8 -folios 493 y 482-.
Lo primero que debemos resaltar es que ninguno de esos folios se refiere a teléfonos móviles y el folio 493 aparentemente acreditaría la autorización de un viaje al extranjero del actor, lo cierto es que la autorización de gastos se refiere a otro empleado, por lo que no se puede acceder a la revisión en los términos reseñados.
TERCERO. -El motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la jurisprudencia de aplicación.
La parte transcribe el precepto citado y recoge los principios en cuanto a la figura del tráfico prohibido de mano de obra o cesión ilegal de trabajadores según la jurisprudencia que no cita y manifiesta cuales serían las circunstancias que concurren en el supuesto debatido que acreditarían la existencia de una cesión ilegal: que CANAL SUR, en lugar de contratar personal propio para la grabación de imágenes en Madrid, ha procedido a concertar con las empresas codemandadas el suministro ("cesión") de dicho personal (operador de cámara) desde el mes de julio de 2012, para cubrir unas necesidades permanentes del ente público; que aunque el actor ha sido formalmente contratado por las empresas codemandadas, en realidad, presta sus servicios para CANAL SUR desde el mes de julio de 2012, llegando a ser considerado como personal propio de la entidad pública, apareciendo, en todo momento, acreditado como cámara de CANAL SUR, encontrándose, de hecho, integrado en el ámbito organizativo, estructural y empresarial del ente público en el concreto desempeño de su actividad laboral diaria; que el actor percibía, sin embargo, un salario bruto anual de 21.219,16€ (1.768,26€/mes) con inclusión de pagas extraordinarias, de conformidad con el Convenio Colectivo de la Industria de Producción Audiovisual, mientras que sus compañeros de la misma categoría profesional (de otras delegaciones) de CANAL SUR (nivel B03-Cámara operador) perciben un salario bruto anual muy superior, de 45.855,96€ (3.821,33€/mes) de conformidad con el Convenio Colectivo del ente público CANAL SUR -24.636,8€/año menos que los empleados de la misma categoría de CANAL SUR, por la realización del mismo trabajo-; que el actor depende jerárquica y directamente de los mandos CANAL SUR, en su Delegación de Madrid, y el responsable del GRUPO AUDIOVISUAL DIGITAL MULTIMEDIA SA (el Sr. Giuliano), no ha intervenido nunca en la gestión del trabajo del actor ni en la supervisión del mismo y únicamente ejerce funciones como coordinador en relación con las vacaciones, gastos, altas y bajas médicas del actor pero sin intervenir, en modo alguno, en su trabajo diario, siendo directamente el personal de CANAL SUR el que le imparte las instrucciones para la realización de los trabajos y los eventos que tiene que cubrir, recibiendo dichas instrucciones de forma verbal, vía WhatsApp, telefónicamente o por correo electrónico y; finalmente porque GRUPO AUDIOVISUAL DIGITAL MULTIMEDIA SA no contaba con los medios personales ni materiales, necesarios para la realización de la actividad objeto de la contrata, careciendo de una verdadera estructura organizativa en Madrid.
La sentencia de instancia rechaza la pretensión porque: "... consta acreditado que el "Servicio de grabación y edición de noticias para la Delegación de Canal Sur Radio y Televisión S.A. en Madrid" por parte de la Empresa Pública CANAL SUR RADIO Y TELEVISIÓN, S.A a distintas adjudicatarias previa tramitación del correspondiente expediente administrativo. Y no consta que ninguna de tales adjudicatarias (entre ellas la actual, GRUPO AUDIOVISUAL DIGITAL MULTIMEDIA SA) tuvieran una existencia ficticia. Es más, ha resultado probado que la misma facilita al actor medios materiales para el desempeño de las funciones objeto del pliego (cámaras, vehículo para desplazamiento, teléfono móvil, software para la edición) y que la misma es la que decide sobre la organización de cuadrantes, concesión de licencias y permisos o aprobación de vacaciones. De hecho, consta la existencia de un coordinador designado por la empleadora. Y ello con independencia de que sea la entidad pública la que indique los lugares de grabación (en función de la actualidad informativa o de las necesidades de producción) o la que emita las acreditaciones correspondientes (que no pueden ser emitidas por las productoras ni por las empresas adjudicatarias de los servicios externalizados).
Por último, el hecho de que puntualmente el actor debiera coordinarse con personal de CANAL SUR RADIO Y TELEVISIÓN, S.A o que los mismos compartan espacio en el mismo edifico en Madrid no puede considerarse, de manera automática, como revelador de la existencia de un empleador ficticio. En consecuencia, no se aprecian elementos de hecho suficientes que permitan afirmar la concurrencia de una situación de cesión ilegal. De ahí que la acción de cesión ilegal deba ser rechazada.
Tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2024 (Recurso: 381/2020) "...conforme a la consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial en materia de cesión ilegal de trabajador, que recuerdan, entre otras muchas, las SSTS 471/2022, de 24 de mayo, (rcud. 694/2020 ); 371/2023, de 23 de mayo, (rec. 183/2021 ); 458/2023, de 28 de junio (rcud. 2753/2020 ), por citar algunas de las más recientes, así como la propia STS de 9 de enero de 2019, rec. 108/2018 , invocada de contraste por EUSTAT, a cuyo mismo criterio debemos por ese motivo sujetarnos, una vez establecida la concurrencia de contradicción.
2.- Como en todas ellas viene a decirse "El artículo 43.1 ET dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".
2.- Por tanto, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.
Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ) (EDJ 2016/21694). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 (EDJ 2012/149803 ); y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ) (EDJ 2012/195807). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los Rosana del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio".
En el supuesto de autos tal y como recoge la sentencia de instancia ninguna de tales adjudicatarias y tampoco la actual, GRUPO AUDIOVISUAL DIGITAL MULTIMEDIA SA son empresas ficticias y ha quedado acreditado que la misma facilita al actor medios materiales para el desempeño de las funciones objeto del pliego (cámaras, vehículo para desplazamiento, teléfono móvil, software para la edición) resultando irrelevante cuando adquirió los referidos medios materiales si fue antes de que el actor iniciara sus servicios para la misma y que los hubiera podido adquirir precisamente para desarrollar la contrata que se había adjudicado y es la también la que decide sobre la organización de cuadrantes, concesión de licencias y permisos o aprobación de vacaciones, existiendo un coordinador designado por la empleadora, que no consta tampoco que se tratara de una figura ficticia y ello con independencia de que sea la entidad pública la que indique los lugares de grabación (en función de la actualidad informativa o de las necesidades de producción) o la que emita las acreditaciones correspondientes, que como refleja el relato fáctico no pueden ser emitidas por las productoras ni por las empresas adjudicatarias de los servicios externalizados, compartiendo también la argumentación que hace el Juzgado de lo Social de que tampoco es suficiente para entender que exista cesión ilegal el que puntualmente el actor tuviera que coordinarse con personal de CANAL SUR RADIO Y TELEVISIÓN SA, es normal la existencia de una subordinación técnica, se enmarca en el ámbito de la gestión inmediata, de modo que no es sinónimo de falta de autonomía técnica pues se trata exclusivamente de una subordinación técnica o que los mismos compartan espacio en el mismo edifico en Madrid, por lo que se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
