Sentencia Social 518/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 324/2024 de 28 de junio del 2024

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid, de fecha 5 de febrero de 2024, califica de despido improcedente el fin de la relación laboral existente entre las partes, concediendo a la empresa la opción entre readmitir o indemnizar a su trabajador, al considerar que el puesto vacante ofertado al actor tras disfrutar éste de una excedencia voluntaria y solicitar en varias ocasiones su reingreso no puede determinarse como idóneo, y por tanto, no fue correcta la decisión de considerar que si tal vacante no era aceptada, perdía su derecho al reingreso preferentes.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada del demandado INGENIERIA Y ECONOMIA DEL TRANSPORTE S.M.E. M.P., S.A. (INECO) habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, DON Giuliano.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado B) del artículo 193 de la LRJS, se interesa la modificación del hecho probado segundo de la sentencia recurrida.

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Ha de partirse del contenido del hecho probado SEGUNDO de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"El actor, que ha estado de alta en RETA desde el 01.01.2011 a 28.02.2023, ha prestado servicios como ingeniero técnico experto en gestión marítimo portuaria, de forma personal, realizando trabajos de desarrollo y elaboración del plan nacional de trasporte de Costa Rica y de Ecuador, bajo las directrices de un Jefe de Proyecto de Ineco. El actor emitió facturas a Ineco desde febrero de 2011, por distintos conceptos y cuantías, ejemplos de las cuales obran a los folios 151-156 de las actuaciones, y se dan por reproducidas. La empresa abonaba los servicios del actor por día de trabajo, además de la cuota de autónomo, los gastos de estancia en el extranjero y los billetes de avión (folios 159-165)".

Se propone en el recurso su nueva redacción en los términos siguientes tal y como literalmente se infiere del escrito de formalización de la suplicación (se marcan en negrita los añadidos y en tachado las supresiones):

"El actor, que ha estado de alta en RETA desde el 01.01.2011 a 28.02.2023 28.02.2013,ha prestado servicios como ingeniero técnico experto en gestión marítimo portuaria, de forma personal, realizando trabajos de desarrollo y elaboración del plan nacional de trasporte de Costa Rica y de Ecuador, bajo las directrices de un Jefe de Proyecto de Ineco y trabajos para la empresa TEIRLOG como (folio 83):

*Experto informático en el desarrollo de un sistema de acceso viario para el Puerto de Liverpool.

*Gerente del Proyecto de una Propuesta RTE-T para buques LNG

*Experto portuario en el Observatorio de Transporte Marítimo de corta Distancia de Puertos del Estado.

*Experto Portuario en el Proyecto Marco Polo ACCESS.

El actor emitió facturas a Ineco desde febrero de 2011, por distintos conceptos y cuantías, ejemplos de las cuales obran a los folios 151-156 de las actuaciones, y se dan por reproducidas. La empresa abonaba los servicios del actor por día de trabajo, además de la cuota de autónomo, los gastos de estancia en el extranjero y los billetes de avión (folios 159- 165)."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en:

-Documento nº 4 del ramo de prueba de la parte recurrente coincidente con el documento nº 15 del ramo de prueba de la parte actora. Contrato de trabajo, folios 24 y 25 y folio 165.

-Documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora. Informe de vida laboral, folio 142 reverso.

-Documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora. Propuesta de colaboración para la prestación de servicios de apoyo a INECO en la elaboración el Plan Nacional de Transportes de Costa Rica, folio 144 reverso

-Documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora. Ejemplos de facturas emitidas por el actor a INECO, folios 151 a 155.

-Documento nº 21 del ramo de prueba de la parte recurrente. Currículum vitae del demandante enviado a la empresa, folios 82 a 84.

Si bien la modificación de la fecha es, como se admite en el escrito de impugnación un mero error material, que debió ser puesto de manifiesto ante el Juzgado de lo Social a los efectos de su rectificación, lo cierto es que se va a acceder a que figure el año correcto -2013- a fin de que el relato fáctico coincida lo más fielmente posible con la prueba practicada.

El resto de adiciones y supresiones también se aceptan al desprenderse así de la prueba documental que se cita en el recurso, sin perjuicio de su valoración y trascendencia para el cambio del sentido del fallo.

MOTIVO SEGUNDO. -Al amparo de lo dispuesto en el apartado C) del artículo 193 de la LRJS, por cuanto que la sentencia de instancia infringe artículo 42.2 del Convenio Colectivo aplicable y el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores, además de la jurisprudencia de concordante aplicación.

En este sentido y brevemente, se indica por la parte recurrente que, con base en el relato de hechos de la sentencia de instancia, debe concluirse la validez de la decisión empresarial sometida a enjuiciamiento, consistente en considerar que el actor desistió de su derecho expectante al reingreso al haber rechazado una vacante idónea ofrecida por la empresa, tras el disfrute de un periodo de excedencia voluntaria.

Se mantiene:

+ Que tanto el Estatuto de los Trabajadores como el Convenio Colectivo de aplicación reconocen la excedencia voluntaria como un "derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa."Todo ello con cita de sentencias de Salas de lo Social, tanto del Tribunal Supremo, así las de 25 de octubre de 2000, de 21 de enero de 2010, y de 25 de octubre de 2000, como de Tribunales Superiores de Justicia, de Andalucía (Sevilla) de fecha 18 de marzo de 2010, de Andalucía (Málaga) de fecha 10 de abril de 2008, de Andalucía -sede de Sevilla- de 19 de diciembre de 2003, y de Aragón de 30 de junio de 2010.

+ Que la vacante ofrecida al demandante era válida e idónea, al pertenecer a su mismo grupo profesional, grupo 1 del convenio ("ingeniero técnico"), que no debe ser confundido con el puesto de trabajo de "Técnico 2" que sí está dentro del Grupo Profesional III, siendo asimismo relevante que la vacante tenía asignada un salario fijo anual incluso superior al salario previsto en el convenio colectivo para el Grupo Profesional I ya que, tal y como consta acreditado en el Hecho Probado Undécimo, la vacante tenía aparejada una retribución bruta anual de 31.545 euros, mientras que el salario previsto por el convenio colectivo aplicable para el año 2023 era de 28.026,81 euros brutos anuales sin perjuicio de que no debe olvidarse que la jurisprudencia ya ha analizado esta cuestión, concluyendo que las características salariales y laborales de la vacante ofertada no convierten a la vacante en no idónea, y si estaba disconforme el actor debió reincorporarse y si así lo hubiera estimado oportuno, haber reclamado el reconocimiento de un determinado salario o, incluso, instar un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, con cita de las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia, de 7 de febrero de 2023 y de Baleares, de 19 de noviembre de 2018.

Para finalizar, concluye que partiendo de las premisas previas y, en concreto, de la idoneidad de la vacante ofertada, la decisión del demandante de rechazar la vacante de forma clara e indubitada, deber ser considerada, conforme a la jurisprudencia referente en esta materia, como una dimisión. No pidió más información sobre la vacante limitándose a rechazar de forma absoluta la misma, lo que equivale a su dimisión.

Partiendo del hecho no cuestionado del disfrute por D. Giuliano de una excedencia voluntaria y del ejercicio por el mismo de su derecho al reingreso, ha de estarse al contenido de tal reingreso que, como se indica en el recurso, se contiene en el art. 46 del Estatuto de los Trabajadores:

"5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa".

Siendo prácticamente idénticos los términos de la regulación de la excedencia voluntaria en el convenio colectivo del sector:

"Artículo 42. Excedencia voluntaria.

(...) 2. La persona trabajadora en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa..."

Se cuestiona en el recurso sobre qué ha de entenderse por "vacante de igual o similar categoría a la suya",discrepando la empresa de la valoración que de dichos conceptos y de su aplicación al presente supuesto se ha efectuado por la Magistrada de instancia.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 25 de enero de 2023, indica que "la expresión "vacantes de igual o similar categoría" apunta a una simetría o cuanto menos equivalencia, entre la plaza ocupada por el trabajador antes de su excedencia y la que pudiere estar vacante para atender su derecho de reingreso preferente."

Y esta Sección de Sala comparte lo argumentado en la sentencia objeto de suplicación, con base, en este aspecto en los inmodificados hechos probados, bastando una mera comparativa de la situación laboral del trabajador cuando pidió la excedencia con la plaza ofrecida y que rechaza para deducir que no puede considerarse que el ofrecimiento empresarial colmara la exigencia jurídica de ser "de igual o similar categoría".Y así:

-Hecho probado noveno: A la fecha de la excedencia el actor tenía una categoría profesional de ingeniero técnico, Grupo I, puesto de Gerente de Proyectos, y salario bruto anual de 63.643,00 euros más un variable de un máximo del 15%.

-Hecho probado undécimo: Escrito de la empresa de 19 de abril de 2023 que oferta una vacante al actor con las siguientes características:

. Puesto: Técnico 2 en la Gerencia de Economía y Política de transporte, perteneciente a la Subdirección de Economía, Planificación y Medio Ambiente.

. Retribución bruta anual: 31.545,00 euros

. Retribución de hasta el 5% sobre la retribución bruta anual derivada de la paga vinculada a los beneficios alcanzados por la Compañía.

. Bolsa de 11.503 euros anuales para la contratación de los productos incluidos en el Programa de Beneficios Sociales.

Se alude en el recurso a que quizás hubo una no correcta valoración del puesto por el trabajador quien debió en su caso efectuar las preguntas que considerase adecuadas para que se le explicara por la empresa cual era la vacante.

Sin embargo, es una obligación aquí de la recurrente el ofertar la vacante -por mayor facilidad probatoria- y hacerlo en unos términos que no dieran lugar a posibles confusiones en cuanto al cumplimiento de los adjetivos de "igual"o "similar" categoría, y los términos de la redacción del escrito de abril de 2023 eran claros: no se hacía alusión alguna de manera directa a respetar la categoría de "ingeniero técnico", ni a que la vacante correspondiera al Grupo I, se aludía a Técnico 2, que dentro del esquema del convenio colectivo es un grupo inferior a I, pasando de Gerente a Técnico 2 en una gerencia de al menos diferentes denominación, con una merma importante de sus retribuciones fijas (se reducían prácticamente a la mitad), así como a las variables (del 15% a un 5% en ambos supuestos como porcentajes máximos y además sobre un fijo muy reducido), sin explicación alguna de cuales iban a ser sus funciones, o tareas, ni de qué persona o cargo iba a depender, a efectos de poder determinar la autonomía en la ejecución de su cometido.

El motivo se desestima.

MOTIVO TERCERO.- Subsidiariamente, al amparo de lo dispuesto en el apartado C) del artículo 193 de la LRJS, por cuanto que la sentencia de instancia infringe el artículo 1 del ET.

En este sentido y resumidamente, se alega por la parte recurrente que la interpretación de la jurisprudencia sitúa la relación del actor con INECO en el período entre el 9 de marzo de 2011 y el 25 de febrero de 2013 fuera de los límites que el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores identifica para la relación laboral, al no concurrir las notas de ajenidad y dependencia del actor, lo que se deduce -a su criterio- del hecho de que no existían honorarios fijos ni garantizados, de que él asumía el riesgo y ventura de los trabajos realizados en cada momento, de que no ha probado que los medios materiales utilizados fuesen de la demandada, ni que ésta le impusiera un horario, ni una determinada jornada, ni que ejerciesen las funciones propias de un empleador tales como autorización de vacaciones, permisos, potestad disciplinaria, etc, teniendo plena libertad para organizarse sin recibir órdenes habitualmente.

Concluye afirmando que los hechos que resultan acreditados de la prueba documental practicada, evidencian la naturaleza mercantil de la relación existente entre el demandante e INECO en el período cuestionado, por lo que la antigüedad de D. Giuliano con INECO era del 26 de febrero de 2013, fecha a tener en cuenta para el cálculo de la posible indemnización.

De desestimarse el motivo anterior -como así ha acontecido- la empresa parece mostrar su conformidad con la calificación como "despido" de su decisión de entender que no aceptarse la vacante en el plazo fijado, se consideraba rehusada la vacante y quedaba sin efecto su derecho preferente al reingreso, para el cálculo de las consecuencias de su improcedencia, se deben fijar dos parámetros de la relación laboral:

-el salario: fijado en el hecho probado noveno en 63.643 euros al año. No se cuestiona en el recurso.

-los años de servicio: computándose desde el 3 de marzo de 2010 al 1 de septiembre de 2018 (fecha de inicio de su excedencia voluntaria), indicándose en la sentencia que debe serlo desde el primer contrato laboral que vinculó a las partes, manteniendo que los contratos mercantiles realmente encubrieron una continuación de su relación laboral para la demandada.

Y este cómputo temporal frente al que se alza la mercantil recurrente con denuncia normativa centrada en el art. 1 del estatuto de los trabajadores al considerar que el periodo en que D. Giuliano estuvo afiliado al RETA, desde el 1 de enero de 2011 al 28 de febrero de 2013, no puede ser tenido en cuenta por no existir relación laboral.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia dictada el 8 de febrero de 2023, establece:

"(...) TERCERO.

...1. el recurso denuncia infracción de art. 1.1 ET ...

CUARTO.

2.- ...el art. 1.1 ET delimita la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, las notas de: ajenidad en los resultados, dependencia en su realización y retribución de los servicios ( STS/4ª de 19 julio 2002 -rcud. 2869/2001 - y 3 mayo 2005 -rcud. 2606/2004 -). Además, el art. 8 ET consagra la presunción iuris tantum de laboralidad a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe.

Sobre este particular, son muchas las sentencias en las que esta Sala ha venido fijando una serie de criterios que permiten discernir entre la naturaleza laboral o civil de una relación.

En primer lugar, es doctrina reiteradísima la que sostiene que "los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo" ( STS/4ª de 20 marzo 2007 -rcud. 747/2006 -, 7 noviembre 2007 -rcud. 2224/2006 -, 12 diciembre 2007 -rcud. 2673/2006 - y 22 julio 2008 -rcud. 3334/2007 -, entre otras).

Hemos admitido que "la línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social". Tal dificultad de diferenciación se produce porque el contrato de arrendamiento de servicios se define por un genérico intercambio de prestación de trabajo a cambio de su remuneración, resultando que el contrato de trabajo aparece como una especie del género anterior, puesto que se da el mismo intercambio, pero llevándose a cabo la prestación de servicios de forma dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. Estas similitudes obligan a acudir al análisis casuístico "de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia" ( STS/4ª de 3 noviembre 2014 -rcud. 739/2013 -).

Es cierto que, como también hemos recordado en las dos sentencias del Pleno antes mencionadas, "tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales".

Finalmente, como recuerda la STS 29/10/2019, rcud. 1338/2017 , "Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 )".

Y tales requisitos, han de concurrir en la relación existente entre las partes litigantes para que proceda la ratificación del fallo de la sentencia de instancia, debiendo estarse a los datos que sobre la concurrencia de esas notas características se contienen en la resolución dictada por el Juzgado de lo Social; y así, en la sentencia de indica lo siguiente:

-Hecho probado segundo (una vez aceptada la modificación al acogerse el motivo primero de suplicación por esta Sala):

"El actor, que ha estado de alta en RETA desde el 01.01.2011 a 28.02.2013, ha prestado servicios como ingeniero técnico experto en gestión marítimo portuaria, de forma personal, realizando trabajos de desarrollo y elaboración del plan nacional de trasporte de Costa Rica y de Ecuador, bajo las directrices de un jefe de Proyecto de Ineco y trabajos para la empresa TEIRLOG como (folio 83):

*Experto informático en el desarrollo de un sistema de acceso viario para el Puerto de Liverpool.

*Gerente del Proyecto de una Propuesta RTE-T para buques LNG

*Experto portuario en el Observatorio de Transporte Marítimo de corta Distancia de Puertos del Estado.

*Experto Portuario en el Proyecto Marco Polo ACCESS.

El actor emitió facturas a Ineco desde febrero de 2011, por distintos conceptos y cuantías, ejemplos de las cuales obran a los folios 151-156 de las actuaciones, y se dan por reproducidas."

-Fundamento de derecho tercero:

"En cuanto a la antigüedad pretendida por el actor, se comparte la pretensión de que sea la del primer contrato laboral que vinculó a las partes. Entre dicho contrato y el que estaba en vigor a la fecha de la excedencia medió un lapso temporal en el que el actor siguió prestando los mismos servicios en el mismo régimen de laboralidad para la demandada. Si bien articulado formalmente como dos sucesivos contratos mercantiles. De los propios términos de dichos contratos y del dato incontestado de que incluso en el mes del que todavía no se había celebrado el primer contrato mercantil existió factura, y se presume que también prestación de servicios, así como del contenido de los correos electrónicos previos a la última contratación laboral se infiere que el período en el que prestó servicios como autónomo, lo hizo de la misma manera y bajo la misma organización y dependencia con la demandada, que los había prestado bajo la vigencia de los dos contratos laborales, el temporal inicial y el indefinido final. Tales indicios no han quedado desvirtuados por prueba alguna articulada por la demandada. Debe considerarse, por tanto, un período de prestación de servicios a efectos de cálculo indemnizatorio que va desde el 03.03.2010 hasta el 01.09.2018".

No se comparte la valoración efectuada en la instancia como laboral de la relación existente entre el Sr. Giuliano y la mercantil Ingeniería y Economía del Transporte, SME MP, S.A., puesto que sin negar que parte de los servicios que durante su afiliación al RETA D. Giuliano prestó lo fue en favor de la ahora recurrente "como ingeniero técnico experto en gestión marítimo portuaria"en proyectos de desarrollo y elaboración de planes nacionales del transporte en Costa Rica y Ecuador, solamente figura que esos proyectos lo eran "bajo las directrices del jefe de proyectos de INECO"lo que evidencia únicamente una supervisión normal en toda empresa que contrata con un tercero la elaboración de un proyecto, sin concretarse el contenido de esas directrices, elaborando una serie de facturas (confeccionadas unilateralmente por el recurrido, de ahí que pusiera en la primera la fecha que estimara oportuna, no constando que la misma fuera presentada el 1 de febrero de 2011 en esa fecha a la empresa -el contrato tiene fecha anterior- ni cuando se abonó efectivamente su importe), no figurando dentro del relato fáctico elementos determinantes de que las labores de desarrollo del plan nacional de transporte en el sector marítimo se prestaran con las notas características expuestas por el Tribunal Supremo en los términos indicados con anterioridad, siendo claramente insuficientes también los elementos recogidos en la fundamentación jurídica, tal y como se han trascrito anteriormente, aludiéndose a:

-Los "términos de dichos contratos"donde sólo se alude a las tareas que se van a desarrollar por D. Giuliano, como experto en gestión marítimo portuaria, el plazo de ejecución, sus honorarios y forma de pago y que los billetes de avión, gastos de hotel y otros gastos de viaje al estar prevista una estancia en Costa Rica serán a cargo del Sr. Giuliano.

-Que incluso en el mes del que todavía no se había celebrado el primer contrato mercantil existió factura, y se presume que también prestación de servicios, como se dan por reproducidas las facturas la nº NUM001 del año 2011 es de fecha 1 de febrero de 2011 y el contrato denominado "propuesta de colaboración.." es de 7 de febrero de 2011, estando a lo antes indicado, no explicándose los elementos que permiten sustentar la "presunción de prestación de servicios" ni que la misma fuera con las notas -sobre todo- de dependencia y ajeneidad.

-Al contenido de los correos electrónicos previos a la última contratación laboral, de los que no se hace un mínimo extracto de la información que, contenida en los mismos, permitiera mantener que la relación era laboral, como asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste, el sometimiento a horario (téngase en cuenta que durante esa etapa de afiliación al RETA intervino como ingeniero experto para proyectos de la empresa Teirlog, en los términos de la nueva redacción del hecho probado segundo), la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad, o la ausencia de organización empresarial propia del trabajador (que un mínimo debía tener al desarrollar trabajos -cuya legalidad y legitimidad no se cuestiona- para al menos otra empresa).

Por todo lo expuesto, el motivo se estima y con él, el recurso en lo relativo a excluir del tiempo de prestación de servicios aquel durante el cual existió una afiliación al RETA, que no va a computarse para el cálculo de la indemnización por despido, de ser ésta la opción que elija la empresa recurrente, fijándose como fecha inicial la de 26 de febrero de 2013, fecha del contrato de trabajo indefinido concertado con INECO.

TERCERO. -En materia de costas, ha de estar a lo establecido en el art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.