Sentencia Social 568/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 385/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, de fecha dos de febrero de dos mil veintitrés, en procedimiento de despido 751/2022, seguido a instancia de DON Jesus Miguel, contra SOM TEC CONSULTANTS SL y ROBERT BOSCH ESPAÑA SL, estima parcialmente su demanda al desestimar íntegramente la acción de nulidad e improcedencia de su despido y estimar la reclamación de cantidad acumulada por débito salarial en la cuantía de 142, 92 euros más interés de mora.

El fallo de instancia absuelve a las codemandadas, declarando que no existe cesión ilegal, ni lesión al derecho de indemnidad, en la actuación extintiva de la empresa de la relación laboral que le une con el actor. También razona sobre las causas alegadas para la misma, declarando la procedencia del cese.

Frente al fallo, se interpone por la representación letrada del actor, impugnado de contrario, el presente recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO: Al amparo del art. 193.b) de la LRJS se articulan varios motivos de recurso que tienen por objeto la revisión, bien por modificación o adición, de nueve de los catorce hechos probados de la sentencia de instancia, a la vista de las pruebas documentales, interrogatorios y de la testifical practicada en la instancia. Se trata en todos los motivos de realizar una exposición con la versión de la parte que le interesa en cado uno de ellos, dando las redacciones alternativas.

Tal forma de desarrollar los motivos no responde a las exigencias de un recurso especial o extraordinario como es el de suplicación, que no debe confundirse con el recurso de apelación civil, o segunda instancia, en el que resulta factible un nuevo examen de la prueba practicada en la primera instancia sin limitaciones.

No cabe ignorar que el objeto del recurso de suplicación no es ya, como en la instancia, el examen y resolución de las pretensiones con valoración de la prueba practicada, sino solamente el examen de la sentencia dictada en la instancia, y ello a través de los estrictos motivos de recurso que se hallan tasados en el art. 193 de la LRJS. Y en cuanto a la revisión de hechos probados, se ha declarado reiteradísimamente que en un recurso de alcance limitado como es el especial de suplicación, el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada, y que el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso, pero para apreciarlo es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos, ya que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS al juez de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente a aquel, siempre que haya ejercido tales facultades conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio judicial objetivo por el subjetivo de las partes. En especial, acerca del valor probatorio de las pruebas documentales o periciales sobre las que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, se ha insistido en que aquellas deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( STC 4/06, 218/06, STS 20-1-11, 5-6-11, 16-10-13, 18-7-14, etc.).

Los razonamientos de los motivos de revisión de hechos, todos ellos, ponen de relieve que se está efectuando una nueva valoración de la prueba ya tenida en cuenta por el juzgador, sin poner de manifiesto un error evidente conforme exige la doctrina reseñada.

En este sentido la sentencia del TS de 5-6-11 razona en los términos siguientes:

"(...) El punto de que hemos de partir para dilucidar las múltiples revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud- art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07 / 10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -).

A lo que añadir que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04 -")".

Con doctrina aplicable al recurso de suplicación, la sentencia del TS de 18-7-14 ha declarado lo siguiente:

"(...)TERCERO .- 1.- Examinaremos, a continuación y separadamente, los distintos motivos de impugnación; recordando, con carácter general, sobre los motivos fundados en el error en la apreciación de la prueba, que " la constante jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 6-7-04 (rec 169/03 ), 18-4-05 (rec 3/2004 ), 12-12-07 ( 25/2007 ) y 5-11-08, (rec 74/2007 ), entre otras muchas, respecto del error en la apreciación de la prueba, es inequívoca ", precisando que " Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia " (entre las más recientes, SSTS/IV 17-enero-2011 -rco 75/2010 , 21-mayo-2012 -rco 178/2011 , 20-marzo-2013 -rco 81/2012 dictada en Pleno ,, 16-abril-2013 -rco 257/2011 , 18-febrero-2014 -rco 74/2013 , 20-mayo-2014 -rco 276/2013 ).

2.- Concretando los anteriores requisitos, la jurisprudencia de esta Sala ha especificado que para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario, entre otros extremos, que:

a) " una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable " ( STS/IV 20-marzo-2012 -rco 40/2011 ); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba " porque con esta forma de articular la pretensión revisora la parte actúa "como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica" (recientes, SSTS21/10/10 -rco 198/09; 14/04/11 -rco 164/10; 07/10/11 -rcud 190/10; 25/01/12 -rco 30/11; y 06/03/12 -rco 11/11) " ( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno , 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno , 16-abril-2014 - rco 57/2013 Pleno).

b) " acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoya para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, nuestra Sentencia de 11 de Marzo de 2004 y las que en ella se citan han señalado que estos [los documentos] deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emana por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas " ( STS/IV 26-octubre-2009 -rco 117/2008 ; en el mismo sentido, entre otras, SSTS/IV 2-junio-1992 -rco 1959/1991 , 7-octubre-2011 -rco 190/2010 , 11- octubre-2011 -rco 146/2010 , 9-diciembre-2011 -rco 91/2011 , 23-enero-2012-rco 87/2011 , 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 14-mayo-2013 -rco 285/2011 , 5- junio-2013 -rco 2/2012 , 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno).

c) " la revisión fáctica no se funde en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08 , 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11 ) " (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26-enero-2010 -rco 96/2009 , 23- abril-2012 -rco 52/2011 , 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 - rco 18/2012 ), así como que " se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico " (entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 -rco 104/2004 , 20-marzo-2007-rco 30/2006 , 28-junio-2013 -rco 15/2012 );

d) " debe recordarse que el artículo 205 d) LPL en que se apoya, únicamente permite ser acogido si el error en la apreciación de la prueba sobre el que se pretende construir o modificar hechos probados se desprende de la prueba documental, en ningún caso (a diferencia del recurso de suplicación art. 191. b LPL ) de la prueba pericial " ( STS/IV 19- abril-2011 -rco 16/2009 , 26-enero-2010 -rco 45/2009 , 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno); y que tampoco es válida a estos fines la prueba testifical " tal como evidencia la redacción literal del art. 205.d) LPL [actualmente, art.207.e) LRJS ] y declara reiteradamente la jurisprudencia, ya desde las antiguas sentencias de 29/12/60 y 01/02/61 (así, STS 13/05/08 - rco 107/07 ); ello sin perjuicio de que la prueba testifical pueda ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte pretenda proyectar las modificaciones fácticas ( STS 09/07/12 -rco162/11 ) " (entre las más recientes, SSTS/IV 13- mayo-2008 -rco 107/2007 , 22-mayo-2012 -rco 121/2011 , 29-abril-2013 -rco 62/2012 , 18-junio-2013 rco 108/2012 ); y

e) " la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 ; 21/06/94 -rcud3210/93 , 11/11/09 -rco 38/08 , 26/05/09 - rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11 ) " ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 26-julio-2013 -rco 4/2013 , 9- diciembre-2013 -rco 71/2013 , 19-diciembre-2013 -rco 8/2010 )".

En los motivos del apartado b) del art. 193 LRJS se han de cumplir unos requisitos sustanciales: concreción del hecho o hechos impugnados; expresión de la redacción literal que el recurrente pretenda que se incluya en la sentencia, en sustitución de la que ya consta, o como adición a ella; cita exacta del documento en que se apoya; exposición que muestre a la Sala que del documento citado, sin necesidad de interpretaciones, deducciones u otros razonamientos, se desprende el error evidente del juez de instancia, resultando incontestable la redacción propuesta; finalmente, expresión razonada de la relevancia o trascendencia de la modificación propuesta en orden a cambiar el sentido del fallo.

Como hemos adelantado y estamos razonando no es admisible el intento de nueva valoración de la totalidad del material probatorio como si se tratase de una segunda instancia, pretendiendo que se reconozca fuerza de convicción a documentos - correos electrónicos - a los que el juzgador se la ha negado razonadamente; y menos aún si se efectúa un análisis meramente valorativo, o se articulan con una nueva valoración de la prueba testifical realizada en la instancia o intrascendente para el sentido del fallo, sin explicar la conexión del contenido de cada documento citado con cada afirmación realizada en los textos ofrecidos como alternativos o adicionales, y si además se quiere añadir a esa nueva valoración probatoria la de la prueba de interrogatorio de testigos, en la que nunca puede basarse la revisión de hechos probados, como ha tenido ocasión de recordar recientemente la sentencia del TS de 16-10-18 rec.1766/2016.

En el primero de los motivos de revisión fáctica se insta la revisión del hecho probado primero para que se constate la antigüedad del trabajador, alegando que por mero error de transcripción no se ha realizado en la instancia y que debe quedar fijada en el tres de junio de 2013. Se acepta la rectificación del error.

En el segundo motivo, se solicita la revisión del hecho probado cuarto para que se añada:

"Mediante comunicación de fecha 14/12/2021, SOM TEC CONSULTANS SL comunica a ROBERT BOSCH ESPAÑA SL, la denuncia del contrato de prestación de servicios, no procediendo a la prórroga automática del mismo, y comunicando el fin de la relación contractual con fecha 31/03/2022, que se prorrogó hasta el 14/04/2022".

La adición interesada resulta intrascendente al fallo, no obstante nada impide acoger la fecha del 31 de marzo de 2022 como cese del servicio, por constar en el doc.19, pero sin la redacción negativa valorativa en la que se encuentra redactado el texto propuesto.

En el tercer motivo de revisión de hechos, con base en la misma prueba documental valorada en instancia y que se cita, alegando error en la valoración de la misma se propugna la adición al hecho probado sexto, que diga: "la totalidad de los útiles y herramientas de trabajo proporcionados al trabajador, así como los equipos de protección individuales son suministrados por Robert Bosch". El motivo no puede ser estimado, por cuanto no se acredita ante la Sala que la conclusión valorativa de instancia, en atención específica a la naturaleza del servicio prestado, (informático del nivel 0-1), está equivocada o es errónea, presupuesto ineludible para la prosperabilidad del motivo. En realidad lo que se pretende es la alteración de la valoración de la prueba, en su conjunto, que se ha realizado en la instancia, y en los términos que se razonan en la sentencia recurrida, para concluir de forma diferente y contraria, afirmando que todos los útiles y herramientas fueron suministrados por Bosch, premisa está que apoya no solo en prueba documental, sino en testifical, interrogatorio de parte, obviando la conclusión contraria , matizada y razonada de la Magistrado de Instancia y por tanto su facultad exclusiva de juzgar ( art. 97.2 de la LRJS).

En cuanto a la revisión del hecho probado noveno, se argumenta que el Magistrado afirma con base en prueba testifical que Robert Bosch sólo informó del funcionamiento de aplicativos, y considera que tal aseveración debe ser adicionada con el texto que propone, por considerar que ha incurrido un error en la valoración de la prueba. Tal construcción del motivo no puede ser estimado por la Sala porque, como hemos expuesto, la prueba testifical es de exclusiva valoración por el Juzgador de Instancia, y además no se acredita con la documental expuesta que la conclusión final asumida por él esté equivocada o sea errónea. Simplemente no es del gusto del recurrente a sus fines.

Como quinto motivo se propugna la revisión del hecho probado décimo, para llegar a una conclusión valorativa diferente de la acogida por la Juzgadora con base no solo en prueba documental, sino que a mayores, documental y testifical. No procede.

En los siguientes motivos de revisión fáctica se pretende la adición de varios ordinales nuevos a los hechos probados.

El texto propuesto para un hecho DECIMOQUINTO es el siguiente:

"Las órdenes e instrucciones sobre la ejecución del trabajo eran impartidas directamente por ROBERT BOSCH ESPAÑA SLU a los trabajadores, teniendo ROBERT BOSCH ESPAÑA SL facultades para decidir el horario de los trabajadores, y para decidir sobre sus ausencias del puesto de trabajo."

El criterio sustentado en el motivo se apoya en 34 órdenes directas durante 10 años de prestación se servicios de SOMTEC a BOSCH, frente a las 4.400 intervenciones que han sido valoradas por la Magistrado en su valoración de la prueba, para llegar a la conclusión contraria. El porcentaje en el que se sustenta la revisión es exiguo y residual y no altera la conclusión de instancia.

Con igual amparo procesal se interesa la adición de un hecho probado nuevo, bajo el ordinal DECIMOSEXTO y texto siguiente:

"SOM TEC CONSULTANS SL tenía su domicilio social en la sede de una asesoría de empresas, siendo ROBERT BOSCH ESPAÑA SLU su único cliente, causando baja por cese actividad ante Agencia Tributaria, días después de la resolución del contrato con BOSCH."

Se apoya en la prueba documental que se cita con la pretensión de acreditar que Bosch era el único cliente de Somtec y que dicha mercantil no tiene local o instalaciones propias. El problema es que dichas afirmaciones que se contradicen con la conclusión valorativa de instancia, se apoyan la misma prueba documental que ha sido tenido en cuenta en la instancia, para obviar dicha conclusión.

Respecto de las dos últimas adiciones propuestas, su redacción además de negativa, excluida de ese extraordinario recurso, es valorativa, por lo tanto no pueden ser tenidas en cuenta por la Sala de Suplicación.

Por todo ello se desestiman todos los motivos de revisión fáctica interesados en el recurso.

TERCERO: Al amparo del art. 193.c) de la LRJS, se alega la infracción de los arts. 43 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los art. 14 de la CE y la Doctrina Jurisprudencial que cita.

Toda la argumentación del motivo se apoya en una afirmación de base que recogemos literalmente, a tenor de la cual se afirma que "Lo que se ha probado es que fue única y exclusivamente Bosch quien aportó medios materiales para la ejecución del trabajo en contraposición con SOM TEC que ni aportó absolutamente nada" (sic), afirmación que es contraria a los hechos declarados probados. En base a la misma se denuncia la infracción por el fallo recurrido de los criterios Jurisprudenciales sobre la existencia de cesión ilegal.

Por ello estas meras alegaciones son ineficaces en un recurso extraordinario, ya que para la Sala es forzoso atenerse a los hechos probados de la sentencia - o a su rectificación si ha sido propuesta y aceptada - para sobre esa base fáctica analizar si se han producido infracciones jurídicas sustantivas. Por ello no cabe aceptar las alegaciones del motivo, que se basan en las revisiones de hechos probados que han sido rechazadas.

Teniendo en cuenta los hechos probados de la sentencia, contrariamente a lo que se aduce en el desarrollo del motivo, no concurren los presupuestos de la cesión ilegal de trabajadores, descritos, entre otras, en la sentencia del TS de fecha 2-11-16 rec.2779/14, que resume la jurisprudencia sobre la cesión ilegal en los términos siguientes:

"(...)2. Por lo que respecta al problema de la cesión ilegal, tal como hemos reiterado muy recientemente ( STS 4ª nº 892/2016, Pleno, de 26-10-2016, R. 2913/14 ), la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Esta doctrina, como se comprueba, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 18-1-2011 (R. 1637/10 ), 19-6- 2012 (R. 2200/11 ), 11-7-2012 (R.1591/11 ), 20-5-2015, Pleno (R. 179/14 ) y 11-2-2016, Pleno (R. 98/15 ), y las que en ellas se citan y compendian, ha ido estableciendo criterios que, es sus líneas generales, se contienen en una serie de resoluciones que han abordado el problema en el marco de la gestión indirecta, por ejemplo, de determinados servicios municipales.

" Destacan estas sentencias, entre las que cabe citar las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 ], que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas licitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores " ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

3. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación.

En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario."

Al no haberse revisado los hechos probados, conservan igualmente su valor las consideraciones jurídicas certeramente razonadas en la fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia, a las que nos remitimos íntegramente, dado que esta sala las comparte en su totalidad. El recurrente apoya su tesis en hechos que no son los que han quedado acreditados en el proceso.

CUARTO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la omisión en el fallo de la cuantía de la indemnización por despido objetivo, lo que a juicio de la parte recurrente determinaría "la improcedencia del mismo" (sic).

Se alega en definitiva, incongruencia omisiva de la sentencia, cuestión ésta que debió ser articulada, en su caso, por el cauce procesal del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Pero es que, además, la improcedencia del acto extintivo que se plantea, con base en un error no excusable de la cuantía de la indemnización puesta a disposición del actor y a la que se refiere el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, sin alteración ni contradicción alguna en Suplicación, sería una cuestión nueva en esta Sede, pues no se ha pedido en demanda.

El Tribunal Constitucional, Sala 1ª, en sentencia nº 168/1992, de 26 de octubre, recurso nº 2453/89, ha recordado una uniforme línea jurisprudencial, entendiendo que no es justificable un pronunciamiento que altere el objeto procesal en los términos en que fue configurado por las partes, en momento hábil, sea porque la cuestión no ha sido objeto de debate, bien porque no ha habido audiencia de las partes, salvo que la falta de audiencia obedezca a la no comparecencia por propia voluntad o negligencia del afectado, constituyendo todo pronunciamiento sobre tema no propuesto un menoscabo del derecho de defensa contradictoria de las partes, por cuanto se les priva de la posibilidad de alegar o enmendar lo que estimen conveniente a sus intereses. No existe pues la incongruencia expuesta ni el motivo puede ser estimado.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, sin hacer pronunciamiento de costas. ( Art. 235 LRJS)

Por lo expuesto.