A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada que reconoció al demandante el derecho a la adaptación y concreción horaria, manteniendo su actual turno de noche en horario de 22 horas a 2 a.m. librando de manera fija los viernes y sábados, por razón de guarda legal de hija menor de doce años, debiendo estar y pasar por esta declaración DIRECCION000 integrada por DIRECCION001 y DIRECCION002, se interponen sendos recursos de suplicación por ambas partes, que tienen por objeto el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución y el formulado por la empresa también la revisión del relato fáctico.
SEGUNDO. - Mediante los dos primeros motivos del recurso, formulados por la empresa al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.
La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso: 158/2010), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011), 25-6-14 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
En cuanto al ordinal primero pretende que se redacte con arreglo al siguiente tenor literal: "La parte atora Dª María Inmaculada, con NIF nº NUM000, viene prestando servicios en el aeropuerto de DIRECCION003 NUM001 Satélite para la " DIRECCION000" compuesta por la mercantil DIRECCION001 y por la mercantil DIRECCION002, que se subrogó en su relación laboral con fecha 1/02/2022. La relación laboral inicialmente formalizada mediante la suscripción de un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, se convirtió en indefinida siendo ya empleadora la DIRECCION000, trabajando en horario nocturno (tramo 3: con disponibilidad de 20:00 h a 6:00 h) de lunes a domingo, con categoría profesional de agente de servicios auxiliares y salario mensual bruto de 903,99 €, incluida prorrata de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio Colectivo general del sector de servicio de asistencia en tierra en aeropuertos (Handling).
En nómina se reconoce una antigüedad en la prestación del servicio desde el día 29/11/2021 (folios 77 a 82 de las actuaciones)", lo que basa en los documentos que obran a los folios 65 a 67 y 70 a 75 de autos.
En el contrato de trabajo que obra a los folios 65 y 67 consta que es suscrito el 29 de noviembre de 2021 por DIRECCION004 A TIEMPO PARCIAL -20 horas-, de carácter eventual por circunstancias de la producción, habiéndose suscrito un Acuerdo por el Comité de Empresa y la DIRECCION000 que entre otros extremos recoge la conversión de contratos temporales en indefinidos y que una de las franjas de los contratos parciales ,la 3ª comprende el horario de 20:00 a 6.00 horas -folios 70 a 72-. Por otra parte, consta que DIRECCION000 en fecha no determinada convirtió el contrato temporal de la actora en indefinido en la referida 3ª franja, por lo que se accede a esta pretensión, suprimiendo únicamente la calificación del horario como nocturno, al tratase de un concepto jurídico.
En cuanto al ordinal que pretende incorporar al relato fáctico lo es con arreglo al siguiente tenor literal: "El régimen de descanso semanal es rotativo, se trabajan cuatro días y se libran dos", lo que basa en los cuadrantes que obran a los folios 83 a 91 de autos.
Se rechaza la pretensión al tratarse de un documento elaborado por la empresa que no ofrece suficientes garantías de veracidad.
TERCERO. - El motivo tercero del recurso formulado por la empresa al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y el criterio que sostiene el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de 5 de octubre de 2020 (Recurso 2173/2020). La empresa manifiesta en su recurso que se debe partir de los siguientes extremos: "1º.- La trabajadora parte de una jornada que se desarrolla de lunes a domingo (HP 1º y contrato de trabajo obrante a folios 65 y 73 de autos), con los descansos establecidos legalmente. El régimen de descanso semanal es rotativo, se trabajan cuatro días y se libran dos.
2º.- La trabajadora lo que pretende es la adaptación o alteración del régimen de descanso semanal, para que este pase de ser rotativo a razón de cuatro días trabajados por dos de descanso semanal a uno fijo donde siempre descanse la noche del viernes al sábado y del sábado al domingo. Esto es, que libre los fines de semana de forma fija.
Tal pretensión no solo modifica el régimen de descanso semanal, sino el propio ritmo de trabajo, que ya no sería de cuatro días trabajados por dos de descanso, sino que sería de cinco días trabajados por dos de descanso fijo. Lo anterior también supondría tener que adaptar la jornada diaria y número de horas diarias trabajadas al día, para adaptar la misma al régimen de cinco días de trabajo a la semana y dos de descanso siempre fijos.
3º.- La justificación que esgrime la trabajadora para librar siempre la noche de los viernes y la noche de los sábados, es la atención del cuidado de su hija menor de doce años, con necesidades especiales, según se dice.
4º.- Llama poderosamente la atención que se pida librar siempre los fines de semana -noche del viernes al sábado y noche del sábado al domingo-, por supuestas necesidades de menor de doce años, cuando la hija está en compañía del padre, del que la solicitante de adaptación de jornada está divorciada, en fines de semanas alternos, que van desde el viernes a la salida de la niña del colegio, regresándola al domicilio materno el domingo a las 20 horas" .
El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores dispone: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.
En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.
Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.
En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .".
Como se puede comprobar el referido precepto dispone en primer término, que los trabajadores tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación con el objeto de conciliar la vida familiar y laboral, exigiendo que las adaptaciones que interesa el trabajador sean razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, lo que supone que para que prospere la petición el trabajador deba este acreditar en todo caso, el primero de los extremos reseñados, el carácter proporcionado y razonable de la petición en relación con sus necesidades y para que se pueda rechazar en todo caso, la empresa deberá acreditar, que no se pueda aceptar la petición por ser inviable atendiendo a sus necesidades organizativas o productivas.
En segundo lugar, se prevé por lo que se refiere al supuesto examinado, que los empleados pueden solicitar estas medidas hasta que los hijos cumplan doce años.
Se indica también, que en ausencia de acuerdo colectivo, la empresa, ante la solicitud del trabajador debe abrir un proceso de negociación con este que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.
Finalmente, si la empresa da una respuesta negativa o propone una alternativa exige que motive las razones objetivas en las que se sustenta la decisión, resolviendo las posibles discrepancias la jurisdicción social.
Sentado lo anterior, debemos partir de los extremos que constan en el relato fáctico para resolver la cuestión litigiosa y del mismo se desprende, por una parte, que la actora viene prestando servicios en el aeropuerto de DIRECCION003 NUM001 satélite, para la DIRECCION000 , que se subrogó en su relación laboral el 1 de febrero de 2022, que convirtió la misma en indefinida y que el contrato suscrito lo era a tiempo parcial -20 horas-, desarrollándose en la franja comprendida entre las 20:00 y las 6:00 horas, concretamente entre las 22:00 y las 2:00 horas y por otro lado, consta que la actora, tiene una hija menor de edad, nacida el día NUM002 de 2013 que tiene reconocido un grado de discapacidad del 37%, estando divorciada del padre, que disfruta de un régimen de visitas con la menor de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo.
Sentado lo anterior, entendemos que resulta claro la actora tendría derecho al derecho que postula, pues efectivamente tiene una hija menor de 12 y además con un grado de discapacidad del 37% y la empresa no acredita la existencia de necesidades organizativas o productivas que lo impidan -tampoco se podrían examinar el acto del juicio al no haberse alegado en el periodo legal que existe para negociar, tratándose por ello de hechos nuevos que impedirían la defensa de la trabajadora-, aunque ese derecho de conciliación interesado no lo sería con la extensión que propone, pues las necesidades de conciliar la vida laboral y familiar se circunscribirían a los fines de semana en los que la menor permanece con la actora, pero no en aquellos otros en los que permanece con el padre, por lo que entendemos que se debe limitar el derecho que se reconoce en la sentencia de instancia a esos fines de semana, estimando en parte el recurso formulado por la empresa.
CUARTO. - El recurso formulado la trabajadora al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se articula en dos motivos, el primero denuncia la infracción de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española y la doctrina contenida en la STC 3/2007, de 15 de enero y el otro la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2022 (Recurso: 4322/2029), que se examinarán conjuntamente.
Sostiene en síntesis la recurrente que en el supuesto de autos concurre una discriminación por el hecho de ser mujer y que por ello en todo caso le correspondería una indemnización por el daño moral sufrido de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo.
El Tribunal Supremo en sentencia de 25 de mayo de 2023 (Recurso: 1602/2020) en que la empresa rechazó la concreción horaria interesada por una trabajadora y que entendemos aplicable al supuesto de autos indicaba: "Esta Sala ha venido sosteniendo que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario.
Ahora bien, ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo.
Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004 , FJ 8).
Y así lo reitera la STC 153/2021 , en relación con la conexión intima con la prohibición de discriminación por razón de sexto de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que " No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 , FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que " Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 : cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión".
No obstante, el TC, al valorar las circunstancias del caso niega que la decisión empresarial suponga para la trabajadora un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o limitaciones de sus expectativas profesionales.
Y también descarta que exista una discriminación indirecta, que solo se desvanece cuando el tratamiento responda a una finalidad legitima y se utilicen medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla, porque en ese caso se ofrecieron razones objetivas, vinculadas a los requerimientos de los servicios a atender, lo que elimina la existencia de trato discriminatorio por alguno de los factores del art. 14 CE .
Pues bien, bajo esas premisas doctrinales. en el presente caso, en orden a los derechos fundamentales, la sentencia recurrida como la de contraste, como viene diciendo la doctrina constitucional y la jurisprudencia, parten de la necesidad de que la denuncia de su vulneración deba ir acompañada de la presentación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial impugnada pretende desconocer y transgredir el derecho fundamental cuestionado y ante ello es la empresa la que debe acreditar que su decisión es ajena a ese propósito. A tal efecto y, en relación con la materia que nos ocupa, del derecho a la conciliación de la vida familiar al que responde la concreción horaria del art. 37.7 del ET , y al margen de las circunstancias que deban valorarse a la hora de determinar o ponderar los derechos de las partes en el ejercicio de los respectivos derechos en el ámbito de la legalidad ordinaria, resulta que así como la sentencia recurrida aprecia la vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo para la referencial esos mismos hechos no tiene ese alcance y esta última conclusión es la que esta Sala entiende que es la ajustada a derecho.
La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta.
No hay dato del que obtener que la denegación de la concreción horaria que solicitaba la parte actora, cambiando el turno de tarde al de mañana y dejar de trabajar en fines de semana, se base en un factor relacionado con el sexo - por el hecho de ser mujer- sino que, si acaso, se estaría -siguiendo aquella doctrina constitucional- ante una denegación neutra -afectante tanto a hombres como mujeres- aunque, si tenemos en consideración la realidad social que ya ha tomado en cuenta la doctrina constitucional, existente precisamente en el tiempo en el que aquí se interesaron las concreciones horarias por las trabajadores, año 2018 y 2019, esa denegación podría valorarse como indicio de discriminación indirecta a la que se refiere la sentencia recurrida,..."
En el supuesto de autos la empresa no ha aportado dato que permita afirmar que era inviable acceder a la petición por necesidades organizativas o productivas, no desprendiéndose del ordinal cuarto del relato fáctico que recoge que la empresa "...tiene 200 trabajadores destinados en el aeropuerto de DIRECCION003 NUM001 satélite, existen 24 turnos distintos. En el turno de noche, existen 18 trabajadores. Desde la 1.30 a.m. hasta las 4.30 a.m. aproximadamente no hay vuelos. No existe ningún trabajador/a que haya solicitado una reducción de jornada ni adaptación de jornada en el turno de noche (interrogatorio parte demandada, jefe de servicio)
Existen varios trabajadores con entrada a las 22 horas. Los fines de semana no existe más carga de trabajo, en especial los sábados. En horario de 22 horas a 6 a.m. existen 20 trabajadores aproximadamente. Y personas trabajadoras con parte de horario en el turno de noche, son unos 50 aproximadamente.", y además en el fundamento jurídico anterior se transcribió el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores que como hemos visto indicaba en el párrafo cuarto que en la negociación colectiva se podían establecer para favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo y que en su ausencia, la empresa, debía abrir un proceso de negociación, que entendemos que como ocurre en la negociación colectiva debe garantizar la ausencia de discriminación reseñada y como ya sea dicho este no fue tan si quiera abierto, por lo que entendemos que sí que existiría la discriminación indirecta.
En cuanto a la indemnización adicional que se reclama el Tribunal Supremo reiteradamente y, por todas, en la sentencia de 13-04-2023 (Recurso:217/2021) indica lo siguiente: "Basta citar, por todas, la STS 356/2022, de 20 de abril (rcud 2391/2019 ), dictada por el pleno de la sala y que incorpora amplia cita de anteriores sentencias.
"Los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización ", abriéndose así la vía a "la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación."
La STS 356/2022, de 20 de abril (rcud 2391/2019 ) recuerda, asimismo, que "la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden social para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional (...), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala", si bien -precisa esa sentencia- "con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental ", así como que "la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -...- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización ."
Sin embargo -cierra su razonamiento la STS 356/2022, de 20 de abril (rcud 2391/2019 )-, "en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental ", lo que se debe a que "la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la LISOS para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía", razón por la que el recurso a las sanciones de la LISOS debe acompañarse de "una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto."
Esta valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto es lo que precisamente la sentencia recurrida realiza en su fundamento de derecho decimosexto, de manera que, como hemos avanzado, la sentencia se ajusta plenamente a nuestra doctrina y nada hay que objetar a la sentencia de la Audiencia Nacional."
Sentado lo anterior no podemos obviar que esta Sala también ha indicado que el criterio reseñado es orientativo, "... por lo que no es de seguimiento obligatorio, pero es que además se debe tener en cuenta que el bien jurídico lesionado que no siempre es el mismo y a título de ejemplo, no puede tener la misma indemnización un despido, en el que tiene lugar la extinción de una relación laboral que cuando tiene lugar una modificación de las condiciones de trabajo e incluso tratándose de modificaciones, no es lo mismo que se produzca como consecuencia de una decisión unilateral adoptada por la empresa que cuando no se accede a la modificación de las condiciones de trabajo que se interesa por el trabajador o incluso dentro de este tipo de modificaciones, es distinto si existe un rechazo absoluto de una modificación amparada por la ley que el rechazo de la que concretamente interesa el trabajador, en este caso, la concreción horaria -supuesto específico-, accediendo a la modificación en otros términos, como en este caso, en que se acepta la modificación pero no el horario propuesto, sin olvidar que los perjuicios materiales -contratación de una empleada de hogar...- tampoco eran de difícil acreditación y no se ha realizado el mínimo esfuerzo probatorio al respecto. Por último, también hay que indicar, que en la imposición de multas por la Administración que prevé la el RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, existe una finalidad recaudatoria, que se desprende tanto del contenido del artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que dispone que "1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda.
2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.
3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.
El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente.", como del artículo 18 bis .7 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social que indica "7. Cuando el sujeto responsable hubiese manifestado su voluntad de proceder al pago de la sanción con carácter previo a la resolución, se le facilitarán los documentos o instrucciones precisas para el pago de la sanción, en el plazo fijado al efecto y en la cuantía correspondiente, una vez aplicado el porcentaje de reducción del 40 por ciento.
Dicho pago deberá realizarse y acreditarse ante el órgano instructor en un plazo máximo de diez días hábiles desde el siguiente a la notificación de la documentación precisa para realizarlo.
Transcurrido dicho plazo, una vez comprobada la realización o no del pago de la sanción, el órgano competente para la instrucción del procedimiento dictará su propuesta de resolución, que indicará, bien la realización del pago y la fecha de cobro o bien la falta de pago.".
En el supuesto de autos aunque se accede a la pretensión solo se hace en parte, y si es cierto que la empresa eludió cumplir la obligación legal que tenía, también lo es que la trabajadora realizó una petición que en parte era abusiva, pues pretendía una modificación que comprendía periodos de tiempo en los que no era preciso el cambio, los fines de semana alternos en los que la hija menor permanece con el padre -la mitad de los del año- y además no se puede obviar que la revisión del horario no consta que se hubiera efectuado porque hubieran cambiado las circunstancias particulares de la actora, no figurando que el divorcio fuera reciente y además había venido desarrollando la jornada hasta la fecha en que solicita la conciliación, por lo que entendemos que en este caso una indemnización ajustada ascendería a 500 euros, por lo que se estima el recurso en estos términos.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
